SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA

Expediente : N°1398-09

Materia : Tenencia / apelación

ResoluciónNÚMERO ONCE

Lima, tres de marzo del año dos mil diez

VISTOS:Interviniendo como ponente la Jueza Superior Álvarez Olazábal; de conformidad en parte con lo opinado por la representante del Ministerio Público, en su dictamen de fojas seiscientos sesenta y uno a seiscientos setenta y uno, y oído el informe oral y,

CONSIDERANDO

PRIMERO:Que, viene en grado de apelación la sentencia de fecha once de setiembre del año dos mil nueve, de fojas seiscientos siete a seiscientos quince, que declara fundada la demanda sobre tenencia y custodia interpuesta por doña E.T.C. con don A.R.S.T., en consecuencia, se otorga la tenencia y custodia de la menor A.Y.S.T. a su señora madre; asimismo fundada la demanda acumulada sobre régimen de visitas a su favor, a fin de que pueda compartir periodos de convivencia con su menor hija, todos los días domingos de diez de la mañana a ocho de la noche (a excepción del día de la madre) y los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes de seis de la tarde a ocho de la noche siempre que no interfiera en las horas de actividades académicas en el centro de estudio de la menor, pudiendo ser las visitas con externamiento, debiendo don Alfredo Ricardo Sandón Trillo retirar y retornar del hogar materno a su menor hija, en la hora indicada.

SEGUNDO:Que, el apelante fundamente sus recursos impugantorios básicamente en lo siguiente: 1) Que, el A Quo no ha tenido en cuenta lo normado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el cual establece que en toda medida concerniente al niño y al adolecente que adopte el Estado debe considerarse el Interés Superior del Niño; 2) Que, no se ha tenido en cuenta, el acuerdo reflejado en el Acta de Conciliación modificada de Carabayllo, en el sentido que a partir del mes de junio del año dos mil ocho, el recurrente ejercería la tenencia;
3) Que, no se ha atenido en cuenta lo establecido en el inciso a) del artículo 84 del acotado código; 4) Que, no se ha tenido en cuenta la opinión de la menor quien desea vivir con su padre; 5) Que, nos e ha tenido en cuenta el proceso seguido entre las partes ante el Juzgado Mixto Transitorio de Carabayllo, que ha otorgado medida cautelar de urgencia, prohibiendo a la demandante Esther Torres Cáceres, acercarse a un radio de trescientos metros a la redonda del domicilio y del centro de estudios de la niña cuya tenencia es materia de litis, bajo apercibimiento de disponerse su detención.

TERCERO:Que, conforme lo preceptuado en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, “cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolecentes se determina de común acuerdo entre ellos, tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior de niño, niña o adolescente, en ese sentido, reiterada jurisprudencia como la Casación Nº 1738-2000, Callao, establece que: La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sea más favorables al menor y en busca de bienestar, estos, teniendo como norte interés superior del niño, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro”.

CUARTO:Que, es necesario resaltar que dentro de nuestro ordenamiento procesal civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos, para producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones conforme a lo establecido en el artículo 196 concordante con el artículo 188Código Procesal Civil.

QUINTO:Que, de la revisión de autos se advierte que doña E.T.C., interpone demanda de tenencia y custodia respecto de su menor hija A.S.T. de seis años de edad, en razón de que su progenitor, con engaño la sustrajo del colegio el día trece de junio del dos mil ocho, teniéndola en su poder hasta la fecha, y no le permite tener contacto con ella.

SEXTO:Que, por su parte el demandado contesta la incoada manifestando que la accionante arribó a un Acuerdo Conciliatorio N°32/08/D/MDC/78-08 de fecha de tres de febrero de 2008, mediante el cual esta ejercería la tenencia de la hija, sin embargo ella no le permitía ver a su niña, lo cual lo llevó a demandar un régimen de visitas ante el Cuarto Juzgado Mixto de San Lurigancho (Exp. N° 154-08); aunado a ello la menor le contó que era maltratada por su mamá y que esta le daba mayor atención a un amigo que la visitaba e incluso en una oportunidad al encontrarlos juntos en su habitación, ella la amenaza que no contara a nadie sino Dios la iba a castigar (ver fojas ciento diez a ciento diecinueve); que mediante resolución número doce de fecha veintiuno de octubre del mismo año, el juzgador dispuso la acumulación de los dos procesos incoados tanto de tenencia como el de régimen de visitas (ver fojas doscientos cuarenta y siete).

SÉTIMO:Que, dada la importancia de los informes multidisciplinarios a efectos de poder resolver de manera integral el problema humano que subyace en el presenta proceso, se analizará el resultado de tales evaluaciones, empezando por el informe Psicológico practicado a la demandante, del cual se advierte que presenta tendencia a la extroversión, sociable, sus relaciones con las personas de su entorno en ocasiones puede ser convencida fácilmente y evita entrar en conflicto con los demás, se considera débil y frágil ante el momento que atraviesa, lo que influye en su estado emocional, por lo que busca apoyo en otras personas para solucionar conflictos, concluyendo: “las características de la evaluada, se encuentra dentro de los parámetros de la normalidad, por lo que desde el punto de vista psicológico no existe impedimento para la ejecución de su rol materno (...)” fojas cuatrocientos noventa y seis a cuatrocientos noventa y ocho).

OCTAVO:Que, asimismo del Informe Psicológico efectuado en la persona demandada, se aprecia “es una persona con tendencia introvertidas establece pocas amistades, pero superficialmente interactúa de forma adecuada, en el entorno más íntimo tiende a ser cambiante, ser ofensivo y fácilmente muestra una actitud a la defensiva ante las opiniones de los demás las cuales en ocasiones le genera conflicto pero logra evitarlos, tratando de mantener una relación aparentemente estable. Se considera débil y frágil, busca apoyo en otras personas para solucionar sus conflictos, en determinadas situaciones muestra conductas infantiles e inmaduras, presenta dificultades para decidir por sí mismo, muestra sentimientos de tensión, es indeciso, tiende a generar diversidad de malestares físicos (...)”, para concluir el evaluado se encuentra dentro de los parámetros de la normalidad existe impedimento para la ejecución de su rol paterno (...)” así es de verse de fojas quinientos veintinueve a quinientos treinta y dos.

NOVENO:Que, en relación al Informe Psicológico practicado a la menor hija de las partes, se observa “es una niña adaptable a los demás, con una conducta controlada y estable, con capacidad para dar y recibir afecto, expresa necesidades afectivas que en su entorno cercano no se están cubriendo, demanda ello en las relaciones que establece con su entorno amical y familiar, mostrando así una conducta adaptable, la niña muestra afecto por ambos padres, aunque mayor afecto por la imagen paterna, identificándose con él y asumiendo las dificultades que el padre pasa como propios, en la entrevista ha podido apreciarse influencia de la imagen paterna en las opiniones y expresiones de la menor que refiere sentirse mejor con el padre porque él la atiende y le da mucho amor y que si está con su mamá ella no le permitiría ver a su papá y a su abuelita (...)”, para luego concluir: “La orientación a los padres se hace necesaria de tal manera que distinguen entre sus intereses y deseos, de las necesidades de su hija, debe propiciarse e incrementarse los contactos entre la madre y la menor, de tal manera que se establezca la imagen materna, puesto que la menor, de tal manera que distingan entre sus intereses los contactos entre la madre y la menor, de tal manera que se establezca la imagen materna, puesto que la menor refiere quererla pero le da temor estar con ella ya que la madre no le permitiría ver a su padre, independientemente de que padre obtenga la tenencia, sería recomendable que la menor mantenga contacto con ambos, puesto que el afecto de los padres es único y no sería sustituido y que con el tiempo podría influenciar en su estado emocional” (fojas quinientos veintiséis a quinientos veintiocho).

DÉCIMO:Que, otra de las apreciaciones profesionales a tomar en cuenta es el Informe Social efectuado en el hogar materno, del que se aprecia que la demandante alquila un departamento en el distrito de Breña, dentro de un condominio cerrado, cuenta con todos los servicios básicos y el mobiliario necesario en el hogar, siendo que en la actualidad lo habita con su hermana G.T.C.; trabaja en el Poder Judicial, cuenta con un ingreso fijo, además de vender productos de belleza y recibe el apoyo económico de su padre que trabaja en España (ver fojas quinientos treinta y cinco a quinientos treinta y ocho).

UNDÉCIMO:Que, del Informe Social realizado en el hogar paterno que corre a fojas quinientos cuarenta a quinientos cuarenta y tres, se advierte que el demandado labora igualmente en el Poder Judicial, percibiendo un ingreso fijo, comparte los gastos con su padre a quien pertenece el inmueble donde vive, cuenta con los servicios básicos, el inmueble se encuentra ubicado en la zona de Carabayllo, Comas, apreciando la profesional “la situación económica del demandado es estable, trabaja desde hace varios años en el Poder judicial, en el área de notificaciones, cuenta con un ingreso fijo de mil doscientos cincuenta soles mensuales, con lo cual cubre íntegramente los gastos básicos de su hija, los gastos del hogar comparte con su padre quien también trabaja, su madre está dedicada al hogar y le apoya en el cuidado y atención de su hija en horas que él se encuentra trabajando (...)”, por su parte la menor indicó que “su abuelita es quien la cuida, le da de comer, la lleva y la recoge del colegio, que su papá trabaja todo el día y es quien paga su colegio, le compra las cosas que necesita, señaló que su papá es bueno, cariñoso, la trata bien y quiere seguir viviendo con él, cuando se le preguntó sobre progenitora, la niña se queda callada, no quiere hablar, no sabe explicar los motivos por si cual no desea ver a su madre, solo indicó que tiene miedo que se la lleve, pero que actualmente no la visita”.

DUODÉCIMO:Que, de la declaración de parte del demandado prestada en la continuación de la audiencia única, se advierte que los fines de semana llevaba a la menor a casa de sus padres, pero en ocasiones, pese a que coordinaba telefónicamente con la demandante, cuando llegaba a recogerla no la encontraba, lo que lo motivó a entablar la demanda de régimen de visitas, reconociendo que a la fecha la demandante únicamente ha visto a su hija los días de las audiencias en que han asistido al juzgado (ver hojas quinientos cinco a quinientos siete).

DÉCIMO TERCERO:Que, por su parte la demandante ha señalado en su declaración, que la niña ha permanecido mayor tiempo conviviendo con ella desde el once de febrero del dos mil ocho en que separaron los padres, porque así se acordó en el acta de conciliación extrajudicial ante la Demuna, pero que el catorce de junio del citado año, el demandado le arrebata a su hija hasta enero del dos mil nueve, fecha en que logra recuperarla, para posteriormente el día primero de abril del dos mil nueve, arrebatársela el demandado nuevamente, y hasta la fecha sigue viviendo con él, no teniendo comunicación con la madre porque no le permite verla ni hablarle por teléfono, desconociendo los motivos de dichas restricciones y solo ha visto a su hija en las audiencias señaladas por el juzgado tal como el mismo ha aceptado (ver fojas quinientos siete a quinientos ocho).

DÉCIMO CUARTO:Que, entrevistada la niña A.Y.T.S. de seis años de edad, refirió que vive con su papá, su abuelita S. sus tíos y primos, siendo su abuelita quien se encarga de atenderla, y agrega que quiere a su mamá y a su papá, y al ser preguntada con quién le gustaría vivir, respondió “con mi papá porque él me lleva a todas partes y con mi mamá hay veces que me aburro porque ella me llevaba a juegos que me aburrían”, y al ser preguntada con quien quiere irse, expresó con su papá (ver fojas quinientos nueve).

DÉCIMO QUINTO:Que, asimismo en la audiencia de fecha primero de julio del año dos mil nueve, de fojas quinientos cinco, se admitió como medio probatorio el audio del CD ofrecido por la demandante, cuya transcripción corre de fojas cuatrocientos setenta y siete a cuatrocientos setenta y ocho, del cual se aprecia que la accionistas sí permitía la comunicación entre padre e hija, coadyuvando de esa manera a fortalecer los lazos paterno-filiales.

DÉCIMO SEXTO:Que, en relación al Acta de Conciliación ante de Demuna modificada en junio del año dos mil ocho, a la que hace referencia el apelante, cabe resaltar que conforme aparece en su contestación de demanda de fojas ciento diecinueve, este señaló: “de manera verbal la demandante aceptó que ni persona se encargaría de nuestra hija, hasta que se recupere emocionalmente por los maltratos psicológicos que su propia madre le ocasionada, con las terapias de un profesional favor de nuestra hija, dejando constancia en la Demuna con la Sra. C.R.A.Z., la cual no quiso firmar pero quedó inscrito”, en tal sentido no ha quedado plasmado en el documento tal voluntad de entregar la tenencia de su menor hija a favor del progenitor, por lo que dicho extremo, no se encuentra acreditado, más aún si en el documento acompañado se extrae que todo acuerdo era transitorio en tanto se resolviese judicialmente el presente proceso.

DÉCIMO SÉTIMO:Que, de los medios probatorios aportados al proceso se aprecia que la niña vivió con ambos padres hasta el doce de febrero del año dos mil ocho en que se produjo la separación (ver constancia policial de fojas cinco), para luego ellos acordar que la madre ostentaría la tenencia (ver Acta de Conciliación N°32/08/D/MDC/78/08 de fojas cuatro); que, con fecha trece de junio del dos mil ocho, el demandado se lleva a la niña a la salida del colegio y comunica vía telefónica a la actora, que se hace cargo de ella (ver fojas treinta y tres), acciones que se encuentran corroboradas con lo expresado por el propio demandado, siendo en esta circunstancia que estando la niña ya en el hogar paterno, le comenta a su padre que no quería regresar al hogar materno por tener temor al amigo que llevaba a casa la demandante, afirmación que no se encuentra sustentada en autos con prueba objetiva, y por el contrario del informe psicológico de la menor A. la psicóloga ha percibido la influencia de la imagen paternal, respecto a las opiniones y expresiones de la niña tal como se señaló en el noveno considerando de la presente; que, igualmente se tiene en cuenta que los informes psicológicos de los progenitores, acreditan que se encuentran aptos para asumir la tenencia de su menor hija, por lo que se hace necesario recalcar que los casos sujetos a resolución judicial en los que estén involucrados derechos de niños o adolescentes, deben ser tratados como problemas humanos, teniendo siempre en consideración el interés superior de aquellos, así como el respeto a sus derechos, de acuerdo a lo previsto en los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

DÉCIMO OCTAVO:Que, es por ello que se tiene en cuenta igualmente que fue el propio demandado quien planteó un régimen de visitas en su favor, iniciativa que resultaba coherente a aquel acuerdo expresado en el Acta de Conciliación ante la Demuna, que sea la madre quien ejerza la tenencia para el mantener una relación paterno-filial adecuada mediante un régimen de visitas, que al llevarse a la niña a su hogar en contra de la voluntad de la madre y no permitir el contacto con su menor hija, él no aporta a su seguridad ni a su estabilidad emocional, máxima si la medida cautelar dictada en el Expediente N° 528-2008 sobre violencia familiar, que se tramita ante el Juzgado Mixto Transitorio de Carabayllo –fojas 650 a 884– es por naturaleza, provisoria y variable, y está referida a hechos de violencia entre personas adultas integrantes de la familia paterna como materna, de los que lamentablemente hacen víctima a la niña, arrebatándola como si se tratara de un objeto y no de un ser humano cuya integridad psíquica debe ser conservada, precisamente como una obligación principal de ambos progenitores.

DÉCIMO NOVENO:Que en efecto tal como se advierte del tercer considerando dicha resolución cautelar, la premisa fáctica de la que parte el a quo, es que se encuentra en el hogar paterno, ni se vincula al acuerdo conciliatorio adoptado por ambos progenitores, por lo que evidencia información sesgada, y tal como sea la propia resolución, siendo una medida provisional, no establece o imprime criterio determinado en cuanto al pedido de fondo del presente proceso.

VIGÉSIMO: Que, debe tomarse en consideración igualmente que la niña ha permanecido mayor tiempo con su madre desde la separación de la pareja habiéndose demostrado imposibilidad alguna para que esta siga ejerciendo derecho si se trata de buscar su estabilidad, pues tal como ha señalado el Tribunal Constitucional es prioritario tomar en cuenta la vulnerabilidad de los seres humanos en su proceso de formación “se debe a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológicos, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos. De allí que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haya destacado que la “protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos”.

VIGÉSIMO PRIMERO:Que, el Alto Tribunal ha sentado doctrina en cuanto al Derecho de los padres o patria potestad, en el sentido que debe ejercerse en función al Principio del Interés Superior del Niño: “A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustentado en el principio-derecho de dignidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y el bienestar reconocidos en los artículos 1 y 2 inciso 1) de la Constitución”.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, si bien la señora Fiscal Superior opina por la modificación del régimen de visitas establecido por la a quo, debe tomarse en consideración que no ha sido expresado dentro de los agravios del recurrente, en este extremo, por lo tanto aquello que en materia de revisión es la decisión sobre la tenencia, cuyos fundamentos comparte este Colegiado, por lo que la resolución impugnada se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho; por estos fundamentos: CONFIRMARONen todos sus extremos, la sentencia de fecha once de setiembre del dos mil nueve, de fojas seiscientos siete a seiscientos quince, que declara fundada la demanda de Tenencia y Custodia de la menor A.Y.S.T., interpuesta por E.T.C. contra A.R.S.T., en consecuencia otorga la tenencia y custodia de la menor A.Y.S.T. a su madre doña E.T,C.; fundada la demanda de Régimen de Visitas interpuesta por don A.R.S.T., a fin de que pueda compartir periodos de convivencia con su menor hija, todos los días domingos de diez de la mañana a ocho de la noche (a excepción del día de la madre) y los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes de seis de la tarde a ocho de la noche siempre que no interfieran en las horas de actividades académicas en el centro de estudio de la menor, pudiendo ser las visitas con externamiento debiendo don A.R.S.T retirar y retornar al hogar materno a su menor hija A.Y.S.T. en la hora indicada, con lo demás que contiene, EXHORTARONa ambos padres se abstengan de cualquier situación que implique conflicto entre ellos y mejoren el nivel de la comunicación cuando estén el presencia de su hija, asimismo, depongan cualquier actitud que entorpezca el cumplimiento de su hija, asimismo de que se ha establecido en beneficio de la menor, con lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.

TELLO GIRALDI

ÁLVAREZ OLAZÁBAL

CORONEL AQUINO