SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA

Expediente : N°1381-2009

Materia : Tenencia / apelación

RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO

Lima, veinte de enero del año dos mil diez

VISTOS;interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal, con lo expuesto por la representante del Ministerio Público en el dictamen de fojas 464/467, oído el informe oral; con los cautelares que se acompañan y,

CONSIDERANDO

PRIMERO:Que, viene en grado de apelación la sentencia de fecha veintiuno de mayo del año dos mil nueve, de fojas 397/404, que declara infundada la demanda de tenencia y custodia interpuesta por don W.E.F.A. contra doña S.M.M.H., respecto de su menor hija J.J.F.M.

SEGUNDO:Que, el apelante fundamenta su recurso impugnatorio principalmente en lo siguiente: 1) Que, no se ha tenido en cuenta la conducta de la demandada, ya que esta ha mantenido relaciones sentimentales con un menor de edad, con quien ha procreado una hija, ha incurrido en la comisión de un delito, llegando a convivir con su menor hija en el mismo cuarto exponiéndola a peligros en contra de su integridad física ya que este la castigaba sin importarle ello a la demandada, poniendo en riesgo su indemnidad sexual; 2) Que, no se ha tenido en cuenta que el suscrito ha cumplido con asistirle con los alimentos, educación, vestimenta y otras necesidades básicas para su menor hija, efectuando depósitos judiciales al Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Villa María del Triunfo (Expediente Nº 586-09); 3) Que, además no se ha tenido en cuenta la pericia psicológica practicada al recurrente en la cual sugieren el contacto entre padre e hija, 4) Que, la demanda ha influenciado a la menor manifestando hechos negativos e induciendo a su hija a manifestar hechos falsos.

TERCERO:Que, la tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres, al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño, resultando claro que al negarle la tenencia a uno de los padres ella le corresponde al otro.

CUARTO:Que, es necesario resaltar que dentro de nuestro ordenamiento procesal civil. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. De conformidad con el artículo 168 del Código Procesal Civil.

QUINTO:Que, de la revisión de autos se advierte que don W.E.F.A. interpone demanda de tenencia y custodia respecto de su menor hija J.J.F.M quien en la actualidad cuenta con seis años de edad (ver acta de nacimiento de fojas 03) afirmando que la progenitora la mantiene en la mendicidad ya que al haber iniciado una nueva relación sentimental con el adolescente I.Z.O., se preocupa por su bienestar de mujer, no prodigando las atenciones que la menor requiere dada su corta edad, e incluso no deja que visite a la niña (ver escrito de fojas 25/28 y subsanación de fojas 32).

SEXTO:Que, la emplazada al prestar su declaración en relación a los hechos, refirió que convivió con el actor en casa de los padres de este durante seis meses, lugar en que su pareja la agredía psicológicamente e incluso en una oportunidad le tiró un cabezazo; agrega que se retiró del hogar conviviencial debido a que encontró bajo su colchón un envoltorio con polvo blanco y cigarrillos que ya habían sido fumados por el actor, hecho que puso en conocimiento de la madre de este, y al ser preguntada “si el demandante es un buen padre o un mal padre” Dijo: “no es un buen padre porque él no me da ni un sol para la manutención de mi menor hija, tampoco va a mi casa para dejarle un sol (...)”, así es de verse de fojas 75/76.

SÉTIMO:Que, el actor al prestar su declaración, refirió que desde que su hija nació, ha venido entregando ocho soles diarios hasta el mes de junio (dos mil cinco) que dejó de pagar porque ya no veía a su hija, y al ser preguntado que si es cierto que la agredía física y sicológicamente a la demandada, respondió que sí hubo una agresión de su parte al haber esta confesado una infidelidad, agrega que siempre peleaban y que ella retornaba a su casa, viviendo juntos por intervalos hasta que separaron en forma definitiva, en relación al proceso al ser preguntado en caso de ser beneficiado con la tenencia de su menor hija, ¿quién la cuidaría? Dijo: “mi madre, para que diga ¿las horas en las que trabaja?” Dijo: “trabajo en la moto desde las cinco de la mañana hasta las tres de la tarde, luego descanso desde las siete de la noche hasta las once” (hojas 76 vuelta y 77 vuelta).

OCTAVO:Que al ser entrevistada la niña y con relación a su estado mental, ¿con quién vive? Dijo: “con mi mamá S. y con mi mama ‘concho’, también con Giovanna, Marcos y Ana, indicando que si va al Colegio y al ser preguntada, si su mamá es buena Dijo que sí porque no me pega, además expresó que quiere mucho a su mamá (fojas 106/106 vuelta).

NOVENO:Que, del informe psicológico del demandante efectuado por el Equipo Multidisciplinario a nivel de personalidad se advierte, carencias afectivas, rasgos impulsivos que en algunas oportunidades no puede controlar, el señor F. es un joven inseguro, celoso, ansioso, con quien posiblemente haya sido difícil la convivencia (al margen de las características personales de su expareja) y que reconoce que le falta tener mayor seguridad, para luego recomendar, al margen de que se dé la tenencia para el padre o no, creemos que tendría que continuar al contacto con su hija que podría verse afectada ante la inestabilidad de la presencia del padre, a quien también necesita (fojas 213/214).

DÉCIMO:Que, fojas 133/135 obra el informe psicológico efectuado a la demandada en el que se pueden advertir algunos rasgos de su personalidad “se adhiere a las normas ejerciendo un control sobre sus emociones e impulsos; sin embargo, en ocasiones este control puede faltar mostrando conductas de ansiedad e inseguridad frente a conflictos donde la evaluada se siente incapaz y con falta de recursos para poderlos enfrentar y resolverlos eficazmente, con respecto a su hija, se muestra como una madre protectora y tolerante. Se observa en ella preocupación por el bienestar de la menor para luego concluir que las características apreciadas no constituyen alteraciones de la personalidad ni trastornos de la conducta, no apreciándose limitaciones para que ejerza su rol materno” (ver fojas 133/135); que, asimismo en autos se aprecia un segundo examen psicológico (N° 092-08-PJ-BM-COMPENSA) realizado por el profesional Ricardo Enrique Silva Elizalde, psicológico de apoyo al Módulo Básico de Villa María del Triunfo el cual sugiere. A pesar de ciertas falencias encontradas en la evaluada, esto no imposibilita a que ella siga ejerciendo su rol materno tal y como lo viene haciendo hasta el día de hoy. (ver fojas 295/298).

UNDÉCIMO:Que, de fojas 300/301 obra el Informe Psicológico N° 092-08-PJ-BM-COMPENSA correspondiente a la menor en litis J.F.M., “la menor evaluada se muestra cohibida y temerosa durante la entrevista personal, no es muy comunicativa ni expresiva ya que se muestra callada reservado, observadora y analítica de las preguntas formuladas por su interlocutor (...) hay indicadores de timidez, retraimiento así como cierta pobreza de recursos para abrirse camino en la vida y adaptar el medio ambiente a las propias necesidades, evidenciando tendencias de encerrarse en ella misma, así como una dependencia y sumisión con respecto a las personas más cercanas de su entorno social observando el mundo de una manera subjetiva, condicionada y vivenciada según sus problemas o distorsiones interiores. refiere sentirse bien viviendo con su madre y con sus abuelos; sin embargo, cuando se le pregunta por su padre biológico, la menor cambia su estado de ánimo ya que expresa temor y hasta recelo hacia él, ya que recuerda vívidamente la etapa en la que su padre: “me robó el día de mi cumpleaños y me llevó a una casa fea en Huampaní, por eso me puse flaquita” refiere que no desea vivir con su padre, porque él ya no viene a visitarla desde hace buen tiempo, ya que “él es malo” (según sus propias palabras) porque me tenía abandonada ya que se “iba todo el día y me dejaba sola en la casa”, en ese sentido el psicólogo evaluador sugiere: “Consejería psicológica a la menor que busque trabajar las áreas relacionadas a su autonomía y seguridad, así como también a su autoestima disminuida debido a los problemas que le ha tocado vivenciar”.

DÉCIMO SEGUNDO:Que, del informe social de fojas 285/287 efectuado en la casa del demandante, se advierte que este vive con sus señores padres, hermano y la pareja de este último, en una modesta vivienda de dos pisos, de material noble, trabajando como taxista, y los ingresos que percibe se alcanzan para cubrir sus necesidades básicas, incluida la pensión de alimentos para su menor hija, por quien demuestra preocupación al no poder verla.

DÉCIMO TERCERO:Que, de fojas 288/293 corre el Informe Social realizado en la casa de la madre de la demandada, inmueble que se encuentra ubicado en una zona semiurbana, la familia que habita el inmueble es numerosa, compuesta por la abuela y dos hermanos de la emplazada con sus respectivas parejas e hijos, a excepción de la demandada quien en la actualidad se encuentra presente el hermano de la emplazada, quien expresó que el padre de su sobrina había asistido para cumplir el régimen de visita en estado etílico, en compañía de un policía, es por ello que no le permiten ver a la niña, asimismo se entrevistó a la niña quien demuestra actitudes de afecto y cariño hacia su madre y abuela, a quien dice mamá Consuelo, evidenciando apego y lazo con ambas, añade que esta se relaciona con las demás menores de la casa como son sus primas contemporáneas a su edad, refiriendo experiencia traumática en relación al hecho del rapto por parte del demandante.

DÉCIMO CUARTO:Que, en el caso concreto de las declaraciones prestadas por las partes, se advierte que los problemas surgidos entre ellos, no solo han repercutido en el aspecto emocional de la pareja, sino también y sobre todo en su menor hija quien ha sido la más vulnerada, lo cual se corrobora con los informes psicológicos a ella practicados, de los cuales se aprecia que presenta baja autoestima, falta de madurez psicológica evidente, e insuficiente desarrollo intelectual; asimismo, la niña se encuentra identificada con su progenitora así como su abuela, con quienes ha creado un fuerte lazo de afecto y dependencia, máxime si el mayor tiempo de su corta vida ha permanecido al lado de su progenitora, por lo que desarraigarla del hogar materno con lo cual se encuentra identificada, le causaría un mayor daño emocional, situación distinta a su relación con el padre, a quien le tiene temor y relaciona con el hecho traumático del rapto del cual fue objeto, más aún se toma en consideración que, de entregársele la tenencia al padre, este no podrá cuidarla personalmente ya que se encuentra trabajando en un horario extenso y delegaría la atención en sus familiares, siendo que los cuidados que se deben prodigar a todo menor, corresponden de forma directa y prioritaria a los padres.

DÉCIMO QUINTO:Que, tal como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Que, la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño, siendo de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño, siendo que a la luz de los considerandos expuestos, y lo señalado por la a quo en la resolución impugnada, resulta necesario para la estabilidad de la niña, que ella se mantenga en el hogar materno en el cual ha crecido, no resultando admisible la propuesta del demandante para que se establezca una tenencia compartida, precisamente por los temores de la niña respecto a la conducta del progenitor.

DÉCIMO SEXTO:Que, sin embargo tal como se desprende del cuaderno cautelar, se estableció un régimen de visitas a favor del padre (ver fojas 31 del acompañado), el que no se ha venido cumpliendo, estando a que las visitas es un derecho sobre todo de la niña, el de mantener contacto con su padre, así lo ha sugerido el profesional en el Informe Psicológico de fojas 213/214, de igual forma ha sido recomendado por la asistencia social en el informe de fojas 288/293: “el demandante participe en programas de tratamiento terapéutico individual para un manejo adecuado de interrelaciones personales-familiares, posterior mantenga vínculo e interactúe con la menor con el propósito que contribuya en el proceso educativo y afectivo” (ver fojas 288/293), en ese sentido, es de aplicación lo dispuesto en el numeral C del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que deberá fijarse un régimen de visitas a favor del progenitor que no obtenga la tenencia, por lo que en atención al artículo 172 del Código Procesal Civil, responde INTEGRARSEal respecto, fundamentos por los cuales la tenencia recurrida ha sido dictada con arreglo a los hechos y al derecho; fundamentos por los cuales CONFIRMARONla sentencia de fecha veintiuno de mayo del año dos mil nueve, de fojas 397/404, que declara infundada la demanda de tenencia y custodia interpuesta por don W.E.F.A. contra doña Susana M.M.H., respecto de su menor hija J.J.F.M. con lo demás que contienen, e INTEGRACIÓN, y FIJARONun régimen de visitas a favor de don W.E.F.A. los días lunes, miércoles y viernes de tres a cinco de la tarde, en el domicilio de la demandada, notificándose y los devolvieron.

TELLO GILARDI

ÁLVAREZ OLAZÁBAL

CORONEL AQUINO