(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 7 de Diálogo con la Jurisprudencia

Expediente 389-93 - LIMA

Demandante: Primitivo Palomino Arones

Demandado: Rosa Luz Martínez Espinoza

Materia: Supresión de Nombre e Indemnización por Daños y Perjuicios.

RESOLUClON Nº 21

Lima, treinta de setiembre de

mil novecientos noventicuatro.

VlSTOS; que por escritos de fojas dos a seis, don Primitivo Palomino Arones, interpone demanda de Supresión de Nombre e Indemnización por Daños y Perjuicios contra doña Rosa Luz Martínez Espinoza a fin de que se suprima su nombre y apellidos que aparece consignada en la partida de nacimiento de la menor Yosselyn Margarita Palomino Martínez; manifiesta, que la demandada con fecha primero de junio de mil novecientos noventidós lo denunció penalmente ante el Juzgado de Paz de Ate-Vitarte por falta contra la persona, con la intención de tener un argumento legal para que se reconozca al hijo que esperaba basándose para ello de una supuesta relación sentimental que nunca existió en razón de que la emplazada es casada con don Rodrigo Gamarra Tutaya con el cuál tuvo dos hijos; así mismo ha tenido un tercer hijo con don Jorge Ricaldi Tinoco; que una vez recepcionada la denuncia penal el Juzgado de Ate-Vitarte los citó a una diligencia de esclarecimiento, en dicha diligencia la actora maquinó en forma maliciosa un acta en la que da por reconocido un hijo lo cual es absurdo; teniendo como base dicha acta y la partida de nacimiento que ella declaró, la demandada le entabla demanda de alimentos ante el Séptimo Juzgado Civil, que la demandada ha mentido desde el inicio de la demanda tratando de sorprender a la justicia, no importándole para ello utilizar a su propia hija; que nunca ha mantenido relación sentimental con la actora y mucho menos relación sexual; que la emplazada a pesar de estar casada con don Rodrigo Gamarra ha mantenido relaciones con don Jorge Ricaldi; ampara su demanda en los artículos cuatrocientos dos, cuatrocientos quince y cuatrocientos dieciséis del Código Civil (1) ; corrido traslado de la demanda, ésta fue absuelta mediante recurso de fojas diez según los términos ahí expuestos e interpone reconvención a fin de que se declare que el demandante es padre de su menor hija Yosselyn Margarita, así mismo para que le indemnice por una suma no menor de cincuenta mil dólares por los daños que le viene ocasionando; recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas ofrecidas; vencido el término probatorio, así como el de alegatos; se ha dictado autos con citación para sentencia; y, CONSIDERANDO: que en el caso de autos, el actor interpone demanda acumulada de supresión de nombre e indemnización por daños y perjuicios; que el accionante alega no ser el padre de la menor Yosselyn Margarita nacida el veintidós de junio de mil novecientos noventidós y titular de la partida de fojas uno; que con la partida a fojas veintiocho se ha demostrado que la demandada doña Rosa Luz Martínez Espinoza el diez de setiembre de mil novecientos ochentitrés contrajo matrimonio civil con don Rodrigo Gamarra Tutaya, vínculo matrimonial que no ha sido disuelto; que de dicho matrimonio la emplazada ha procreado dos hijos Rosa Cecilia y Juan Miguel cuyas partidas corren a fojas treintiuno y treintidós; así mismo de la partida de fojas treintitrés se acredita que la emplazada ha procreado al menor Henry Ricaldi Martínez nacido el quince de febrero de mil novecientos noventa, producto de sus relaciones extramatrimoniales con don Jorge Ricaldi Tinoco; que si bien es verdad el artículo trescientos sesentiuno del Código sustantivo establece que el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, también es cierto que dicha norma recoge la presunción de paternidad Juris Tantum es decir que puede ser enervado con prueba de contrario; que si bien ha quedado acreditada el estado civil de casada de la demandada al encontrarse vigente el vínculo matrimonial con don Rodrigo Gamarra Tutaya, sin embargo se encuentra separada de hecho de su cónyuge tal como afirma la emplazada al contestar la séptima pregunta de su confesión de fojas cuarentiuno, situación que se corrobora al haber procreado ésta al menor Henry Ricaldi Martínez con persona distinta a su esposo; que con la copia certificada del acta de audiencia de fojas sesentitrés, cuyo mérito probatorio no ha merecido observación alguna, se establece que con fecha trece de junio de mil novecientos noventidós demandante y

demandada comparecieron ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte, acto en la cual el denunciado don Primitivo Palomino Arones reconoció expresamente que el hijo de la denunciante doña Rosa Luz Martínez Espinoza que se encontraba por nacer era su hijo, dejándose constancia además que la denunciante se encontraba en el noveno mes de embarazo, comprometiéndose así mismo a los gastos que requiera la denunciante durante el embarazo y después del parto; que con dicho reconocimiento se desvirtúan las alegaciones vertidas por el demandante en su recurso de demanda, tanto más que el nacimiento de la menor Yosselyn Margarita se produjo el veintidós de junio de mil novecientos noventidós es decir diecinueve días después de la citada audiencia, consiguientemente el padre de la indicada menor es el accionante, por lo que la demanda de supresión de nombre e indemnización debe desestimarse; que de otro lado no puede dejar de señalarse el hecho que el actor pretenda la supresión de nombre de la partida de nacimiento de fojas uno después de que ha sido emplazado ante el séptimo Juzgado Civil por alimentos, tal como lo admite en el punto dos de su recurso de demanda sin haber cuestionado antes en modo alguno los términos del acta de fojas sesentitrés no resultando creíble lo expresado por éste en el segundo párrafo del punto uno del escrito de su demanda en la que señala que fue la emplazada quien maquinó en forma maliciosa dicha acta, pues tal acta ha sido confeccionada por la autoridad judicial, no constando objeción por parte del actor a los términos de la misma, máxime que el Juzgado dejó a salvo el derecho de la denunciante con respecto a la pensión alimentaria de su menor hija; que estando a las estimaciones antes expuestas y existiendo el documento de fojas sesentitrés donde el demandante admite la paternidad de la menor Yosselyn Margarita, resulta procedente declarar fundada la reconvención interpuesta por la emplazada a fin de que se declare la filiación de paternidad extramatrimonial del demandante con respecto a su citada hija, resultando de aplicación el artículo cuatrocientos dos inciso primero del Código sustantivo; que la reconvención interpuesta en vía de reconvención por la emplazada para el pago de daños debe desestimarse ya que no existe responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho; que las instrumentales de fojas doce, treinticuatro, treinticinco, no enervan las estimaciones precedentes; por cuyas razones, y estando a lo dictaminado por el señor Fiscal a fojas sesentiséis; FALLO: declarando infundada la demanda de supresión de nombre e indemnización por daños y perjuicios que corre de fojas dos a cuatro; fundada en parte la reconvención interpuesta por la demandada a fojas diez, y en consecuencia, se declara la filiación de paternidad extramatrimonial del demandante don Primitivo Palomino Arones con respecto a la menor Yosselyn Margarita Palomino Martínez nacida el veintidós de junio de mil novecientos noventidós en esta capital, titular de la partida de nacimiento número trescientos noventicinco mil setecientos uno; e improcedente la reconvención en el extremo que se demanda el pago de indemnización por daños; con costas .

JOSE DIAZ VALLEJOS,

Juez 5o Juz. Trasn. Civil de Lima

Roger Hidalgo López,

Testigo Actuario.

DICTAMEN Nº 20O-95

EXPEDIENTE: No 2047-94

INGRESO No 49 95

2ª SALA CIVIL

SUPRESlON DE NOMBRE E INDEMNlZAClON POR DAÑOS Y PERJUlClOS

SEÑORES VOCALES:

Viene en apelación la sentencia de fojas 73/74 su fecha 30 de setiembre de 1994 que declara infundada la demanda de fojas 2/6 interpuesta por don Primitivo Palomino Arones contra doña Rosa Luz Martínez Espinoza y fundada en parte la reconvención interpuesta por la misma demandada, sobre supresión de nombre e indemnización por daños y perjuicios.

Se plantea la presente demanda a fin de que se suprima el nombre y apellidos del accionante que aparecen consignados en la partida de nacimiento No 395701 expedida por la Municipalidad de Lima y para que la demandada le pague la suma de $ 30,000.por concepto de Indemnización por daños y perjuicios. Ampara su demanda en los arts. VII y VIII del Título Preliminar y Arts. 36º, 362º, 403º y 1969º del Código Civil (2).

El accionante manifiesta que la demandada señora Rosa Luz Martínez Espinoza, casada con don Rodrigo Zadko Gamarra Tutaya con quien tiene dos hijos, es madre también de un niño habido extramatrimonialmente con don Jorge Ricaldi Tinoco, quién reconoció ser el padre del mismo. Sin embargo, posteriormente la demandada formuló denuncia penal por faltas contra la persona contra el accionante don Primitivo Palomino Arones ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte en cuya diligencia de conciliación la demandada, maquina maliciosamente el acta de dicha diligencia dando por reconocida una hija por él, en ese proceso penal, demandado don Primitivo Palomino Arones.

Por último, doña Rosa Luz Martínez Espinoza presentó demanda por alimentos contra el accionante ante el 7º Juzgado Civil Especializado señalando falsamente que es madre soltera y que había tenido una hija, basó su demanda por alimentos en el acta de conciliación del proceso penal. Así mismo, rechaza toda afirmación de concubinato durante la época de la concepción de la supuesta hija Yosselyn Margarita con la madre de ésta, ya que ella en ese momento convivía con su cónyuge y hacía 9 meses que había nacido el hijo extramatrimonial de don Jorge Ricaldi Tinoco. Además, declara habérsele perjudicado en su honor, su integridad moral y la de su familia y daño económico ocasionado por lo que solicita a la demandada le indemnice por daños y perjuicios.

A fojas 10, la demandada contesta la pretensión del demandante señalando que rechaza se suprima el nombre y apellido del demandante como padre que aparece en la partida de nacimiento materia del presente proceso y niega ser casada y tener dos hijos, matrimoniales y uno extramatrimonial con el señor Jorge Ricaldi Tinoco. Afirma que en la diligencia penal llevada a cabo ante el Juez de Paz Letrado el demandante reconoció voluntariamente haber tenido relación sexual con la demandada y se comprometió a otorgarle una pensión de alimentos a la menor Yosselyn Margarita. Así mismo plantea reconvención para que el demandante reconozca a la menor Yosselyn Margarita en vía de Filiación y le indemnice por daños y perjuicios la suma de $ 50,000.

Del análisis y estudio realizados a los autos se puede concluir lo siguiente:

PRIMERO .- El art. 361º del Código Civil indica que "el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido" y el art. 362º del mismo Cuerpo Legal indica a su vez que "el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido ...". De otro lado, el art. 396o del Código Civil señala claramente que "el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable".

SEGUNDO .- Del presente caso se desprende que la menor Yosselyn Margarita nació el 22 de Junio de 1992, como consta en la partida de nacimiento en la que se presentó como declarante la demandada y que corre a fojas de autos. Consta también el estado de casada de la demandada según partida de matrimonio que corre a fojas 28 desde el l0 de setiembre de 1983, estado civil que no ha decaído ni por separación legal de cuerpos ni por divorcio, tal como la misma demandada confesó según pliego interrogatorio que obra a fojas 39/40 y la audiencia de confesión personal a fojas 41 de autos y que sin embargo negó en su escrito de contestación a la demanda de fojas 10, en la que tacha de falsa las afirmaciones del demandante de que sea casada y que tenga dos hijos matrimoniales con don Jorge Ricaldi Tinoco.

TERCERO .- Por otro lado, la separación de hecho, alegada por la demandada no ha sido probada por ésta, sino que a mayor abundamiento, el nacimiento del menor Henry Ricaldi, el cual consta en partida de nacimiento del Distrito de El Agustino que obra a fojas 33 de autos, no prueba la separación de cuerpos entre la demandada y su cónyuge sino que solamente prueba que tuvo relaciones con don Jorge Ricaldi del cual tuvo un hijo cuando legalmente estaba y está casada con don Rodrigo Zadko Gamarra. De lo anterior se desprende la conducta desarreglada de la demandada, lo cual por otro lado haría improcedente toda acción de doña Rosa Luz Martínez Espinoza por obtener la declaración judicial de paternidad, conforme lo indica el art. 403º del C.C.

CUARTO .- En base al art. 402º del C.C. inciso 3) que indica que para declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial el presunto padre debe haber vivido en concubinato con la madre durante la época de la concepción y que define al concubinato como la situación en la que varón y mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de casados; se puede entender que el demandante no ha mantenido relaciones con la demandada, ni ésta ha podido probar lo contrario, durante cl período de la concepción de la menor Yosselyn Margarita, más aún cuando la demandada estaba casada, y hacía nueve meses había nacido el menor Henry Ricaldi.

QUINTO .- El accionante demanda acumulativamente el pago de US $ 30,000.- por concepto de indemnización por daños y perjuicios, reconviniendo a su vez la demandada solicitando también una indemnización por US $ 50,000.- por el mismo concepto. Al respecto cabe indicar que ha sido probado en autos el proceso penal por faltas a la persona interpuesto por doña Rosa Luz Martínez Espinoza ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte lo cual evidentemente no sólo le ha ocasionado gastos a don Primitivo Palomino por haberse visto incurso en un proceso penal y obligado a plantear el presente juicio sino que ha sido dañado moralmente. Sin embargo, no procede la indemnización solicitado por la demanda toda vez que en virtud al art. 1971º del C.C., no hay responsabilidad, inciso l ) en el ejercicio regular de un derecho.

SEXTO .- Respecto a la copia del acta de audiencia de conciliación que corre a fojas 63 de autos, se establece que con fecha 13 de junio de 1992, ambas partes comparecieron ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte, acto en el cual don Primitivo Palomino Arones reconoció expresamente que el hijo por nacer de doña Rosa Luz Martínez era hijo suyo. Sin embargo, al pie de la misma acta, la supuesta firma de Primitivo Palomino, no coincide con su firma usual, lo cual puede compararse con el acta de fojas 63 y la firma con que suscribe todos sus escritos el accionante, todo lo cual llevaría a cuestionar firmemente la veracidad del acta de fojas 63.

SEPTIMO.- De todo lo analizado, se desprende que en el presente se mantiene la presunción legal de paternidad del marido de la madre, si el hijo ha nacido dentro del matrimonio y no ha sido ni reconocido por tercero ni rechazado por el marido.

Por estas razones, la Segunda Fiscalía Superior Civil en representación del Ministerio Público, es de la opinión: por que se REVOQUE la sentencia apelada y se declara FUNDADA la demanda ordenando suprimir los nombres y apellidos del demandante de la partida de nacimiento No 395701 en el que aparece como padre de la citada menor, INFUNDADA la reconvención y se CONFIRME los demás extremos de la sentencia.

Lima, 3 de abril de l995

PABLO VISADOT CHAVEZ,

Fiscal Superior

CORTE SUPERlOR DE JUSTICIA

DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL

RESOLUClON Nº 579

EXP. No 2O47-94

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon Castañeda; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Superior en lo Civil de fojas cien a ciento cuatro, cuyos fundamentos se reproducen "in extenso"; y, ESTANDO a lo dispuesto en los artículos trescientos sesentidós, trescientos noventidós y trescientos noventiséis del Código Civil (3) : REVOCARON la sentencia apelada de fojas setentitrés a setenticuatro, su fecha treinta de setiembre del año próximo pasado, que declara infundada la demanda de supresión de nombre e indemnización por daños y perjuicios que corre de fojas dos a seis; fundada en parte la reconvención interpuesta a fojas diez, que declara la filiación de paternidad extramatrimonial del demandante don Primitivo Palomino Arones respecto de la menor Yosselyn Margarita, e improcedente la reconvención en el extremo que se demanda el pago de indemnización por daños y perjuicios; con lo demás que contiene; REFORMANDOLA: declararon FUNDADA la demanda de fojas dos a seis, en consecuencia: DISPUSIERON que se excluya como "padre" al demandante don Primitivo Palomino Arones de la partida de nacimiento de la menor Yosselyn Margarita, nacida el veintidós de junio de mil novecientos noventidós, signada con el número dos mil ochocientos seis, expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana el catorce de junio del mismo año; cursándose los partes respectivos oportunamente; FIJARON en un mil nuevos soles la suma que por concepto de indemnización por daños y perjuicios deberá pagar la demandada al demandante; e INFUNDADA la reconvención interpuesta por la demandada a fojas diez en todos sus extremos; sin costas; en los autos seguidos por Primitivo Palomino Arones con Rosa Luz Martínez Espinoza sobre Supresión de nombre y otros; y, los devolvieron.

SS.

AHON CASTAÑEDA

CANELO RAMIREZ

CASTILLO VASQUEZ

Mendoza Caballero, Ana

Secretaria 2a Sala Civil Superior