Testamento otorgado ante juez de paz: Debe cumplir todas las formalidades establecidas en el Código Civil
Cuando se otorga un testamento ante un juez de paz, este tiene la obligación de cumplir con las formalidades previstas en el Código Civil, que es norma imperativa, entre ellas la obligación de verificar que el acto se lleve a cabo en un solo acto, de escribir de puño y letra, firmar y verificar que el testador y los testigos firmen en todas y cada una de las hojas del testamento así como, de ser necesario, hacer las indicaciones del caso al final de dicho documento. En tal sentido, consideramos que de no observarse tales formalidades el testamento deviene en nulo por defecto de forma.
RESOLUCIÓN N° 102-2009-SUNARP-TR-A
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 102-2009-SUNARP-TR-A
Arequipa, 20 de marzo de 2009
APELANTE : SANTIAGO A. MONTUFAR SERRANO
TÍTULO : N° 7907 del 28-11-2008
RECURSO : N° 09000228 del 08-01-2009
REGISTRO : Personas naturales - Abancay
ACTO : Inscripción de testamento ológrafo
SUMILLA : Validez de testamento otorgado ante juez de paz
“Cuando se otorga un testamento ante un juez de paz este tiene la obligación de cumplir con las formalidades previstas en el Código Civil, que es norma imperativa, entre ellas la obligación de verificar que el acto se lleve a cabo en un solo acto, de escribir de puño y letra el testamento, firmar y verificar que el testador y los testigos firmen en todas y cada una de las hojas del testamento así como, de ser necesario, hacer las indicaciones del caso al final de dicho documento”.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRE-SENTADA
Se solicita la inscripción del testamento ológrafo otorgado por Olimpia Serrano Castro, acompañándose al efecto la siguiente documentación:
a) Rogatoria contenida en la solicitud de inscripción.
b) Escrito solicitando la inscripción registral de testamento ológrafo.
c) Testamento de fecha 10-06-1950.
d) Partida de defunción de Olimpia Serrano de Montufar.
e) Partida de nacimiento de Santiago Augudberto Montufar Serrano.
f) Partida de nacimiento de Joaquín Rodolfo Montufar Serrano.
g) Partida de matrimonio celebrado entre Olimpia Serrano de Montufar y Juan Francisco Montufar León.
h) Constancia de fecha 10-02-2007.
i) Parte notarial de la escritura pública que contiene el poder general y especial otorgado por Joaquín Rodolfo Montufar Serrano a favor de Joaquín Batallanos Ponce de León, de fecha 04-08-2008.
j) Copias legalizadas notarialmente del testamento de fecha 10-06-1950.
k) Declaración jurada suscrita por Santiago Augudberto Montufar Serrano con firma legalizada notarialmente en fecha 03-09-2008.
1) Certificado negativo de testamento.
m) Copia legalizada notarialmente del DNI de Camisa López Segovia.
n) Copia legalizada notarialmente del DNI de Santiago Augudberto Montufar Serrano.
o) Copia legalizada notarialmente del DNI de Victorio Augusto Huerta Córdova.
p) Copia legalizada notarialmente del DNI de Alejandrino Mendoza Sauñe.
q) Escrito de fecha 09-12-2008 donde se adjunta declaración jurada sobre hallazgo de testamento ológrafo o instrumento público.
r) Recurso de apelación.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
Se interpone recurso de apelación en contra de la tacha formulada por la Registradora Pública de Abancay, Dra. Marisol Elguera Ocampo, que expresa lo siguiente:
“(...) SE TACHA EL PRESENTE Título POR CUANTO de la revisión del testamento de quien en vida fue Olimpia Serrano Castro, se tiene que no cumple con las formalidades de un testamento de carácter público; como señala el escrito de presentación; ya que conforme se tiene de su revisión:
1.- Conforme al art. 696 del C.C. inc. 1, el Juez de Paz no ha hecho constar desde el principio hasta el fin que el testador, el Juez de Paz y los dos testigos estén reunidos en un solo acto.
2.- Conforme al art. 696 inc. 2 no ha hecho constar que el testador haya expresado por sí mismo su voluntad, ya que no se puede determinar si ha sido dictado, o lo escribió ella misma.
3.- Conforme al art. 696 inc. 4 del C.C.; es necesario que el testamento sea firmado en todas sus páginas del testamento por el testador, los dos testigos y el Notario, en este caso el Juez de Paz; sin embargo, del testamento presentado se tiene que la primera cara de la única hoja en la que consta el testamento no lleva la firma de la testadora, ni de los testigos, ni del Juez de Paz Letrado.
4.- Conforme al art. 696 inc. 7 del C.C., el Notario debe dejar constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. Esta constancia no aparece del testamento adjunto.
Asimismo, conforme a la Ley del Notariado, D. Leg. 1049; el Notario al emitir una escritura pública debe cumplir con expresar; el lugar y la fecha de extensión del instrumento, nombre, nacionalidad, número de documento nacional de identidad, estado civil, domicilio, ocupación del otorgante y de los testigos, circunstancia que no aparece del documento adjunto.
Por otro lado, no se ha dejado constancia de fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes.
Por consiguiente, no es procedente la inscripción solicitada, al no cumplir con la forma establecida por la Ley”.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La apelante sustenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos:
a) Que, en el distrito de San Pedro de Cachora nunca ha existido ni existe un Notario, pues solo cuentan con un Juez de Paz nominado por la Corte Superior de Justicia del distrito judicial de Apurímac.
b) Asimismo, sostiene que el documento a su favor cumple con todas las formalidades esenciales de un testamento, conforme lo ordenan los incisos 1, 2, 4, y 7 del artículo 696 del Código Civil, por lo que considera procedente inscribir el mencionado testamento el cual según la Resolución del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Apurímac fue declarado como Instrumento Público.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
Tratándose de la inscripción de un testamento no se cuenta con antecedentes registrales.
V. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Interviene como ponente el Vocal Jorge Luis Tapia Palacios. De lo expuesto y análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las siguientes:
a) Determinar qué clase de testamento es el presentado con el título alzado.
b) Analizar si el testamento presentado cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley para su validez.
VI. ANÁLISIS
1. En el formulario de inscripción presentado el recurrente solicita la inscripción del testamento ológrafo otorgado por Olimpia Serrano Castro, adjuntado para tal efecto el testamento de fecha 10-06-1950.
Sin embargo, efectuada la respectiva calificación registral la Registradora considera que el testamento presentado es uno de carácter público y no ológrafo como manifiesta el apelante, por lo que en principio, corresponde determinar ante qué clase de testamento nos encontramos.
2. Conforme a lo dispuesto por el Código Civil de 1936 vigente a la fecha de otorgamiento del testamento que nos ocupa: “Los testamentos podían ser por escritura pública, cerrado, ológrafo. (…)”.
En cuanto al testamento ológrafo el artículo 694 del mismo cuerpo legal sostiene “El testamento ológrafo debe ser escrito, firmado y fechado por la mano del testador.
Para que valga, deberá pedirse su protocolización en el plazo de dos años, contados desde el fallecimiento del testador”.
De la lectura del artículo mencionado se deduce que el otorgamiento del testamento ológrafo es un acto formal, porque si no tuviese tales formalidades no tendría validez ya que una cosa es la solemnidad del testamento ológrafo y otra su prueba.
Asimismo, la exigencia de que el testamento sea escrito por propia mano del testador en cualquier papel y por cualquier medio, deriva de la necesidad de autenticar en lo posible su veracidad por lo mismo que es fácil el suplantado, de donde se requiere que sea escrito por él.
En lo que se refiere a la exigencia de que sea firmado y fechado por su mano, tiene por objeto establecer si lo indicado en el papel que se presenta como testamento ológrafo indica la última voluntad del testador ya que puede haber otro posterior, por tanto, la fecha es un requisito indispensable para saber cuándo expresó su última voluntad. De modo que un testamento sin fecha seria nulo1.
Respecto a las formalidades de este tipo de testamento José León Barandiarán2 expresa: “Además, el testamento ológrafo debe ser escrito por el testador en ausencia de otras personas porque entonces estas pueden influir sobre él y variar el verdadero sentir del disponente”.
Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará la protocolización del expediente, lo cual será realizado por el Notario.
3. Ahora bien, de la lectura del testamento acompañado se advierte que el mismo fue redactado a mano; sin embargo, en la parte final del mismo aparece la siguiente indicación: “(...) Estando de acuerdo las partes del presente documento, y no existiendo dolo, presión ni otras causales que invaliden el presente, firmo bajo la intervención del señor Juez de Paz de Cachora y testigos que suscriben. (…)”.
Posteriormente, se aprecia la firma de la testadora y la de dos personas más (aparentemente los testigos), habiéndose señalado a región seguido lo siguiente: “(...) Yo, Juez de Paz del distrito de Cachora intervengo en advertencia de que adhieran los timbres de ley”.
Lo anteriormente expuesto, nos permite colegir que en dicho documento no solo intervino la testadora sino también dos testigos además del Juez de Paz. De acuerdo a ello, no es posible determinar si el mismo fue redactado por la propia testadora o esta se lo dictó al referido Juez; por lo tanto, no podríamos considerar a dicho testamento como ológrafo sino más bien como uno de carácter público.
En tal sentido, se procederá a analizar si el testamento presentado cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley para su validez, puesto que el Registrador ha procedido a la tacha del título al considerar que el mismo no cumple con las formalidades de un testamento de carácter público.
4. En cuanto al testamento por escritura pública, a decir de Augusto Ferrero3, este tipo de testamento también conocido como testamento auténtico, nuncupativo, público o abierto, es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo escribe en su registro.
Estos testamentos se emplean por las ventajas de seguridad que ofrecen, la indisoluble notoriedad y por significar prueba preconstituida porque contra lo que se hace por escritura pública no cabe discutir hecho alguno, pues la autenticidad de la escritura está garantizada.
Al respecto, sostiene José León Barandiarán, “se dice testamento por escritura pública porque se hace con las formalidades, con la intervención del notario, funcionario público que tiene por misión realizarlos; pero además de estos requisitos de las formalidades generales, hay otros especiales para este mismo acto que el artículo 687 (Art. 696 del C.C. De 1984) las designa; de otro modo, bastaría que el Código dijera simplemente que el testamento es por escritura pública”.
Como bien advierte León Barandiarán, este tipo de testamento puede ser otorgado con la intervención del notario o de otro funcionario público, siendo este último caso el de los jueces que ejercen las funciones del notario por no existir dicho funcionario en el lugar de residencia del testador.
Como sabemos los jueces de paz letrados y los jueces de paz constituyen órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Son funcionarios públicos que desarrollan las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las leyes les han otorgado. Dentro de las atribuciones que les han otorgado a los jueces de paz letrado y a los jueces de paz se encuentran las funciones notariales, según lo establecido por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordante con el artículo 68 del mismo cuerpo normativo.
La función notarial es una atribución subsidiaria de la función judicial que la ejerce el juez justamente en aquellos lugares donde no exista notario. El fundamento de esta función se encuentra en el interés del Estado que su presencia se halle en los lugares más recónditos del país, y si el servicio público de la seguridad jurídica no puede ser otorgado por el llamado a hacerlo, que lo sea por otro funcionario público designado por la ley. Sin embargo, el ejercicio de estas atribuciones están condicionadas a que la sede del juzgado se encuentre a más de 10 kilómetros de distancia de residencia de un Notario Público, o donde por vacancia o ausencia por más de 15 días continuos no lo hubiera. También están limitadas a determinados asuntos: escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones.
En el presente caso, se tiene que al no existir notario en el distrito de San Pedro de Cachora (como señala el apelante), el Juez de Paz ejerciendo funciones notariales intervino en el otorgamiento del testamento submateria.
5. Respecto a las formalidades de la escritura en sí, la Registradora sostiene que no se ha cumplido con lo señalado en el artículo 54 de la Ley del Notariado, D. Leg.N° 1049 referido a la indicación del lugar y fecha de extensión del instrumento, identificación completa del otorgante y testigos; sin embargo, no se ha tomado en cuenta que a la fecha del otorgamiento del testamento era aplicable otra norma distinta, puesto que el mencionado Decreto Legislativo recién entró en vigencia en el año 2008.
6. Por otro lado, en cuanto a las formalidades del testamento por escritura pública, el artículo 687 del Código Civil de 1936, indicaba:
“Las formalidades del testamento en escritura pública son:
1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y tres testigos que sepan leer y escribir,
2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad,
3.- Que el notario escriba el testamento en el registro,
4.- Que el testamento se lea clara y distintamente por el testador o la persona que él elija,
5.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se averigüe, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.
6.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto,
7.- Que si el testador no sabe o no puede firmar, lo haga el testigo testamentario que él designe”.
En el presente caso, de la revisión y lectura del testamento adjuntado se advierte la existencia de los siguientes defectos de forma:
a) El Juez de Paz no ha señalado que él, la testadora y los testigos hayan estado reunidos para emitir el presente testamento en un solo acto. Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la fecha de otorgamiento del testamento la ley requería la intervención de tres testigos siendo que en el presente caso solo firman e intervienen dos.
b) La primera cara del citado testamento no ha sido firmada por la testadora ni los testigos ni el Juez de Paz interviniente.
Al respecto, este Colegiado considera que cuando se otorga un testamento ante un juez de paz, este tiene la obligación de cumplir con las formalidades previstas en el Código Civil, que es norma imperativa, entre ellas la obligación de verificar que el acto se lleve a cabo en un solo acto, de escribir de puño y letra, firmar y verificar que el testador y los testigos firmen en todas y cada una de las hojas del testamento así como, de ser el caso, hacer las indicaciones del caso al final de dicho documento. En tal sentido, consideramos que de no observarse tales formalidades el testamento deviene en nulo por defecto de forma.
Por lo tanto, corresponde confirmar la tacha sustantiva formulada por la Registra-dora.
7. Sin perjuicio de lo expuesto, se debe mencionar que al haber sostenido el apelante que en el distrito de San Pedro de Cachora no existe ni existió nunca un notario y que por tal motivo el respectivo Juez de Paz intervino en el testamento que nos ocupa, es que mediante el Oficio N° 197-2009-SUNARP-TR-A de fecha 06-03-2009 se procedió a solicitar al encargado de la Corte Superior de Justicia de Apurímac se sirva información si en el año 1950 el señor Francisco Montufar Ortiz ejerció las funciones de Juez de Paz de Cachora, a fin de verificar su competencia.
En respuesta al citado oficio, con fecha 16-03-2009 se recibió el informe N° 101-2009-RARCH-CSJAPIPJ remitido por el Lic. Vito Modesto Laura Chachaima, Administrador de la Corte Superior de Justicia de Apurímac en el cual se indica: `En el área de Archivo Central de esta Corte Superior de Justicia de Apurímac, no se encuentra ningún Libro de Juramentos o Registro de Jueces de Paz del año 1950, en donde la persona de FRANCISCO MONTUFAR ORTIZ ha sido designado como Juez de Paz del distrito de Cachora-Abancay, asimismo manifiesto que este archivo es exclusivamente de expedientes con mandato de archivo”. Por lo tanto, se desprende que no es posible verificar si el señor Francisco Montufar Ortiz fue efectivamente designado como Juez de Paz de Cachora-Abancay en la fecha de otorgamiento del testamento que nos ocupa.
Estando a lo acordado por unanimidad, contando con prórroga para resolverdispuesta mediante Resolución del Presidente del Tribunal Registral N° 018-2009-SLINARPIPT de fecha 02-02-2009
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada al título venido en grado, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
PEDRO ÁLAMO HIDALGO: Presidente de la Quinta Sala del Tribunal Registral
JORGE LUIS TAPIA PALACIOS: Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
RAÚL JIMMY DELGADO NIETO: Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
NOTA
1 LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Derecho de sucesiones. Gaceta Jurídica. Torno VII. Primera Edición. Agosto 1995. p. 154.
2 Ob. cit., p. 156.
3 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editora Jurídica Grijley EIRL. Sexta Edición. 2002. Lima, p. 341.
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 102-2009-SUNARP-TR-A
Arequipa, 20 de marzo de 2009
APELANTE : SANTIAGO A. MONTUFAR SERRANO
TÍTULO : N° 7907 del 28-11-2008
RECURSO : N° 09000228 del 08-01-2009
REGISTRO : Personas naturales - Abancay
ACTO : Inscripción de testamento ológrafo
SUMILLA : Validez de testamento otorgado ante juez de paz
“Cuando se otorga un testamento ante un juez de paz este tiene la obligación de cumplir con las formalidades previstas en el Código Civil, que es norma imperativa, entre ellas la obligación de verificar que el acto se lleve a cabo en un solo acto, de escribir de puño y letra el testamento, firmar y verificar que el testador y los testigos firmen en todas y cada una de las hojas del testamento así como, de ser necesario, hacer las indicaciones del caso al final de dicho documento”.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRE-SENTADA
Se solicita la inscripción del testamento ológrafo otorgado por Olimpia Serrano Castro, acompañándose al efecto la siguiente documentación:
a) Rogatoria contenida en la solicitud de inscripción.
b) Escrito solicitando la inscripción registral de testamento ológrafo.
c) Testamento de fecha 10-06-1950.
d) Partida de defunción de Olimpia Serrano de Montufar.
e) Partida de nacimiento de Santiago Augudberto Montufar Serrano.
f) Partida de nacimiento de Joaquín Rodolfo Montufar Serrano.
g) Partida de matrimonio celebrado entre Olimpia Serrano de Montufar y Juan Francisco Montufar León.
h) Constancia de fecha 10-02-2007.
i) Parte notarial de la escritura pública que contiene el poder general y especial otorgado por Joaquín Rodolfo Montufar Serrano a favor de Joaquín Batallanos Ponce de León, de fecha 04-08-2008.
j) Copias legalizadas notarialmente del testamento de fecha 10-06-1950.
k) Declaración jurada suscrita por Santiago Augudberto Montufar Serrano con firma legalizada notarialmente en fecha 03-09-2008.
1) Certificado negativo de testamento.
m) Copia legalizada notarialmente del DNI de Camisa López Segovia.
n) Copia legalizada notarialmente del DNI de Santiago Augudberto Montufar Serrano.
o) Copia legalizada notarialmente del DNI de Victorio Augusto Huerta Córdova.
p) Copia legalizada notarialmente del DNI de Alejandrino Mendoza Sauñe.
q) Escrito de fecha 09-12-2008 donde se adjunta declaración jurada sobre hallazgo de testamento ológrafo o instrumento público.
r) Recurso de apelación.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
Se interpone recurso de apelación en contra de la tacha formulada por la Registradora Pública de Abancay, Dra. Marisol Elguera Ocampo, que expresa lo siguiente:
“(...) SE TACHA EL PRESENTE Título POR CUANTO de la revisión del testamento de quien en vida fue Olimpia Serrano Castro, se tiene que no cumple con las formalidades de un testamento de carácter público; como señala el escrito de presentación; ya que conforme se tiene de su revisión:
1.- Conforme al art. 696 del C.C. inc. 1, el Juez de Paz no ha hecho constar desde el principio hasta el fin que el testador, el Juez de Paz y los dos testigos estén reunidos en un solo acto.
2.- Conforme al art. 696 inc. 2 no ha hecho constar que el testador haya expresado por sí mismo su voluntad, ya que no se puede determinar si ha sido dictado, o lo escribió ella misma.
3.- Conforme al art. 696 inc. 4 del C.C.; es necesario que el testamento sea firmado en todas sus páginas del testamento por el testador, los dos testigos y el Notario, en este caso el Juez de Paz; sin embargo, del testamento presentado se tiene que la primera cara de la única hoja en la que consta el testamento no lleva la firma de la testadora, ni de los testigos, ni del Juez de Paz Letrado.
4.- Conforme al art. 696 inc. 7 del C.C., el Notario debe dejar constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. Esta constancia no aparece del testamento adjunto.
Asimismo, conforme a la Ley del Notariado, D. Leg. 1049; el Notario al emitir una escritura pública debe cumplir con expresar; el lugar y la fecha de extensión del instrumento, nombre, nacionalidad, número de documento nacional de identidad, estado civil, domicilio, ocupación del otorgante y de los testigos, circunstancia que no aparece del documento adjunto.
Por otro lado, no se ha dejado constancia de fe de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes.
Por consiguiente, no es procedente la inscripción solicitada, al no cumplir con la forma establecida por la Ley”.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La apelante sustenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos:
a) Que, en el distrito de San Pedro de Cachora nunca ha existido ni existe un Notario, pues solo cuentan con un Juez de Paz nominado por la Corte Superior de Justicia del distrito judicial de Apurímac.
b) Asimismo, sostiene que el documento a su favor cumple con todas las formalidades esenciales de un testamento, conforme lo ordenan los incisos 1, 2, 4, y 7 del artículo 696 del Código Civil, por lo que considera procedente inscribir el mencionado testamento el cual según la Resolución del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Apurímac fue declarado como Instrumento Público.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
Tratándose de la inscripción de un testamento no se cuenta con antecedentes registrales.
V. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Interviene como ponente el Vocal Jorge Luis Tapia Palacios. De lo expuesto y análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las siguientes:
a) Determinar qué clase de testamento es el presentado con el título alzado.
b) Analizar si el testamento presentado cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley para su validez.
VI. ANÁLISIS
1. En el formulario de inscripción presentado el recurrente solicita la inscripción del testamento ológrafo otorgado por Olimpia Serrano Castro, adjuntado para tal efecto el testamento de fecha 10-06-1950.
Sin embargo, efectuada la respectiva calificación registral la Registradora considera que el testamento presentado es uno de carácter público y no ológrafo como manifiesta el apelante, por lo que en principio, corresponde determinar ante qué clase de testamento nos encontramos.
2. Conforme a lo dispuesto por el Código Civil de 1936 vigente a la fecha de otorgamiento del testamento que nos ocupa: “Los testamentos podían ser por escritura pública, cerrado, ológrafo. (…)”.
En cuanto al testamento ológrafo el artículo 694 del mismo cuerpo legal sostiene “El testamento ológrafo debe ser escrito, firmado y fechado por la mano del testador.
Para que valga, deberá pedirse su protocolización en el plazo de dos años, contados desde el fallecimiento del testador”.
De la lectura del artículo mencionado se deduce que el otorgamiento del testamento ológrafo es un acto formal, porque si no tuviese tales formalidades no tendría validez ya que una cosa es la solemnidad del testamento ológrafo y otra su prueba.
Asimismo, la exigencia de que el testamento sea escrito por propia mano del testador en cualquier papel y por cualquier medio, deriva de la necesidad de autenticar en lo posible su veracidad por lo mismo que es fácil el suplantado, de donde se requiere que sea escrito por él.
En lo que se refiere a la exigencia de que sea firmado y fechado por su mano, tiene por objeto establecer si lo indicado en el papel que se presenta como testamento ológrafo indica la última voluntad del testador ya que puede haber otro posterior, por tanto, la fecha es un requisito indispensable para saber cuándo expresó su última voluntad. De modo que un testamento sin fecha seria nulo1.
Respecto a las formalidades de este tipo de testamento José León Barandiarán2 expresa: “Además, el testamento ológrafo debe ser escrito por el testador en ausencia de otras personas porque entonces estas pueden influir sobre él y variar el verdadero sentir del disponente”.
Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará la protocolización del expediente, lo cual será realizado por el Notario.
3. Ahora bien, de la lectura del testamento acompañado se advierte que el mismo fue redactado a mano; sin embargo, en la parte final del mismo aparece la siguiente indicación: “(...) Estando de acuerdo las partes del presente documento, y no existiendo dolo, presión ni otras causales que invaliden el presente, firmo bajo la intervención del señor Juez de Paz de Cachora y testigos que suscriben. (…)”.
Posteriormente, se aprecia la firma de la testadora y la de dos personas más (aparentemente los testigos), habiéndose señalado a región seguido lo siguiente: “(...) Yo, Juez de Paz del distrito de Cachora intervengo en advertencia de que adhieran los timbres de ley”.
Lo anteriormente expuesto, nos permite colegir que en dicho documento no solo intervino la testadora sino también dos testigos además del Juez de Paz. De acuerdo a ello, no es posible determinar si el mismo fue redactado por la propia testadora o esta se lo dictó al referido Juez; por lo tanto, no podríamos considerar a dicho testamento como ológrafo sino más bien como uno de carácter público.
En tal sentido, se procederá a analizar si el testamento presentado cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley para su validez, puesto que el Registrador ha procedido a la tacha del título al considerar que el mismo no cumple con las formalidades de un testamento de carácter público.
4. En cuanto al testamento por escritura pública, a decir de Augusto Ferrero3, este tipo de testamento también conocido como testamento auténtico, nuncupativo, público o abierto, es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo escribe en su registro.
Estos testamentos se emplean por las ventajas de seguridad que ofrecen, la indisoluble notoriedad y por significar prueba preconstituida porque contra lo que se hace por escritura pública no cabe discutir hecho alguno, pues la autenticidad de la escritura está garantizada.
Al respecto, sostiene José León Barandiarán, “se dice testamento por escritura pública porque se hace con las formalidades, con la intervención del notario, funcionario público que tiene por misión realizarlos; pero además de estos requisitos de las formalidades generales, hay otros especiales para este mismo acto que el artículo 687 (Art. 696 del C.C. De 1984) las designa; de otro modo, bastaría que el Código dijera simplemente que el testamento es por escritura pública”.
Como bien advierte León Barandiarán, este tipo de testamento puede ser otorgado con la intervención del notario o de otro funcionario público, siendo este último caso el de los jueces que ejercen las funciones del notario por no existir dicho funcionario en el lugar de residencia del testador.
Como sabemos los jueces de paz letrados y los jueces de paz constituyen órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Son funcionarios públicos que desarrollan las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las leyes les han otorgado. Dentro de las atribuciones que les han otorgado a los jueces de paz letrado y a los jueces de paz se encuentran las funciones notariales, según lo establecido por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordante con el artículo 68 del mismo cuerpo normativo.
La función notarial es una atribución subsidiaria de la función judicial que la ejerce el juez justamente en aquellos lugares donde no exista notario. El fundamento de esta función se encuentra en el interés del Estado que su presencia se halle en los lugares más recónditos del país, y si el servicio público de la seguridad jurídica no puede ser otorgado por el llamado a hacerlo, que lo sea por otro funcionario público designado por la ley. Sin embargo, el ejercicio de estas atribuciones están condicionadas a que la sede del juzgado se encuentre a más de 10 kilómetros de distancia de residencia de un Notario Público, o donde por vacancia o ausencia por más de 15 días continuos no lo hubiera. También están limitadas a determinados asuntos: escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones.
En el presente caso, se tiene que al no existir notario en el distrito de San Pedro de Cachora (como señala el apelante), el Juez de Paz ejerciendo funciones notariales intervino en el otorgamiento del testamento submateria.
5. Respecto a las formalidades de la escritura en sí, la Registradora sostiene que no se ha cumplido con lo señalado en el artículo 54 de la Ley del Notariado, D. Leg.N° 1049 referido a la indicación del lugar y fecha de extensión del instrumento, identificación completa del otorgante y testigos; sin embargo, no se ha tomado en cuenta que a la fecha del otorgamiento del testamento era aplicable otra norma distinta, puesto que el mencionado Decreto Legislativo recién entró en vigencia en el año 2008.
6. Por otro lado, en cuanto a las formalidades del testamento por escritura pública, el artículo 687 del Código Civil de 1936, indicaba:
“Las formalidades del testamento en escritura pública son:
1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y tres testigos que sepan leer y escribir,
2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad,
3.- Que el notario escriba el testamento en el registro,
4.- Que el testamento se lea clara y distintamente por el testador o la persona que él elija,
5.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se averigüe, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.
6.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto,
7.- Que si el testador no sabe o no puede firmar, lo haga el testigo testamentario que él designe”.
En el presente caso, de la revisión y lectura del testamento adjuntado se advierte la existencia de los siguientes defectos de forma:
a) El Juez de Paz no ha señalado que él, la testadora y los testigos hayan estado reunidos para emitir el presente testamento en un solo acto. Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la fecha de otorgamiento del testamento la ley requería la intervención de tres testigos siendo que en el presente caso solo firman e intervienen dos.
b) La primera cara del citado testamento no ha sido firmada por la testadora ni los testigos ni el Juez de Paz interviniente.
Al respecto, este Colegiado considera que cuando se otorga un testamento ante un juez de paz, este tiene la obligación de cumplir con las formalidades previstas en el Código Civil, que es norma imperativa, entre ellas la obligación de verificar que el acto se lleve a cabo en un solo acto, de escribir de puño y letra, firmar y verificar que el testador y los testigos firmen en todas y cada una de las hojas del testamento así como, de ser el caso, hacer las indicaciones del caso al final de dicho documento. En tal sentido, consideramos que de no observarse tales formalidades el testamento deviene en nulo por defecto de forma.
Por lo tanto, corresponde confirmar la tacha sustantiva formulada por la Registra-dora.
7. Sin perjuicio de lo expuesto, se debe mencionar que al haber sostenido el apelante que en el distrito de San Pedro de Cachora no existe ni existió nunca un notario y que por tal motivo el respectivo Juez de Paz intervino en el testamento que nos ocupa, es que mediante el Oficio N° 197-2009-SUNARP-TR-A de fecha 06-03-2009 se procedió a solicitar al encargado de la Corte Superior de Justicia de Apurímac se sirva información si en el año 1950 el señor Francisco Montufar Ortiz ejerció las funciones de Juez de Paz de Cachora, a fin de verificar su competencia.
En respuesta al citado oficio, con fecha 16-03-2009 se recibió el informe N° 101-2009-RARCH-CSJAPIPJ remitido por el Lic. Vito Modesto Laura Chachaima, Administrador de la Corte Superior de Justicia de Apurímac en el cual se indica: `En el área de Archivo Central de esta Corte Superior de Justicia de Apurímac, no se encuentra ningún Libro de Juramentos o Registro de Jueces de Paz del año 1950, en donde la persona de FRANCISCO MONTUFAR ORTIZ ha sido designado como Juez de Paz del distrito de Cachora-Abancay, asimismo manifiesto que este archivo es exclusivamente de expedientes con mandato de archivo”. Por lo tanto, se desprende que no es posible verificar si el señor Francisco Montufar Ortiz fue efectivamente designado como Juez de Paz de Cachora-Abancay en la fecha de otorgamiento del testamento que nos ocupa.
Estando a lo acordado por unanimidad, contando con prórroga para resolverdispuesta mediante Resolución del Presidente del Tribunal Registral N° 018-2009-SLINARPIPT de fecha 02-02-2009
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada al título venido en grado, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
PEDRO ÁLAMO HIDALGO: Presidente de la Quinta Sala del Tribunal Registral
JORGE LUIS TAPIA PALACIOS: Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
RAÚL JIMMY DELGADO NIETO: Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
NOTA
1 LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Derecho de sucesiones. Gaceta Jurídica. Torno VII. Primera Edición. Agosto 1995. p. 154.
2 Ob. cit., p. 156.
3 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editora Jurídica Grijley EIRL. Sexta Edición. 2002. Lima, p. 341.