Cas. N° 2983-2003 Lima
El Peruano, 3/05/05.

CAS. N° 2983-2003 LIMA. Lima, treinta de noviembre del dos mil cuatro. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; con los acompañados; vista la causa en audiencia pública el día de la techa y producida la votación con arreglo a ley, emite la presente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del recurso de casación interpuesto por los demandados Zenón Enciso Carrillo y esposa, la sentencia de vista de fecha catorce de agosto del dos mil tres, corriente a fojas trescientos uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada de fojas doscientos cuarentiuno, de fecha veintiocho de octubre del dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda y ordena que los demandados restituyan a la actora la azotea de su propiedad con un área de setenticuatro punto setentiocho metros cuadrados con sujeción a los linderos que se detallan en la Partida Electrónica de fojas nueve, con lo demás que contiene.2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolución de fecha diecisiete de junio del presente año ha declarado procedente el recurso por la causal del inciso 1° del artículo 386 del Código Procesal Civil, sobre aplicación indebida de una norma de derecho material, por la siguiente argumentación: Que tienen el derecho de propiedad y posesión de toda la azotea, otorgado por el testamento de fecha seis de febrero de mil novecientos ochenta, que no ha sido revocado por lo que mantiene su vigencia conforme a los artículos 686 y 799 del Código Civil, que no se aplicaron; y que se aplicó en forma indebida el artículo 798 del mismo Código, por cuanto el testamento sigue vigente ya que el testador no lo revocó total ni parcialmente. Que en la resolución calificadora del recurso se menciona por "lapsus calami" la causal del inciso 2°, que no fue denunciada. 3. CONSIDERANDOS: Primero: Que hay inaplicación, cuando el Juez comprueba determinada circunstancia que es supuesto obligado de la aplicación de una norma determinada, no obstante lo cual no la aplica, error que se comete en la premisa de derecho y que generalmente se correlaciona con la aplicación indebida, que se tipifica cuando se actúa una norma impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso. En este segundo caso el error se presenta en la subsunción del caso particular con una norma impropia, con la que no tiene relación de causalidad; cuando los efectos jurídicos establecidos en abstracto por una norma, en la hipótesis que se verifique un cierto hecho específico, son atribuidos por el Juez a un caso particular concreto diverso del previsto por esta. Segundo: Que las sentencias de mérito han establecido que el derecho de propiedad de la demandante emana del anticipo de herencia que le otorgaron sus padres don Ricardo Enciso Paravecino y doña Rosa Carrillo de Enciso, según consta en la escritura pública de fecha quince de febrero de mil novecientos ochenticuatro extendida ante el notario de Lima doctor Elías Mujica y Alvarez Calderón, inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble; y que el testamento otorgado por el señor Ricardo Enciso en escritura pública de fecha seis de febrero de mil novecientos ochenta ante el notario Alberto Flores Barrón quedó revocado tácitamente por el anticipo de herencia mencionado. Tercero: Que el testamento es un acto unilateral, revocable, unipersonal y formal, que surte sus efectos al producirse el fallecimiento de su otorgante, momento en el cual se produce la sucesión. Mientras no se produzca el óbito, el testamento puede ser modificado a voluntad del testador, total o parcialmente, sea de manera expresa o tácita. Será expresa cuando se hace por medio de un testamento posterior, y tácita cuando las disposiciones de un nuevo testamento o de un acto de voluntad indubitable sean incompatibles con la del testamento anterior. Cuarto: Que en consecuencia el anticipo de herencia efectuado a favor de la demandante, que concuerda con el anuncio que contiene el testamento en su cláusula cuarta, modificó parcialmente el testamento original y es de aplicación pertinente el articulo 798 del Código Civil. Quinto: Que por las mismas razones, no son pertinentes los artículos. 686 y 799 del Código Sustantivo, que se refieren a la facultad que tiene una persona para disponer de sus bienes por testamento, y a la formalidad de la revocación expresa. 4. DECISIÓN: a) Por tales razones y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los demandados Zenón Enciso Carrillo y esposa, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos uno, de fecha catorce de agosto del dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON a los recurrentes al pago de dos Unidades de Referencia Procesal así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso. En los seguidos por doña Rosa María Enciso Carrillo de Dorich sobre reivindicación. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. ALFARO ALVAREZ, SANCHEZ-PALACIOS PRIVA, CARRION LUGO, PACHAS AVALOS, ESCARZA ESCARZA C-46479