VISTOS; con los acompañados; por sus fundamentos pertinentes: con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO además: Que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo ochentinueve de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la omisión del dictamen fiscal no debe acarrear la nulidad de los actuados, pues su finalidad es ilustrativa dentro del concepto de la magistratura requiriente con la que el Ministerio Público tiene intervención en el proceso judicial, por lo que respecto a ello es de aplicación lo dispuesto en el artículo mil ochentiséis inciso tercero (1) el Código de Procedimientos Civiles; que, la demanda de fojas dos tiene como pretensión jurídica la nulidad del testamento submateria, nulidad in-extenso que no resulta amparable puesto que las preces que para ello se exponen en la demanda no han sido demostradas plenamente; que, sin embargo, de la lectura del instrumento testamentario se advierte que el acto de disposición del inmueble submateria se halla fuera de la previsión legal del artículo setecientos veinticinco (2) el Código Civil, por lo que sólo en tal extremo existe nulidad, debiendo resolverse ello conforme a las reglas legales en materia de legítima, existiendo por tanto exceso en el fallo recurrido en cuanto distribuye el legado de dicho bien en tercios, máxime cuando ello no ha sido demandado e implica la reformulación arbitraria de la voluntad del testador, en tanto la mejora en el tercio de libre disposición debe se expresa, no pudiendo por ello el Juez sustituir válidamente la voluntad del testador, entendiendo de que por el exceso, su voluntad fue la de mejorar a determinado heredero con su tercio de libre disposición: declararon NO HABER NULIDAD en el fallo recurrido de fojas trescientos cuarentinueve, su fecha doce de enero de mil novecientos noventa; que confirmando la apelada de fojas trescientos veintiocho su fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos ochentinueve, declara FUNDADA en parte la demanda de fojas dos, en cuanto a la distribución del inmueble supuestamente en el cincuenta por ciento para cada uno de los hijos herederos forzosos, distribución que deberá hacerse con arreglo a ley entre todos los herederos forzosos; declararon NULO en el extremo del fallo recurrido en que distribuye dicha participación hereditaria en tercios; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del grado: en los seguidos por don Anastacio Maximiliano Carbajal Ayquipa con don Grover Falcón Campos y otros sobre nulidad de testamento; y los devolvieron.

Señores:

CASTILLO - URELLO - BACA - MENDOZA - SANCHEZ - PALACIOS

Se publicó conforme a ley.

SYLVIA ASTETE BENAVIDES, Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia.