Exp. N° 785-2001

1 ^a Sala Civil de Lima

Lima, veintiséis de octubre de dos mil uno.

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la doctora Martínez Maraví; y ATENDIENDO: Primero.- Que, viene en apelación la resolución número trece de fojas ciento noventiséis, su fecha siete de junio de dos mil uno, que declara infundadas las tachas y la contradicción y ordena se lleve a cabo el remate del bien inmueble dado en garantía; Segundo.- Que, con arreglo al artículo seiscientos noventa del Código Procesal Civil está legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado; y de conformidad con el artículo mil noventisiete del Código Civil, por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero; Tercero.- Que, de la revisión de los presentes autos se advierte que el título con que se apareja la presente demanda de Ejecución de Garantías, anexo 1D, es una hipoteca otorgada en garantía del cumplimiento de las obligaciones de tercero, concretamente de Distribuidora Tora S.R.L., que interviene representado por Franklin Moromisato Nahamatsu, conforme es de verse del aludido contrato; Cuarto.- Que, siendo así, la calidad de obligado a que se contrae el anotado artículo seiscientos noventa del Código Procesal Civil lo es este respecto de la obligación personal garantizada; más, como quiérase que al garante hipotecario le asiste el derecho de pagar en subrogación legal al amparo del artículo mil doscientos sesenta, inciso segundo, del acotado Código sustantivo a fin de desafectar su bien inmueble, el Código Procesal Civil le asigna la calidad de ejecutado hipotecario, concediéndole para ello un plazo de tres días; de todo lo cual se colige claramente que la demanda de ejecución de garantías debe dirigirse contra el deudor o deudores hipotecarios y ponerse en conocimiento del deudor de la obligación personal, lo que no aparece de los presentes autos; a lo que debe añadirse además que la demanda ha sido sobrecartada al apoderado de los ejecutados Ricardo Moromisato Hiyagon, y Rosa Asunción Tokeshi Nagamine de Moromisato, sin que este tuviera poder para ser emplazado con nuevas demandas, esto es; con infracción del artículo cuatrocientos treintiséis del Código Procesal Civil, que autoriza el emplazamiento solo cuando se otorga esa facultad literalmente; por tales razones: DECLARARON NULA la resolución apelada número trece de fojas ciento noventiséis, su fecha siete de junio de dos mil uno; e INSUBSISTENTE todo lo actuado desde fojas sesentinueve inclusive; MANDARON que se notifique a los ejecutados Ricardo Moromisato Hiyagon, y Rosa Asunción Tokeshi Nagamine de Moromisato en el domicilio señalado en el contrato de constitución de hipoteca, esto es, avenida Canadá mil setentinueve Santa Catalina, distrito de La Victoria, Lima, conforme a su cláusula décima; y asimismo se ponga en conocimiento de Distribuidora Tora S.R.L.; y los devolvieron; en los seguidos por Banco del Nuevo Mundo SAEMA con don Ricardo Moromisato Hiyagon y otros sobre ejecución de garantía.

SS. MARTÍNEZ MARAVÍ / ARANDA RODRÍGUEZ / SOLLER RODRÍGUEZ

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA VOCAL ARANDA RODRÍGUEZ, SON COMO SIGUEN:

ATENDIENDO: Primero.- Que el presente proceso es uno de Ejecución de Garantías, regulado por la Sección Quinta, Título Quinto, Capítulo Cuarto del Código Procesal Civil, de manera que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo setecientos veinte del Código acotado, el título de ejecución está constituido por el documento que contiene la garantía, aunado al estado de cuenta del saldo deudor, habiendo además el banco ejecutante presentado el pagaré de fojas treintidós, el mismo que guarda relación con la suma que la ejecutada atribuye adeudar a la parte ejecutante; Segundo.- Que conforme se aprecia del testimonio de escritura pública del contrato de constitución de hipoteca de fecha cinco de junio de mil novecientos noventicinco, de fojas veinticuatro a fojas treinta, don Ricardo Moromisato Hiyagón, y doña Rosa Asunción Tokeshi Nagamine de Moromisato, se constituyen en garantes hipotecarios a efectos de respaldar entre otras obligaciones, todas aquellas deudas y responsabilidades en general contraídas por Distribuidora Tora a favor del banco ejecutante, señalando como sus domicilios para todos los efectos del contrato el ubicado en avenida Canadá número 1079, Santa Catalina; Tercero.- Que si bien se aprecia de los avisos y cargos de notificación de fojas ciento treintitrés a fojas ciento treinticuatro que se ha notificado con la resolución admisoria, copias, y demás anexos al apoderado de los ejecutados, en el domicilio antes indicado, que es el domicilio contractual, debe destacarse, que el referido acto de emplazamiento debe efectuarse a los ejecutados y no a su apoderado, estando a la norma expresa contenida en el artículo 436 del Código Procesal Civil; Cuarto.- Que consecuentemente se ha incurrido en causal de nulidad insubsanable prevista por el artículo 122 del Código Procesal Civil, al no haberse sujetado al mérito de lo actuado.

SS. ARANDA RODRÍGUEZ