Exp. N° 99-51287 (5166)

2 ^a Sala Civil de Lima

Lima, diecisiete de abril de dos mil uno.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Magistrada Aranda Rodríguez; y ATENDIENDO: Primero.- Que la prescripción según Guillermo A. Borda (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones II Quinta Edición Editorial Pevot – Buenos Aires) es la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por abandono de su titular durante el término fijado por la ley, siendo por tanto sus elementos: a) La inacción del titular, b) El transcurso del tiempo; Segundo.- Que, la finalidad de la acción de desalojo es obtener la restitución de un predio y el ejercicio de la misma corresponde al propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio, según lo preceptúa el artículo quinientos ochentiséis del Código Procesal Civil; Tercero.- Que en el caso de la acción de desalojo por ocupación precaria promovida por el propietario del bien, este debe acreditar su calidad de tal, en tanto que el demandado debe probar que tiene título posesorio; Cuarto.- Que, la referida acción, es de naturaleza posesoria aunque para algunos autores es de naturaleza personal y posesoria, esto es mixta; empero siendo predominante en doctrina considerarla como acción posesoria, debe destacarse que esta fundamentalmente está destinada a establecer el derecho de posesión en base a un título, es decir que en este debate interposesorio entre quienes pretenden la posesión, debe analizarse el derecho que nace del título; Quinto.- Que el derecho de posesión se entiende como la facultad de usar y disfrutrar del bien derivado del derecho de propiedad, según lo dispone el artículo novecientos veintitrés del Código Civil, al señalar que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien; Sexto.- Que una de las formas de proteger a la posesión, es a través del ejercicio de las acciones posesorias, en tanto que el derecho de propiedad se defiende a través de la acción reivindicatoria, siendo esta última imprescriptible a tenor de lo normado por el artículo novecientos veintisiete del Código Civil Acotado; Sétimo.- Que no obstante lo señalado precedentemente, la acción posesoria que promueve el propietario basado precisamente en su calidad de dueño del bien mediante el proceso de desalojo por ocupación precaria, tampoco prescribe, por cuanto no se trata únicamente de discutir el mejor derecho a la posesión, sino que esta desde la perspectiva del demandante se deriva de su derecho de propiedad; Octavo.- Que sostener lo contrario sería no dar una respuesta eficaz al justiciable, quien tendría que ejercitar un acción reivindicatoria; la misma que al igual que la acción de desalojo por ocupación precaria que inicia el propietario, tiene idéntica finalidad, esto es obtener la restitución del bien del que ha sido privado su dueño, diferenciándose ambas acciones en que la acción reivindicatoria únicamente puede ser promovida por el propietario y la acción posesoria puede serlo por todo aquel que tenga un título posesorio incluyendo por tanto al propietario; REVOCARON la resolución apelada de fojas doscientos sesentidós, número diecinueve su fecha nueve de enero de dos mil uno, que declara FUNDADA la excepción de prescripción extintiva propuesta por el demandado y declara nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, REFORMÁNDOLA que se declare INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva propuesta, disponiendo el a quo la continuación de la causa según su estado; y los devolvieron en los seguidos por Ana Yolanda Morales Correa y otros con Viandor Moreno Cueva sobre Desalojo.

SS. ARANDA RODRÍGUEZ / ZALVIDEA QUEIROLO

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR MAGISTRADO SOLLER RODRÍGUEZ, ES COMO SIGUE:

Primero.- que, viene en grado de apelación, la resolución de fojas doscientos sesentidós a doscientos sesentitrés, su fecha nueve de enero de dos mil uno, que declara fundada la excepción de prescripción extintiva; Segundo.- que, del escrito de fojas veintisiete a treintitrés, don Vianor Moreno Cueva, deduce la excepción de prescripción extintiva de la acción, por haber transcurrido más de diez años sin que los actores ejerciten la acción de desalojo por ocupante precario; Tercero.- que, de conformidad con el artículo mil novecientos ochentinueve del Código Civil, la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo; Cuarto.- que, estando a la naturaleza de la pretensión incoada, es menester precisar; que, en cuanto al tratamiento jurídico que le da el Código Civil a la posesión, en ella no se establece en forma expresa ni tácita la imprescriptibilidad de las acciones posesorias, debiendo hacer presente que únicamente en el derecho de propiedad, se encuentra establecido la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, conforme a lo preceptuado por el artículo novecientos noventisiete del Código Civil; Quinto.- que, asimismo, es menester precisar, que no se puede efectuar una interpretación extensiva de la citada norma, para aplicarla a una figura jurídica distinta de la propiedad, en virtud que toda norma jurídica que restringe derechos, debe estar expresada en nuestro ordenamiento civil, de manera explícita, toda vez que la norma que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, conforme lo dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, norma legal que se encuentra sustentada en el principio de Inaplicabilidad por analogía, que se encuentra consagrada en el artículo ciento treintinueve inciso nueve de nuestra Constitución Política del Perú; tampoco puede hacerse una comparación analógica entre la posesión y la propiedad, por ser dos figuras jurídicas diferentes, las cuales se encuentran reguladas por distintos capítulos, conforme a las disposiciones contenidas en la Sección Tercera, Título I, Capítulo Primero, y Título II Capítulo Primero del Código Civil; Sexto.- que, en este orden de ideas, la pretensión de desalojo por causal de ocupante precario, constituye un derecho real, establecido dentro de las disposiciones que contiene el Libro V, Sección Tercera, Título I del Código Civil; en consecuencia, se extingue dicha acción real a los diez años contados a partir del día en que pudo ejercitarse, conforme lo prevé el inciso primero del artículo dos mil uno del Código Civil; Sétimo.- que, a fin de establecer el inicio del plazo de prescripción, previsto por el artículo mil novecientos noventitrés del acotado Código Sustantivo, corresponde considerar el tiempo en que el demandado se haya posesionado del predio ubicado en el jirón Francia número mil cuatrocientos cincuenticinco, segundo piso interior nueve, distrito de La Victoria, provincia y departamento de Lima; habiendo manifestado esta parte, que ingresó al inmueble sublitis, en el año de mil novecientos sesentisiete, argumento que se corrobora con las instrumentales, copia de declaración jurada de fojas cuarentiocho, copias de recibos de consumo de electricidad de fojas ciento veintiocho a ciento treinticuatro A, fotocopias de comprobantes de pago de fojas ciento treinticinco a ciento cuarenta, partida de matrimonio de fojas ciento cuarenticinco, y partida de nacimiento de fojas ciento sesenticinco, en donde aparece el nombre del demandado y la dirección que pertenece al predio sublitis, los mismos que datan desde el año de mil novecientos setenticinco, documentos no cuestionados por los demandantes; por lo que se acredita el plazo prescriptorio requerido por ley, que es de diez años; por cuyos fundamentos; MI VOTO ES PORQUE SE CONFIRME la resolución de fojas doscientos sesentidós, su fecha nueve de enero de dos mil uno, que declara fundada la excepción de prescripción extintiva, propuesta por el demandado en su escrito de fojas veintisiete a treintitrés, y declara nulo todo lo actuado, por concluido el proceso, con lo demás que contiene; y, los devolvieron, en los seguidos por Ana Yolanda Morales Correa y otros con Moreno Cueva Viandor; sobre desalojo.

SS. SOLLER RODRÍGUEZ