TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Lima, 16 de marzo de 2010

VISTO, en sesión de fecha 16 de marzo de 2010 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente
N° 2056.2009.TC, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio Vial Chulucanas, conformado por las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y Eli Córdova Vilela Ingeniero Consultores contra la Resolución Nº 437-2010-TC-S1, mediante la cual, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado le impuso sanción administrativa por no haber suscrito el contrato derivado del Concurso Público Nº 001-2008-GR.PIURA-GGR-GRI-DGC; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. Mediante publicación del 4 de julio de 2008, en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), el Gobierno Regional de Piura, en adelante, la Entidad, convocó el Concurso Público Nº 001-2008-GR.PIURA-GGR-GRI-DGC, para contratar el servicio de consultoría para la supervisión de obra: “Mejoramiento de la Carretera departamental de Chulucanas
–Tambogrande– Departamento de Piura”; con un valor referencial de S/. 901 069,018.

2. Con fecha 1 de agosto de 2008, luego de la evaluación del Comité Especial se realizó el acto de otorgamiento de la buena pro, a favor del Consorcio Vial Chulucanas, conformado por las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y Eli Córdova Vilela Ingeniero Consultores, en adelante, el Postor, adjudicación que fue publicada en la misma fecha en el SEACE.

3. Mediante Oficio Nº 158-2008-GRP-440300 de fecha 14 de agosto de 2008, y notificado el 15 del mismo mes y año, la Entidad citó al Postor para la suscripción del contrato, señalando que el plazo máximo vencería el 28 de agosto de 2008 a las 11:00 a.m.

4. El 28 de agosto de 2008, mediante carta s/n el Postor remitió la documentación requerida.

5. Con Oficio Nº 167-2008-GRP-440300 de fecha 1 de setiembre de 2008, y notificada el 2 del mismo mes y año, la Entidad indicó al Postor que al haber presentado una Carta Fianza de Fiel Cumplimiento que no corresponde a la obra, y habiendo vencido el plazo para presentar la documentación requerida para la firma del contrato, se le comunicó la pérdida de la buena pro.

6. El 15 de setiembre de 2008, la Entidad suscribió el contrato con la empresa Acruta y Tapia Ingeniero S.A.C.

7. Con Oficio Nº 235-2009/GRP-440300 de fecha 7 de setiembre de 2009, la Entidad comunicó a este Colegiado los hechos antes expuestos, y en virtud a ello, mediante decreto de fecha 8 de setiembre de 2009, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, por supuesta responsabilidad en la no suscripción del contrato derivado del Concurso Público Nº 001-2008-GR.PIURA-GGR-GRI-DGC, otorgándosele el plazo de diez (10) días para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8. El 15 de octubre de 2009 se apersonó al procedimiento el ingeniero Eli Córdova Vilela quien indicó que se presentarían los descargos respectivos de manera consorciada.

9. Con escrito de fecha 27 de octubre de 2009, el Postor (las consorciadas de manera conjunta) presentó sus descargos en los siguientes términos:

i. La Entidad le otorgó el plazo de nueve (9) días para apersonarse a la firma del contrato, notificada vía fax el 14 de agosto de 2008 y, presencialmente, el 15 del mismo mes y año.

ii. La notificación vía fax es inválida, toda vez que la norma aplicable no ha contemplado un régimen particular aplicable para la notificación de las comunicaciones que realiza la Entidad, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud a dicha norma, solo tendría validez la notificación vía facsímil si el Consorcio lo hubiera autorizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la notificación resulta inválida.

iii. No obstante ello, presentó la documentación requerida en el plazo otorgado; sin embargo, la Entidad se negó a suscribir el contrato señalando que faltaba ingresar datos en el contrato y que dicho acto se realizaría el día siguiente, 29 de agosto de 2008.

iv. En la fecha pactada, la Entidad señaló que no podían suscribir el contrato porque se encontraban laborando parcialmente, pues el 30 de agosto de 2008 era feriado, indicándole que se apersonara para la firma del contrato el 1 de setiembre de 2008.

v. A pesar de la información proporcionada por la Entidad, se le indicó al postor la pérdida de la buena pro por haber presentado la Carta Fianza con referencia a un proceso distinto, sin permitir que el postor la subsanara en el plazo de dos (2) días, que se realizó el 2 de setiembre de 2008.

vi. Es una actitud arbitraria por parte de la Entidad, pues exigió una Carta Fianza que no era necesaria, toda vez que las empresas consorciadas eran MYPES, pues debía retenerse el 10% del monto total del contrato.

vii. Con escrito de fecha 4 de setiembre de 2008, se impugnó la pérdida de la buena pro, sin embargo, la Entidad comunicó al postor su incompetencia para resolver dicha apelación.

Adicionalmente, solicitó el uso de la palabra.

10. Con decreto de fecha 30 de octubre de 2009 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

11. Mediante decreto de fecha 1 de febrero de 2009, se requirió información adicional a la Entidad, a fin de que se pronuncie sobre los descargos presentados por el Postor.

12. El 15 de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia pública, a la cual asistió el representante del Postor.

13. Mediante Resolución Nº 437-2010-TC-S1 del 25 de febrero de 2010, la Primera Sala del Tribunal impuso a las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y al ingeniero Eli Córdova Vilela las sanciones de catorce (14), doce (12) y doce (12) meses de inhabilitación para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, respectivamente.

14. Con escrito presentado el 9 de marzo de 2010, subsanado el 11 del mismo mes y año, las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y al ingeniero Eli Córdova Vilela interpusieron conjuntamente recurso de reconsideración contra lo dispuesto en la Resolución Nº 437-2010-TC-S1, manifestando lo siguiente:

i. Mediante Oficio Nº 158-2008/GRP-440300 del 14 de agosto de 2008, la Entidad le comunicó el consentimiento de la buena pro, otorgándole como plazo máximo para la suscripción hasta el 28 de agosto de 2008 a las 11:00 a.m. A partir de ello, se desprende que la Entidad, por voluntad propia, decidió concederle diez (10) días hábiles para suscribir el contrato siempre y cuando la notificación hubiera sido realizada el 14 de agosto de 2008. Sin embargo, como la notificación fue diligenciada válidamente el 15 de agosto de 2008, el plazo otorgado debió vencer el 29 de dicho mes y año, con lo cual se denota que la Entidad le otorgó un plazo menor.

ii. La Entidad determinó un procedimiento especial para la suscripción del contrato, supeditando este acto a la conformidad de la Dirección de Obras, haciendo más engorrosa la tramitación de la información. Por esta razón, resultó materialmente imposible que la Dirección de Obras se pronuncie antes de las 11:00 a.m. del 28 de agosto de 2008, toda vez que su Carta Nº 001-2008/FYN/CV, fue presentada el mismo 28 de agosto de 2008 a las 9:00 a.m. y recibido para su revisión a las 12:20 p.m.

iii. La Entidad observó la garantía de fiel cumplimiento alegando que la obra descrita en el rubro asunto no corresponde al objeto de la convocatoria, hecho irreal que rechaza totalmente, pues la carta fianza indica correctamente la obra a supervisar, no estando necesariamente supeditada a los agregados respecto al número del concurso. En todo caso, la Entidad debió consultar al fiador (Secrex Seguro de Crédito y Garantía) si tendría alguna objeción en la ejecución de la referida garantía.

Adicionalmente, solicitó se le conceda el uso de la palabra en audiencia pública.

15. Por decreto del 12 de marzo de 2010 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente análisis la impugnación interpuesta por las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y el ingeniero Eli Córdova Vilela contra lo dispuesto en la Resolución Nº 437-2010-TC-S1 del 25 de diciembre de 2009, mediante la cual les impuso sanción administrativa al no suscribir injustificadamente el contrato derivado del Concurso Público Nº 001-2008-GR.PIURA-GGR-GRI-DGC, para contratar el servicio de consultoría para la supervisión de obra: “Mejoramiento de la Carretera Departamental de Chulucanas - Tambogrande - Departamento de Piura”; infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.

2. Sobre el particular, es preciso señalar que el recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, aplicable en materia de procedimiento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo 249, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

3. En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir, dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin.

4. De la revisión de la documentación obrante en autos, esta Sala aprecia que la recurrida fue debidamente notificada individualmente al ingeniero Córdova Vilela y a las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C. y Visa Consultores S.A.C. a través de las Cédulas Nº 6044, 6046 y 6047/2010.TC, diligenciadas el 2 de marzo de 2010 en el domicilio procesal común señalado en sus descargos, ubicado en Av. Paseo de la República Nº 571, oficina 904, La Victoria.

5. Estando a lo anterior, se advierte que los recurrentes podían interponer válidamente el recurso impugnativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud a lo establecido en el artículo 249 del citado Reglamento; es decir, hasta el 9 de marzo de 2010, tal como en efecto sucedió, habiéndose sido interpuesto dentro del mencionado plazo legal.

6. En su impugnación, alegaron los recurrentes que mediante Oficio Nº 158-2008/GRP-440300 del 14 de agosto de 2008, la Entidad les comunicó el consentimiento de la buena pro, otorgándoles como plazo máximo para la suscripción hasta el 28 de agosto de 2008 a las 11:00 a.m. A partir de ello, consideran que la Entidad, por voluntad propia, decidió concederles diez (10) días hábiles para suscribir el contrato siempre y cuando la notificación hubiera sido realizada el 14 de agosto de 2008. Sin embargo, como la notificación fue diligenciada válidamente el 15 de agosto de 2008, el plazo otorgado debió vencer el 29 de dicho mes y año, con lo cual se denota que la Entidad le otorgó un plazo menor.

Asimismo, agregaron que la Entidad determinó un procedimiento especial para la suscripción del contrato, supeditando este acto a la conformidad de la Dirección de Obras, haciendo más engorroso la tramitación de la información. Por esta razón, sostienen que resultó materialmente imposible que la Dirección de Obras se pronuncie antes de las 11:00 a.m. del 28 de agosto de 2008, toda vez que su Carta Nº 001-2008/FYN/CV fue presentada el mismo 28 de agosto de 2008 a las 9:00 a.m. y recibida para su revisión a las 12:20 p.m.

Adicionalmente, respecto al motivo por el que no suscribió el contrato, indicaron que la Entidad observó la garantía de fiel cumplimiento alegando que la obra descrita en el rubro asunto no corresponde al objeto de la convocatoria, hecho irreal que rechaza totalmente, pues la carta fianza indica correctamente la obra a supervisar, no estando necesariamente supeditada a los agregados respecto al número del concurso. Así, manifestaron que, en todo caso, la Entidad debió consultar al fiador (Secrex Seguro de Crédito y Garantía) si tendría alguna objeción en la ejecución de la referida garantía.

7. Conforme a lo expuesto, resulta pertinente reiterar que el procedimiento para suscribir el contrato ha sido previsto en el numeral 1) del artículo 2031 del Reglamento, el cual dispone que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato. El citado dispositivo reglamentario precisa que, en caso de que el postor no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la imposición administrativamente aplicable.

8. El cumplimiento de este procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento, según el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 007/20092 del 25 de junio de 2009, en el que, por mayoría, se dispuso que “(…) en los casos que se comunique la no suscripción injustificada del contrato, las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables”.

9. Fluye de los antecedentes reseñados que el otorgamiento de la buena pro se realizó en acto público del 1 de agosto de 2008, entendiéndose que este fue notificado en la misma fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1353 del Reglamento. Por consiguiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1374 del mismo cuerpo normativo, al haberse presentado más de dos propuestas, el consentimiento de la buena pro en ambos casos se produjo a los ocho (8) días de su notificación sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación; es decir, el 13 de agosto de 2008, razón por la cual la Entidad debió citar al Postor dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, esto es, hasta el 13 del mismo mes y año, concediéndole el plazo previsto en el citado artículo 203 (entre 5 y 10 días hábiles, como máximo).

10. De la revisión de los antecedentes administrativos, se aprecia que mediante Oficio Nº 158-2008/GRP-440300, remitido vía fax el 14 de agosto de 2008 y notificado personalmente el 15 del mismo mes y año, la Entidad citó al Postor, indicándole que “El plazo máximo para la firma del contrato vence el 28 de agosto de 2008 a horas 11:00 (hora exacta)”.

11. Adviértase en este punto que la notificación por fax resultó inválida tal como se expuso en la recurrida, debido a que no fue debidamente autorizada por el Postor, este Colegiado ha considerado que el referido oficio fue diligenciado el 15 de agosto de 2008. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, habiendo la Entidad fijado discrecionalmente que el contrato se firme a más tardar el 28 de agosto de 2008, se desprende que la Entidad le concedió nueve (9) días para recabar y presentar la documentación solicitada.

12. Siendo esto así, se concluye que el plazo otorgado por la Entidad al Postor (9 días) se encuentra dentro del periodo establecido por el Reglamento para suscribir el contrato previsto en el artículo 203 del Reglamento; motivo por el cual se colige que el cuestionamiento de los impugnantes en este extremo carece de asidero fáctico jurídico.

13. Por otra parte, no puede dejar de valorarse que, aun cuando la Dirección de Obras recibió la documentación presentada el 28 de agosto de 2008 recién a las 12:20 p.m., esto es, con posterioridad al vencimiento del plazo concedido para celebrar el contrato (28 de agosto de 2008 a las 11:00 a.m.) a fin de que proceda a su evaluación, ello no implicó un perjuicio para el Postor. Así, debe tenerse en cuenta que, aun cuando la documentación presentada por el Postor fuera revisada tardíamente, aquel pudo requerir a la Entidad para que suscriba el contrato, de estimarlo pertinente, al amparo de lo previsto en el numeral 3) del artículo 2035 del Reglamento.

14. Otro asunto que no debe dejarse de lado está referido a la causa que motivó la omisión de suscribir el contrato, particularmente en lo que respecta a la observación recaída sobre la Carta Fianza Nº E1203-00-2008, presentada por el Postor como garantía de fiel cumplimiento, toda vez que según se aprecia en el Oficio Nº 765-2008/GRP-440000, esta contiene un error sustancial debido a que “no corresponde a la Obra descrita en el rubro asunto”.

15. Precisamente, según puede apreciarse dicha fianza alude al “CP Nº 0003-2008/GRP.CE.C.P Nº 001-2008/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI Contratación delServicio de Consultoría para la Supervisión de la Obra: “Mejoramiento de la Carretera departamental Chulucanas Tambogrande-Departamento de Piura”(énfasis agregado).

16. A partir de lo anterior queda acreditado que la descripción de la obra señalada Carta Fianza Nº E1203-00-2008 coincide plenamente con la que es materia del proceso de selección; razón por la que se colige que la observación plasmada por la Entidad en el Oficio Nº 765-2008/GRP-440000 respecto a la supuesta incongruencia advertida carece de sustento.

17. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien en la referida fianza se consigna una nomenclatura errónea del proceso de selección (alude al CP Nº 0003-2008/GRP.CE.C.P Nº 001-2008/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI, en vez de C.P Nº 001-2008/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI) –asunto que no fue materia de observación por parte de la Entidad y que obedecería a que en el oficio de citación se hizo referencia al Informe Nº 003-2008/GRP.CE.CP. Nº 0001-2008-GOB.REG.PIURA-GGR.GRI– ello no resta validez al documento, en tanto se ha identificado plenamente el objeto de la convocatoria, más todavía debido a que el fiador no ha cuestionado su carácter vinculante ni rechazado una eventual ejecución.

18. Por lo demás, resulta conveniente precisar que la referida fianza es incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática, es decir, reúne los requisitos en el artículo 406 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, vigente al suscitarse los hechos, así como lo dispuesto en el numeral 57 del Circular Nº B-2101-2001.

19. Teniendo en cuenta lo expuesto, este Colegiado considera que la omisión de suscribir el contrato se debió a una imposibilidad sobreviniente al otorgamiento de la buena pro que no es atribuible al Postor, razón por la cual corresponde eximir de responsabilidad administrativa a los recurrentes.

20. Consecuentemente, siendo que durante la sustanciación del presente procedimiento, los recurrentes han alegado hechos que ameritan que se les exima de responsabilidad, corresponde declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto y, por su efecto, revocar la Resolución Nº 437-2010-TC-S1, dejando sin efecto la sanción impuesta a las empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y al ingeniero Eli Córdova Vilela.

21. Finalmente, respecto a la solicitud de uso de la palabra de los recurrentes, este Colegiado considera que la actuación de dicha diligencia deviene innecesaria a efectos de las resultas de lo decidido en el presente procedimiento administrativo, toda vez que de lo señalado en las consideraciones precedentes se advirtió que corren en autos todos los elementos necesarios para resolver la presente causa.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y la intervención de los Vocales Dra. Wina Grely Isasi Berrospi y Dr. Víctor Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 35-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, y la Resolución Nº 256-2009-OSCE/PRE del 7 de julio de 2009 y el Acuerdo de Sala Plena Nº 008/2008.TC del 6 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto conjuntamente porlas empresas Fynsa Ingenieros S.A.C., Visa Consultores S.A.C. y al ingeniero Eli Córdova Vilela contra la Resolución Nº 437-2010-TC-S1, debiendo archivarse el presente expediente.

2. Dejar sin efecto lo dispuesto en la Resolución Nº 437-2010-TC-S1, por los fundamentos expuestos.

3. Devolver la garantía presentada para la interposición del presente recurso de reconsideración.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. RAMÍREZ MAYNETTO; ISASI BERROSPI; RODRÍGUEZ BUITRÓN