Mesía Ramírez, Carlos

(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 2 de Diálogo con la Jurisprudencia

I. LOS HECHOS:

Con carta fechada el 27 de julio de 1994 el ciudadano JOFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO se dirige al Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático, doctor CARLOS TORRES Y TORRES LARA, para que, en cumplimiento de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 27 del Reglamento del Congreso Constituyente Democrático, convoque a la Comisión que preside a fin de que sus miembros asistan, participen y dictaminen el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (1) .

El ciudadano JOFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO fundamenta su pedido en los siguientes razonamientos:

1. Es imprescindible la aprobación de una Ley Orgánica que regule la estructura y funcionamiento del Tribunal Constitucional, ya que se trata de un órgano del Estado cuyo tratamiento legislativo necesariamente tiene que hacerse mediante una «Ley Orgánica».

2. El Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento tiene la obligación legal de convocar a sus integrantes para que debatan, estudien y dictaminen los proyectos de ley que le remite el pleno del Congreso. Afirma el peticionante que esta etapa del proceso legislativo debe realizarse en el plazo de 30 días contados desde la fecha en que los Proyecto de Ley son remitidos a la Comisión de Constitución y Reglamento, ya que así lo dispone el artículo 31º, inciso 2) del Reglamento del Congreso Constituyente Democrático (2) .

3. El doctor CARLOS TORRES Y TORRES LARA no ha cumplido con la ley, pues el plazo fijado por el artículo 31 inc. 2) del Reglamento del Congreso se ha vencido con exceso sin que el Proyecto de Ley Orgánica haya sido dictaminado por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso.

4. La aprobación y discusión de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional tiene preferencia en el dabate parlamentario porque el Estado no puede funcionar parcialmente; porque existen numerosas acciones de garantía que están a la espera de que entre en funcionamiento el nuevo Tribunal Constitucional para ser resueltas; y «porque existe un claro mandato constitucional de obligatorio cumplimiento contenido en la octava disposición final y transitoria de la Constitución» (3) .

5. En ese sentido, el peticionante expresa que se encuentra perfectamente legitimado para incoar una acción de cumplimiento, en razón de ser actor de una Acción de Amparo por la violación de sus derechos sociales y cuya causa, a la fecha, se encuentra para remitirse a la mesa de partes de lo que será el Tribunal Constitucional. Y,

7. Que con la finalidad de agotar la vía previa a que se refiere el inciso c) del Art. 5 de la Ley Nº 26301, el peticionante le expresa al Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso que lo «requiere» expresamente, por conducto notarial, para que cumpla con lo previsto en la Ley, y que si en el plazo legal la Comisión de Constitución no ha aprobado el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional iniciará la correspondiente Acción de Cumplimiento a que tiene derecho (4) .

Vencido el plazo de los quince días que señala la ley y como no fuera aprobado el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el ciudadano JOFFRE FERNANDEZ VALDIVIEZO procedió a presentar ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima la correspondiente Acción de Cumplimiento.

2. EL AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO

EXP. Nº. 49-94

24º Juzgado Civil de Lima.

Raquel Centeno Huamán, Jueza

Resolución Nº UNO.

Lima, seis de setiembre de mil novecientos noventicuatro.-

AUTOS Y VISTOS: Con los documentos que se adjuntan para amparar la pretensión que se invoca, y Atendiendo: PRIMERO: que la acción de garantía constitucional de cumplimiento procede contra las autoridades o funcionarios renuentes a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley conforme lo establece el inciso sexto del artículo doscientos de la Constitución Política del Perú promulgada el veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventitrés, siendo para su debida aplicabilidad lo regulado por la ley veintiséis mil trescientos uno; SEGUNDO: que en la presente causa se ha emplazado a un congresista del Congreso Constituyente Democrático quién por su función no puede ser sujeto de mandato imperativo alguno distinto del pertinente a su investidura y condición jurídicaconforme lo establecen el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución del Estado y lo indicado por el artículo quinto del Reglamento del Congreso Constituyente Democrático publicado en el diario oficial El Peruano con fecha cinco de Febrero de mil novecientos noventitrés y vigente a la fecha; TERCERO: que estando a lo expuesto y a la facultad conferida por el inciso sexto del artículo cuatrocientos veintisiete del Decreto Legislativo setecientos sesentiocho: Se declara: IMPROCEDENTE la demanda, devolviéndose los anexos respectivos al recurrente, dejándose en autos la constancia respectiva, notificándose mediante cédula.- (5)

3. LA RESOLUCION DE LA CORTE SUPERIOR

DICTAMEN FISCAL

SEÑORES VOCALES:

Se ha elevado en apelación en efecto suspensivo, el auto de fecha 6 de setiembre de 1994 de fojas 94, que declara improcedente la demanda interpuesta por don Joffré Fernández Valdiviezo en contra del señor Congresista doctor Carlos Torres y Torres Lara, Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático, sobre Acción de Cumplimiento.

La demanda tiene por objeto que el demandado:

PRIMERO.- Convoque a sesión de la Comisión de su Presidencia para que los miembros de ésta conozcan, discutan y aprueben el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional;

SEGUNDO.- Eleve al Presidente del Congreso Constituyente Democrático el texto aprobado de la ley, a fin de que el pleno lo discuta, lo apruebe y se remita al Poder Ejecutivo para su promulgación.

Alega el demandante que ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, se encuentra un proceso de acción de amparo en la que ha recaído el recurso impugnativo de casación en contra de una Resolución Suprema denegatoria de la acción de amparo a que se refiere las copias fotostáticas certificadas de fojas, por lo que señala que tiene legítimo derecho a recurrir a la Autoridad Jurisdiccional a efecto de que de acuerdo con la Constitución, la Ley y el Reglamento del CCD, ordene al Presidente de la Comisión de Constitución del CCD para que cumpla con las normas que establecen; y demás fundamentos que en forma extensa expone el demandante en su escrito de fojas 55 al 90.

El auto recurrido se basa:

A.- Que en la presente causa se ha emplazado a un Congresista del CCD quien por su función no puede ser objeto de mandato imperativo alguno distinto del pertinente a su investidura y condición jurídica conforme lo establece el inciso 3º del Art. 139 de la Constitución del Estado y lo indicado en el Art. 5to., del Reglamento del CCD, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 5 de Febrero de 1993;

B.- Que de conformidad a la facultad conferida por el inciso 6º del Art. 427 del Dec. Legislativo Nº 768 declara improcedente.

1) Analizando los autos, conceptualizamos:

Que el Art. 200 inciso 6º de la Lex Legum, señala «las acciones de cumplimiento que procede contra cualquier Autoridad o Funcionario renuente a acatar una norma legal y un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley».

2) El Art. 201 de la misma Carta Fundamental establece: «el Tribunal Constitucional es el Organo de Control de la Constitución es autónomo e independiente» ... y el Art. 202 de la misma, en su inciso 2) indica que corresponde al Tribunal Constitucional «conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.

3) Como es público y notorio hasta la fecha la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático, no ha cumplido con aprobar el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, cuyo Proyecto aparece en copia de fojas 11 al 21, que es de urgente e impostergable necesidad, que el Estado Peruano, cuente con una norma jurídica que reglamente al Tribunal Constitucional, por que la demora en su funcionamiento, perjudica el derecho del demandante, como también de cientos de personas naturales y jurídicas, cuyas causas se encuentran pendientes en la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema con recurso de casación para ser vistos en el Tribunal Constitucional, haciendo necesaria su pronta aprobación y promulgación, en aras de una justa y recta administración de justicia.

4) Asimismo estando a lo dispuesto por el Art. 200 inciso 6º, antes señalado, «que la acción de cumplimiento que procede contra cualquier autoridad o funcionario ...»; entonces la nueva Ley Fundamental, no hace ninguna distinción ni excluye a un Congresista a ser demandado en la Vía Constitucional, como la presente, pues de acuerdo con el principio de la jerarquía de la norma jurídica, la Constitución prima sobre otra norma de menor rango, como es el Art. 5 del Reglamento del C.C.D.; que por lo tanto la demanda resulta admisible por dos razones:

a.- Por que la demanda reúne los requisitos para su admisibilidad; y

b.- Por que no se puede negar el derecho de petición y de la tutela jurisdiccional, que también son principios constitucionales.

Por estos fundamentos con la facultad que confiere el Art. 7 de la Ley 26301 y Art. 34 de la Ley 23506, la Segunda Fiscalía Superior Civil y en representación del Ministerio Público, es de la Opinión: en que la Sala se sirva REVOCAR el auto apelado y ordenar al Juez de la causa declare la PROCEDENCIA de la demanda de su propósito.

OTROSI DECIMOS.- Acompañamos copia simple del presente dictamen para el señor Procurador Público conforme a Ley.

Lima, 21 de Noviembre de 1994.

CORTE SUPERIOR DE LIMA

Lima, veintidós de diciembre de mil novecientos noventicuatro.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Vega Maguiña; Y ATENDIENDO: Primero: a que de acuerdo a lo normado en el artículo noventidós de la Constitución vigente, los congresistas ejercen una función pública, cuyas incompatibilidades se detallan expresamente; Segundo: a que conforme al numeral noventitrés de la misma Carta, como representantes de la Nación, no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación ni son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno, por sus opiniones y votos, en el ejercicio de sus funciones; Tercero: a que no obstante lo anterior, los congresistas, en el ejercicio de sus funciones, son susceptibles de sanciones disciplinarias, a cargo del Congreso de la República; Cuarto: a que es por todo lo expuesto y porque el artículo treintiocho de la Constitución impone a todos los peruanos el deber de respetarla, cumplirla y defenderla así como el ordenamiento jurídico de la Nación, es claro que aquéllos como todas las autoridades o funcionarios, pueden ser emplazados, en vía de cumplimiento, si resultan renuentes a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley, según el punto quinto del artículo doscientos de la propia Constitución; Quinto: a que los congresistas están especialmente sujetos al Reglamento del Congreso, que tiene fuerza de ley, por mandato del numeral noventicuatro de la glosada Carta Política; Sexto: a que el punto dos del artículo treintiuno de ese Reglamento obliga a las Comisiones permanentes a dictaminar cada proyecto de ley, dentro de los treinta días contados a partir de la fecha de ingreso a la Comisión, bajo responsabilidad; y Sétimo: que de la razón de Secretaría y de las copias que adjunta se advierte que la Comisión de Constitución del Congreso ha cumplido con emitir su dictamen sobre el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional el tres de octubre pasado ingresando dicho proyecto a la orden del día el cinco del mismo mes, por cuya razón la acción de incumplimiento de que se trata ha devenido en improcedente, por sustracción de la materia; por estas razones y no por las de la recurrida; CONFIRMARON el auto apelado de fojas noventiuno, su fecha seis de setiembre pasado, que declara improcedente la acción de cumplimiento incoada a fojas cincuenticinco por don Joffré Fernández Valdivieso contra el Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso don Carlos Torres y Torres Lara; y los devolvieron.-

SS. VEGA MAGUIÑAS.- HURTADO HERRERA.- CALMELL DEL SOLAR DIAZ

ANALISIS Y COMENTARIO

La jurisprudencia bajo comentario constituye la primera resolución recaída en un proceso de Acción de Cumplimiento que, como se sabe, es una garantía constitucional creada por la Constitución de 1993. Se trata de un típico caso de inconstitucionalidad por omisión. Es decir, una violación de la Norma Fundamental por parte de un órgano que se abstiene de hacer algo a que está obligado por mandato de la propia Carta. Si bien la Acción de Cumplimiento está dirigida contra la autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal infraconstitucional o un acto administrativo, está claro que en el presente caso se trata de un ataque directo a la eficacia de la Norma Fundamental a través de una acción omisiva; pues, concretamente, según los hechos que motivaron la presente acción de cumplimiento, la Comisión de Constitución del Congreso no cumplió con dictaminar un proyecto de ley de desarrollo constitucional sin cuya aprobación resultaba imposible el funcionamiento de un órgano constitucional.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION

Con un relativo reciente desarrollo en la doctrina, la inconstitucionalidad por omisión, según advierte GERMAN BIDART CAMPOS, descansa bajo los siguientes supuestos (6) :

1) Cuando la Constitución dispone que un órgano de poder ejerza una determinada competencia, este órgano está obligado a ejercerlo.

2) Si no lo ejerce viola la Constitución tanto como si se tratara del ejercicio de una acción que no es de su competencia y que le está constitucionalmente prohibida.

3) Si la abstención del órgano de poder implica un daño para alguien, éste se encuentra legitimado para poner en movimiento los mecanismos de la Jurisdicción constitucional a fin de controlar al órgano renuente.

4) La justicia constitucional alternativa o conjuntamente puede: a) obligar al órgano a cumplir la competencia constitucional asignada; b) Que el órgano de la Justicia Constitucional supla la actividad con la finalidad de reparar los daños ocasionados al sujeto agraviado (7) .

Desde estos supuestos -y con especial referencia a la Jurisprudencia que venimos comentado-, abordaremos brevemente algunos de los problemas que suscita el tema de la inconstitucionalidad por omisión. Bajo criterios bastante esquemáticos, claro está, por razones de orden editorial.

EL FUNDAMENTO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA OMISION VIOLATORIA DE LA CONSTITUCION

Como todos los temas de la Jurisdicción Constitucional, la inconstitucionalidad por omisión tiene su fundamento en el principio de la Supremacía Constitucional. Porque si una Constitución se declara suprema no se entiende que no pueda regir en alguna de sus partes debido a que un órgano de poder es renuente a cumplir con las atribuciones que la Constitución le asigna. No resulta difícil comprender que se viola la Ley Fundamental tanto por una acción positiva como por una acción negativa; es decir, a través de un hacer o un no hacer algo a que se está obligado por mandato de la Ley Suprema.

Cuando un órgano constitucional no hace lo que la Constitución le ordena viola la Carta fundamental tanto como si se tratáse de la realización de un acto que le está expresamente prohibido.

NESTOR SAGÜES expresa:

«... si la Constitución decide algo, ese «algo» debe cumplirse, aunque el Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la Constitución está por encima del cuerpo comicial y de sus representantes. Solamente así se entiende el valor del principio «supremacía constitucional»; y es precisamente a la judicatura a quien le toca tutelar esa supremacía, ante las infracciones (por acción u omisión) de los operadores de la Constitución» (8) .

FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO ha puesto de relieve que los remedios contra las omisiones inconstitucionales tienen su razón de ser en el carácter directamente vinculante de las Constituciones del siglo XX, pues a diferencia de los Códigos políticos del XIX -que no eran más que simples normas de organización del poder-, las constituciones actuales «han ampliado sus contenidos para intentar cumplir, con idénticas pretensiones de eficacia, funciones de promoción y de redistribución del bienestar social y económico» (9) . De esta manera, afirma FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, «se acentúa la fuerza vinculante del programa constitucional, y en ello se ha de ver el germen de las construcciones teóricas de la omisión legislativa inconstitucional y del derecho subjetivo a la normación, como, lógicamente, de la búsqueda de vías procesales para convertir en realmente operativas esas categorías» (10) . De ahí que no debe extrañarnos que haya sido precisamente la constitución de un país socialista la primera en regular la omisión inconstitucional (11) .

CLASES DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION

1. Comportamientos omisivos de tipo individual

1.1.Comportamientos omisivos individuales de tipo político : Son los casos que presentan mayor dificultad jurídica y de más difícil solución por tratarse de omisiones inconstitucionales llevadas a cabo por órganos altamente politizados. En estos casos, el control político interórganos es la vía más adecuada para sancionar las inconstitucionalidades. Ejemplos de estos casos en el Derecho Nacional podrían darse bajo las siguientes hipótesis:

i) Encomendar a un ministro, con retención de su cartera, la encargatura de otro ministerio por impedimento del titular más allá de la prohibición de treinta días establecida en el artículo 127º de la Constitución, sin que se nombre al nuevo ministro.

ii) La inconcurrencia periódica a las sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas por parte del Presidente del Consejo o de por lo menos uno de los ministros, violándose de esta manera el artículo 129, último párrafo de la Constitución. Si bien los ejemplos de este tipo podrían extenderse ampliamente, está claro que en estos supuestos el instrumento procesal destinado a reparar las violaciones a la Constitución es el denominado juicio político, institución circunscrita en la esfera de la Jurisdicción Constitucional Orgánica.

La inconstitucionalidad se presenta en estos casos por la omisión de actos constitucionalmente obligatorios más no discrecionales, ya que estos últimos son decisiones de gobierno no sujetos a ningún tipo de control jurisdiccional. Se trata de actos que por su carácter «discrecional», pertenecen a la categoría de los actos políticos no justificables (12) .

1.2. Comportamientos omisivos individuales de tipo administrativo: se presentan siempre en los casos del llamado silencio administrativo. Se manifiestan en la violación flagrante del derecho fundamental de petición y en el desamparo de los reclamos que los administrados realizan ante la administración pública. Casos concretos lo constituirían, por citar un ejemplo clásico, la actitud del funcionario del Ministerio del Interior que se niega a expedir el pasaporte que se le solicita; o la demora arbitraria, con violación de los plazos razonables, en el cumplimiento de resoluciones administrativas que otorgan licencias de funcionamiento de centros educativos; permisos para la apertura de establecimientos comerciales, solicitudes de rectificaciones de partidas, etc. Esta categoría de Omisiones constituyen «ilegalidades por omisión» pero que si suponen violación de derechos fundamentales desembocan en una omisión inconstitucional indirecta o mediata, según la terminología de HANS KELSEN (13) .

2. Comportamientos omisivos de tipo general: Es la omisión en la expedición de normas de carácter general por parte del órgano constitucional competente. Como señala Sagüés «El asunto aparece casi siempre con las llamadas «cláusulas programáticas»de la Constitución». Las omisiones inconstitucionales de este tipo son el producto de la inacción fundamentalmente del Poder Legislativo. Aunque bajo los supuestos de las facultades delegadas y de la reglamentación de las leyes podrían tener su origen en la inacción del Poder Ejecutivo (14) .

En resumen, y haciéndonos eco de lo expresado por MARCIA RODRIGUEZ MACHADO, las categorías de las omisiones inconstitucionales son bastante amplias y no sólo abarcan las omisiones legislativas, sino otros ámbitos, como algunas medidas de carácter administrativo e incluso político; categorías que podríamos reducir a: 1) Falta o insuficiencia de medidas legislativas; 2) Falta de adopción de medidas políticas obligatorias por disposición de la Constitución; 3) Falta de implementación de medidas administrativas, incluidas las medidas de naturaleza reglamentaria o de otros actos de la administración pública (15) .

Pero en cuanto a la inconstitucionalidad legislativa por omisión, ésta no se reduce a un simple no hacer. Como expresa Francisco Fernández Segado, «la omisión legislativa... se debe vincular con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional» (16) . Puede decirse que el llamado 'ocio legislativo' implica una omisión inconstitucional en los siguientes casos:

2.1. Incumplimiento de mandatos legislativos concretos. Verbigracia: la forma en que deben ser aplicados los fondos y reservas de la seguridad social (Art. 12º de la Constitución); la adecuada protección del trabajador frente al despido arbitrario (Art. 27 de la Constitución); la regulación normativa del funcionamiento democrático de los partidos políticos (Art. 35º, segundo párrafo de la Constitución); Los derechos, deberes, responsabilidades y forma de ingreso a la carrera administrativa que se regula por ley (Art. 40 de la Constitución); La forma en que se adquiere o recupera la nacionalidad (Artículo 53 de la Constitución).

2.2. Insuficiencia de regulación constitucional de determinados derechos como para ser inmediatamente exigibles , con lo que implícita o expresamente, la constitución encomienda al legislador darle operatividad. Ejemplos: El derecho de todos a la seguridad social y de la persona incapacitada a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad (Art. 7 de la Constitución); El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas (Art. 29 de la Constitución); El reconocimiento de la participación ciudadana en los asuntos públicos (art. 31 de la Constitución); la participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados (Art. 138, inciso 17) de la Constitución).

2.3. Omisión de legislar ante expresos o implícitos mandatos de la Constitución de carácter no permanente sino único , como cuando la Ley Suprema ordena la regulación y funcionamiento de una institución; o cuando se hace necesario la aprobación de una Ley Orgánica para la puesta en funcionamiento de un determinado órgano constitucional.

Ejemplos en este tipo de omisión inconstitucional serían: Art. 150º de la Constitución, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura; Art. 161º de la Constitución, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, etc. Si bien la Constitución no dispone expresamente que el funcionamiento del Tribunal Constitucional se efectúa por Ley Orgánica, está claro que no podría ser de otra manera por tratarse de un órgano constitucional que necesita para su funcionamiento de una ley de tal naturaleza.

FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO opina que la omisión legislativa inconstitucional también se presenta «cuando existiendo la norma legislativa, sus carencias sean tales que la conviertan en inútil respecto del mandato contemplado por la Constitución». Y afirma que JOSE JOAQUIN GOMES CANOTILHO considera que «la omisión legislativa inconstitucional no desaparece por el hecho de una eventual aplicación inmediata realizada por los órganos jurisdiccionales», porque tal aplicación no eximiría en modo alguno al legislador de su deber de acción. (17)

JOSE ALFONSO DA SILVA entiende que la omisión legislativa inconstitucional se produce sólo después de un tiempo razonable (18) . Para Jorge Miranda la comprobación de la acción inconstitucional omisiva en el tiempo va acompañada no sólo a un determinado plazo prudencial, sino también a la constatación de «una necesidad de la medida legislativa»confrontada no en abstracto, sino en concreto, en función de determinados hechos que hacen insoportable la omisión legislativa. Por su parte, JOSE GOMES CANOTILHO opina que lo trascendente para calificar a una conducta omisiva como inconstitucional estriba en la importancia e indispensabilidad de la mediación legislativa para el cumplimiento y exigibilidad de la norma constitucional (19) . Por nuestra parte, creemos que la omisión inconstitucional debe ser apreciada objetivamente por el juez tomando en consideración los posibles efectos negativos que esta inercia podría ocasionar en determinados y concretos derechos consagrados en la Constitución. En nuestra opinión, si la inconstitucionalidad omisiva, ya sea directa o indirecta, supone en concreto la violación de un derecho o la amenaza de perjuicios irreparables por el paso del tiempo, el juez debe dar por supuesto que el plazo razonable se ha cumplido, y otorgar en la medida de lo posible reparaciones al justiciable.

LOS REMEDIOS PROCESALES

Importa definir, en consecuencia, las reparaciones a los derechos de los afectados como producto de las omisiones inconstitucionales. «Siempre que una Constitución-nos dirá GERMAN BIDART CAMPOS- depara a un órgano de poder el ejercicio obligatorio de una competencia en beneficio de los particulares, la omisión de ese mismo ejercicio en perjuicio del beneficiario es inconstitucional y debe ser remediada por los órganos de la justicia constitucional» (20) . Se puede observar en la doctrina y en algunos ordenamientos constitucionales las siguientes alternativas para remediar la lesión de los derechos fundamentales como consecuencia de las omisiones inconstitucionales : 1./ El juzgador asume funciones legislativas y dicta la norma faltante; 2./ El juzgador emplaza al órgano renuente al dictado de la norma o al cumplimiento del acto reclamado en un plazo determinado; 3./ El juzgador integra el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con alcances limitados al caso subjudice. Para ello debe recurrir a la autointegración (principios generales del derecho), o a la heterointegración (invocaciones al valor Justicia) (21) .

El primer supuesto no nos parece aconsejable porque lesiona gravemente el principio constitucional del reparto de funciones. La segunda alternativa podría convertir en irreparables derechos que por su urgente ejecución no pueden esperar el cumplimiento de plazos mayores. La tercera alternativa es la única posible y constituye constitucionalmente la vía más idónea para reparar el derecho lesionado.

Sin embargo, cuando se trata de cláusulas programáticas de instrumentación compleja, puede darse el caso que ni la integración del ordenamiento jurídico lagunoso otorgue satisfacciones al justiciable (22) . En estas circunstancias cabe como última posibilidad que el juez otorgue una indemnización al accionante, tal como lo contempla la Constitución Política de la provincia argentina de Río Negro de 1988:

«En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite».

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION Y LA ACCION DE CUMPLIMIENTO EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL

Cesar Landa Arroyo tiene anotado que la Acción de Cumplimiento es una nueva garantía constitucional destinada a proteger la vigencia de dos derechos constitucionales objetivos: la constitucionalidad de los actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos, lo cual supone -y he aquí lo novedoso, en el decir de Cesar Landa- que la eficacia en el cumplimiento de las normas se convierte en un derecho constitucional de los ciudadanos (23) .

No hay claridad en relación con los antecedentes, orígenes y propósitos que el constituyente haya tenido para decidirse por la creación de este nuevo instrumento protector de los derechos fundamentales (24) .

En nuestro ordenamiento jurídico no existe tratamiento constitucional específico para las omisiones inconstitucionales como sucedía en la constitución de la fenecida República Federativa Socialista de Yugoeslavia; ni como sucede con las constituciones de Portugal, 1976, y Brasil 1988. En el Perú la Acción de Cumplimiento es potencialmente la vía adecuada para reparar las omisiones inconstitucionales si es que el incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo representa una omisión inconstitucional.

Algunos han hecho referencia a las similitudes existentes entre el Mandato de injunción del ordenamiento jurídico brasileño y la Acción de Cumplimiento diseñada por la Carta de 1993. Si bien existen notables semejanzas, hay también ostensibles diferencias. En lo esencial, el instituto del Brasil tiene como finalidad otorgar inmediata eficacia a la norma constitucional que deviene inaplicable por la falta de regulación normativa; por la inexistencia de una ley reglamentaria que haga operativos los derechos consagrados en la Constitución. Se trata de una vía subsidiaria que sólo es posible incoar ante la inexistencia de una norma operativizadora de los derechos constitucionales consagrados en la Constitución. La Acción de Cumplimiento, en cambio, tiene como última ratio la de dar eficacia a una norma ya aprobada pero que no se cumple. Es decir, mientras la garantía peruana persigue el cumplimiento de la ley, el mandato de injunción tiene como propósito el cumplimiento directo e inmediato de la Constitución.

La naturaleza jurídica del mandato de injunción brasileño se hace comprensible si se lo observa como una vía complementaria a la Acción directa de inconstitucionalidad por omisión contemplada en la Constitución del Brasil. Son instituciones diferentes pero encaminadas ambas a un mismo fin. «El Mandato de Injunción -nos dirá OTHON SIDOU-, más que la elaboración de las disposiciones reglamentarias, lo que pretende es la realización del acto, a fin de que de esta manera se transforme el derecho abstracto en una situación concreta» (25) . La acción directa de inconstitucionalidad por omisión, en cambio, busca hacer efectiva la norma constitucional y la reglamentación del derecho a fin de ponerlo en ejecución por medio de una vía oblicua.

Como en el Perú no sucede tal cosa, ya que no existe una acción directa de inconstitucionalidad por omisión legislativa como en el Brasil o Portugal, se impone la necesidad de una jurisprudencia creativa, que haga efectivos los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando no pueden ser ejercidos por ausencia de reglamentación. Hay que convenir con FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, «que la inexistencia de una norma constitucional específica que establezca la fiscalización por los Tribunales Constitucionales de la inconstitucionalidad por omisión-[y por los jueces ordinarios en los sistemas de jurisdicción constitucional mixta como el Perú]-, no ha impedido que se llegue a resultados análogos a los de los países... que han incorporado a sus códigos constitucionales cláusulas de fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión» (26) . Mientras tanto, es nuestro parecer que la Acción de Cumplimiento constituye la vía potencialmente más idónea para la defensa de las omisiones inconstitucionales que se produzcan como consecuencia del incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo.

Para SAMUEL ABAD YUPANQUI la Acción de Cumplimiento deviene en una institución superflua, pues según su opinión el Amparo puede encargarse de los mismos cometidos (27) . No compartimos este punto de vista porque creemos que se trata de instituciones diferentes. Mientras la acción de Amparo procede para la defensa de los derechos subjetivos y sólo está legitimado para accionar quien se ve directamente afectado por un acto u omisión; la acción de Cumplimiento, por el contrario, tiene como finalidad asegurar la eficacia del derecho objetivo convertido en un derecho subjetivo. Por otra parte, a diferencia del amparo, el universo de legitimados para incoar el nuevo instrumento procesal alcanza a todos los ciudadanos. De este modo, la acción de cumplimiento llena de contenido y vuelve operativo el artículo 38 de la Constitución Política, que consagra el deber de todos de defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

EL CARACTER DEL MANDATO NO IMPERATIVO Y DE LAS LLAMADAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS

Cuando la Constitución establece que los congresistas representan a la Nación y que no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación, se consagra una determinada teoría jurídica acerca de la representación política que descansa sobre el concepto de la nación como un ente moral, independiente de los individuos que la conforman. Con arreglo a esta concepción clásica, - conocida como la Teoría del Mandato Representativo- el congresista representa a la nación, no a la circunscripción electoral que lo elige (28) . De manera que si el congresista recibiera órdenes de aquellos que lo eligieron la voluntad de unos pocos podría imponerse sobre la voluntad de la Nación en su conjunto (29) . La prohibición del mandato imperativo, se halla estrechamente vinculada con un determinado modo de entender la naturaleza jurídica del mandato político que recibe el parlamentario de sus electores. No con el deber que le asiste de ejercer la función legislativa.

El mandato no imperativo se encuentra en relación directa con la libertad de palabra y de actuación del congresista en el recinto del Congreso y con el modo en que ejerce una función que es por naturaleza eminentemente política. Tanto la prohibición del mandato imperativo como la libertad de palabra y de actuación del congresista, no suponen la negación de la actividad legislativa sino su salvaguarda. Su finalidad es que se verifique efectivamente el funcionamiento de la labor legislativa más no su inacción. Pero mientras el mandato no imperativo tiene su origen en el modo cómo se concibe la representación política, las llamadas inmunidades parlamentarias guardan una relación más directa con el principio constitucional del reparto de funciones; o dicho impropiamente con el principio de la división de poderes. Encuentran su razón de ser en la independencia y autonomía que debe caracterizar a todo parlamento en su cualidad de órgano constitucional del Estado (30) . KARL LOEWENSTEIN ha escrito que para lograr la independencia del Congreso hay que asegurar el cumplimiento efectivo de los siguientes presupuestos: 1. Eliminación de la influencia gubernamental en la elección de los parlamentarios; 2. Eliminación de la preponderancia del Poder Ejecutivo en el iter legislativus; 3. Eliminación del control gubernamental sobre las sesiones del Congreso (de la potestad discrecional de convocar o suspender las legislaturas o de disolución de la Cámara); 4. Eliminación de la influencia gubernamental sobre la gestión parlamentaria misma; 5. La eliminación de ejercer presión sobre los miembros del parlamento en el ejercicio de su labor (garantizado por las inmunidades parlamentarias); 6. Eliminación de requisitos y limitaciones para la elegibilidad de los representantes; 7. Incompatibilidades en el ejercicio de la función parlamentaria; y, 8. La proscripción del tráfico de influencias (31) .

Resulta por eso inaceptable y constituye una apreciación jurídica errada, las razones por las que la jueza declara improcedente la acción de cumplimiento. El fundamento de su resolución desnaturaliza los alcances del mandato no imperativo y el sentido de las inmunidades parlamentarias, porque las consecuencias de su razonamiento conducen a entender el cargo de congresista bajo un status de impunidad que no se condice con los principios republicanos. La resolución de la Jueza Raquel Centeno implicaba dejar en un estado de indefensión derechos fundamentales necesitados de urgente protección. Y convertíase así a la Norma Fundamental en un texto retórico, sin vigencia social.

Pero CONSTANTINO MORTATI lo tiene dicho con notable claridad:

«...frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales que reclaman para su plena operatividad una actuación positiva del órgano legislativo, ni puede ser esgrimida la falta de medios de coerción aptos para doblegar la voluntad del órgano que omite su obligación legislativa, ni tampoco cabe deducir, para no censurar la omisión, a la discrecionalidad del legislador, que debe ceder frente a las disposiciones constitucionales que le impongan la obligación de preveer la tutela de los derechos fundamentales» (32) .

LA VIRTUD REPUBLICANA

El fundamento y la base de toda república democrática descansa en la responsabilidad que le asiste a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. El artículo 43 de la Constitución establece que el Perú es una República democrática, social, independiente y soberana. EDUARDO FERNANDO LUNA tiene dicho que existe una simbiosis entre república y democracia, de forma tal que un concepto presupone al otro, siendo así que es imposible concebir la existencia de una república sin democracia, en tanto que la democracia sólo es posible en el contexto de una república (33) .

Todo sistema que se precie de democrático impone a quienes gobiernan un obrar ético que consiste en el respeto y cumplimiento de la ley. Es la virtud, a la que aludía MONTESQUIEU, como principio motriz que permite el funcionamiento del gobierno republicano. «Cuando en un Gobierno popular, dice MONTESQUIEU, las leyes dejan de cumplirse, el Estado está perdido, puesto que esto sólo ocurre como consecuencia de la corrupción de la República» (34) . La virtud democrática y republicana obligan al uso racional del poder y a la prescripción de toda forma de arbitrariedad. A esta regla no escapan ni el Presidente de la República, ni los ministros de Estado; ni los congresistas de la república.

Como un medio de defensa del derecho objetivo la Constitución ha establecido la Acción de Cumplimiento como una garantía constitucional de la que pueden hacer uso los ciudadanos a fin de compeler a cualquier autoridad o funcionario a hacer lo que la ley les ordena. Su fundamento descansa no sólo en la supremacía constitucional, sino también en el principio de que los gobernantes se hallan sometidos a la ley. Esto supone un obrar ético que es al mismo tiempo el fundamento y la medida de la responsabilidad del funcionario público, cualquiera que sea su función; la naturaleza o la jerarquía de su cargo y el órgano al cual pertenezca o represente.

Lima, 31 de diciembre de 1995.