LIMA

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
EN REPRESENTACIÓN DE MÁS DE
CINCO MIL CIUDADANOS

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

DEL 13 DE JULIO DE 2007

PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

Más de cinco mil ciudadanos, representados
por don Jorge Santistevan de Noriega, c/.
Congreso de la República

Síntesis

Proceso de inconstitucionalidad contra el segundo párrafo del artículo24º de la Ley de Radio y Televisión

Magistrados firmantes

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS

Sumario

I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMAS DEMANDADAS DE INCONSTITU-CIONALIDAD

IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VI. FUNDAMENTOS

§1. Derechos comunicativos y medios de comunicación social
§2. La Ley de Radio y Televisión como reflejo de la radio y la televisión en tanto instituciones constitucionales
§3. Las reglas de las autorizaciones para radio y televisión
§4. El test de igualdad con relación a la inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión
§5. La reciprocidad en el tratamiento igualitario entre la inversión extranjera y nacional

VII. FALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo párrafo del artículo 24º de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278.

II. DATOS GENERALES

• Violación constitucional invocada

El proceso constitucional de inconstitucionalidad presentado fue promovido por más de cinco mil ciudadanos.

El acto lesivo denunciado lo habría producido la dación del segundo párrafo del artículo 24º de la Ley de Radio y Televisión, promulgada el 15 de julio de 2004.

• Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectación de diversos derechos fundamentales previstos en la Constitución. Consideran que el párrafo de la ley sujeta a control de constitucionalidad vulnera la exigibilidad de trato igual a los inversionistas extranjeros y nacionales (artículo 63º).

Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que se declare la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24º del Reglamento del Congreso.

III. NORMA CUESTIONADA

Ley Nº 28278

Ley de Radio y Televisión

Artículo 24º, segundo párrafo

(...)

La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.

(...)

IV. ANTECEDENTES

A. Argumentos de la demanda

Con fecha 7 de mayo 2007, más de cinco mil ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24º de la Ley de Radio y Televisión -en adelante, LRT-, por establecer un trato desigual discriminatorio en perjuicio de los inversionistas y accionistas extranjeros de empresas titulares de autorizaciones y licencias que desarrollan actividades de radio y televisión.

Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional -en adelante, TC- se pronuncie respecto al 40% de participación o acciones del capital social impuesto por el artículo 24º de la ley en mención a los inversionistas y accionistas extranjeros en empresas de radio y televisión, lo cual supone para ellos un trato desigual, discriminatorio por parte de los inversionistas y accionistas extranjeros. Para los recurrentes dicha diferenciación carece de fundamento objetivo, razonable o proporcional, cuyo origen inconstitucional estaría en la procedencia nacional del inversionista o accionista, vulnerando de esta manera el principio y derecho constitucional de igualdad, así mismo el mandato constitucional de que las inversiones nacionales y extranjeras deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se pretende el acceso a la propiedad y participación en el capital de tales empresas sin límite alguno, en las mismas condiciones que los inversionistas nacionales.

Sustenta su pretensión en el numeral 2) del artículo 2º de la Constitución, que establece como regla de nuestro ordenamiento el principio-derecho a la igualdad, así como la prohibición de la discriminación.

Además, agregan como parte del sustento de su demanda el test de igualdad como criterio de interpretación constitucional para determinar si el tratamiento diferenciado del artículo 24º de la LRT resulta compatible con la Constitución o no. Los recurrentes utilizan las siguientes reglas para determinar el supuesto trato discriminatorio:

• El primer paso del test es el de verificación de la diferenciación legislativa, el cual consiste en determinar si el supuesto de hecho cuestionado como discriminatorio es efectivamente distinto al supuesto de hecho con el cual se le compara (término de comparación). Para tal efecto debe acreditarse previamente la situación del demandante que alega violación, la cual debe ser análoga o comparable a aquélla en que se encuentran las personas que disfrutan de una mejor protección del derecho en cuestión. Para el presente caso, del artículo 24º de la LRTV, se infiere que las situaciones comparables son las de los inversionistas o accionistas nacionales y extranjeros.

• El segundo paso del test consiste en la determinación del nivel o grado de intensidad de la intervención en la igualdad de la diferencia en el trato legislativo. Existen tres niveles de intervención: (a) el grave se aplica a los casos en los que la diferenciación tiene como sustento cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución, como son: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica; (b) el medio, por el que la diferenciación se sustenta en cualquiera de los motivos proscritos en la Constitución ya mencionados, teniendo como impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo o de un legitimo interés; y, (c) el leve, según el cual se analiza si la diferenciación se sustenta en motivos distintos a los proscritos en la Constitución y tiene como correlato el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de un rango meramente legal o el de un interés legítimo. Los recurrentes aducen encontrarse ante el primer nivel tipo de intervención, es decir, la intervención grave, pues la diferencia introducida por la norma legal mencionada se sustenta en el motivo prohibido por la Constitución, el origen nacional o nacionalidad del inversionista, es decir su condición de extranjero.

• El tercer paso del test es la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente admisible o legitimo en la diferenciación, lo que supone determinar si el tratamiento distinto dado por la ley obedece a una finalidad o finalidades que explican determinada regulación, no siempre indicada de manera expresa en la norma objeto de análisis o cuestionamiento. En el caso de la finalidad del tratamiento diferenciado del artículo 24º de la LRTV puede considerarse que el trato preferencial otorgado a los inversionistas nacionales y la limitación impuesta al porcentaje de participación de los inversionista extranjeros en el capital de la empresa de radiodifusión, obedecería a alguna de estas finalidades o a ambas: (a) proteger la identidad cultural de la nación; o, (b) proteger y beneficiar al inversionista y accionista nacional.

• El cuarto paso del test consiste en el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada, de acuerdo a lo establecido por el TC. Refieren que esta limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida. En efecto no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional y la propiedad o porcentajes de participación nacional o extranjera en el capital de la empresa de radiodifusión. Lo primero se refiere a los contenidos de la programación de la emisora, mientras que lo segundo tiene que ver con el origen nacional o extranjero de los propietarios y accionistas de la empresa. Manifiestan además que la legislación sobre radiodifusión establece o puede establecer medidas tales como la exigencia de un porcentaje de la programación que corresponde a la difusión de la cultura nacional y manifestaciones artísticas tradicionales, y que un determinado porcentaje de programas tenga que ser necesariamente producido en el país, con la participación de personal nacional. Se trata de obligaciones impuestas a toda emisora, que deben y pueden ser cumplidas sin importar quiénes son los accionistas o propietarios de la empresa, si estos son nacionales o extranjeros, o el porcentaje de la participación de cada uno de ellos. Con esto, la diferencia de trato establecida por la norma en perjuicio de los inversionistas extranjeros, ni siquiera resulta idónea para alcanzar la finalidad de proteger o promover la identidad cultural de la nación. En consecuencia, el artículo impugnado carece de fundamento para establecer un trato diferenciado; más bien, configura una discriminación en razón del origen nacional del inversionista.

• El quinto paso del test consiste en el examen de necesidad. Se relaciona con que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos afectados.

• El sexto paso del test es el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Es necesario determinar si el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.

En tal sentido, los recurrentes consideran que esta limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida. En efecto, y ésta es la conclusión a la cual arriban, no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional, y la propiedad o porcentajes en el capital de la empresa de radiodifusión.

B. Argumentos de la contestación de la demanda

Con fecha 2 de julio de 2007, el Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se declare infundada la misma.

Con relación al derecho de propiedad, la emplazada refiere no estar de acuerdo con los demandantes, puesto que estos alegan que no existe otra limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, sin embargo en el artículo 70º de la Constitución dispone que dicho derecho que ostenta toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. En consecuencia, el bien común y los límites establecidos por ley, también resultan una limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros. Refiere, asimismo, que el bien común, al cual se le identifica con el interés público, resulta indispensable al tiempo de desarrollar la institución de la propiedad.

Critican el hecho de que los recurrentes aleguen que el ámbito del derecho de propiedad que se encuentra en juego es el derecho de propiedad a las acciones en las personas jurídicas (empresas de radiodifusión) y licencias (para establecer un servicio de radiodifusión autorizada). En tal sentido, hacen referencia al caso de personas jurídicas que para el desarrollo de sus actividades hacen uso del espectro radioeléctrico, el cual constituye un recurso natural de carácter limitado tal como se encuentra establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, que establece que dicho espectro es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la nación, definición mantenida en el artículo 11º de la LRT. Ante esta regulación, al Estado le corresponde la regulación, administración, atribución, asignación, control y en general todo cuanto concierne a la gestión del espectro radioeléctrico atribuido a dicho servicio. De esta manera, concluyen, que no es correcto afirmar la inexistencia de una limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, puesto que tal derecho debe ejercerse en armonía con el interés nacional, pues el bien explotado constituye patrimonio de la nación. Asimismo, los artículos 14º y 2º, inciso 19), de la Constitución habilitan al Estado para tener la capacidad de legislar en torno al mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico y cumplir de esta forma con el deber que le ordena de reconocer y proteger la identidad cultural de la nación, en concordancia con el artículo 70º de la Constitución.

Respecto al tratamiento de las inversiones extranjeras, refiere la emplazada que lo que parte demandante no considera es que la interpretación del artículo 63º de la Constitución no puede hacerse de manera aislada sino, por el contrario, de forma sistemática con los artículos 2º inciso 14), 14º y 70º de la Norma Fundamental. Es así como la interpretación del artículo impugnado ha de tener en cuenta el principio de unidad de la Constitución. Sólo así puede entenderse la intención de dicha norma con relación al artículo 63º de la Constitución. En consecuencia, realizar una interpretación literal como lo hacen los demandantes lleva a interpretaciones sesgadas que no aseguran el cumplimiento de los deberes ciudadanos y los deberes del Estado, mucho más cuando se trata de disposiciones vinculadas a los medios de comunicación.

En cuanto al test de igualdad como criterio constitucional alegado por los demandantes, expresa lo siguiente:

• En referencia a la verificación de la diferenciación legislativa en el caso del artículo 24º de la LRT y contrario a lo que sostienen los demandantes, la Ley Nº 28278 realiza un trato diferenciado, mas no discriminatorio, al asegurar una participación mínima a la inversión nacional, norma que efectúa un tratamiento especial o diferenciado para un sector específico presentando una justificación razonable.

• Respecto a la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente admisible o legítimo en la diferenciación aplicado al caso de la norma en cuestión, refiere que existe cierta coincidencia con la parte demandante en que el fin constitucionalmente legítimo es la protección de la identidad cultural de la nación con relación a la pluralidad cultural, en el entendido que el control mayoritario de la empresa por inversionistas nacionales puede incidir en que los contenidos que se difunden respondan, en mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podría verse menoscabada por la preponderancia de valores culturales foráneos, provenientes de los inversionistas y accionistas extranjeros, si se permitieran que estos cuenten con una participación mayoritaria en el capital de la empresa.

• Ante el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada, correspondiente al tercer test realizado, señala que la diferenciación establecida a favor de los nacionales respecto de la participación en las acciones y participaciones de las empresas de radiodifusión es un medio idóneo para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo (proteger o promover la identidad cultural de la nación). Siendo esto así, son los peruanos titulares de un mínimo de 60% de las acciones o participaciones de las empresas de radiodifusión, los convocados, a través de la disposición establecida en el artículo 24º de la LRT, a promover la identidad cultural con respecto de la pluralidad cultural de la nación.

• Finalmente, ante el examen de necesidad de la norma impugnada, la emplazada señala que esta disposición dispone la inversión extranjera hasta un 40% del total de las participaciones o de las acciones del capital social de dichas personas jurídicas, con lo cual se permite la participación de la inversión extranjera dentro de un proceso gradual de apertura que está supeditado a la consolidación de la identidad nacional, que representa una meta de acuerdo con lo señalado por el TC, en el sentido de que la multiculturalidad del Estado peruano no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural.

Asimismo, señala que en la Decisión Nº 219 de la Comunidad Andina de Naciones, referida al régimen de inversiones, se hace alusión a que son los países los que disponen la apertura al comercio y la inversión internacional; y que en la línea o conforme a sus intereses nacionales y de acuerdo a estas consideraciones es que el artículo 2º de la Decisión establece que los inversionistas extranjeros deben tener los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada país miembro. De esta manera, señala que son precisamente las disposiciones establecidas en la legislación peruana las que estipulan las condiciones y requisitos para la participación de la inversión extranjera en el país, y, en el caso concreto, de la inversión en las personas jurídicas dedicadas a la prestación de servicios de radiodifusión.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE

RELEVANTES

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:

• ¿Cuál es la relación existente entre los derechos de comunicación (expresión e información) y el rol que cumplen los medios de comunicación social?

• Al ser consideradas como instituciones constitucionales, ¿de qué forma habrá de concretizarse el tratamiento de la radio y la televisión a través de una ley de desarrollo?

• ¿Qué reglas se han previsto para las autorizaciones para la radio y la televisión, en virtud de su sustento en la libertad de empresa?

• ¿Existe igualdad en el trato de la inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión?

• ¿Debería exigirse algún criterio de reciprocidad en el trato entre los inversionistas nacionales y extranjeros, según sea el país del cual provengan estos últimos?

VI. FUNDAMENTOS

1. El tema sometido a controversia constitucional tiene que ver básicamente con el porcentaje de la inversión extranjera en los medios de comunicación social radiales y televisivos.

Sin embargo, comenzaremos el análisis con algunas precisiones referidas a la ubicación de estos medios dentro de la Constitución, para luego centrarnos específicamente en la materia cuestionada en este proceso.

§1. Derechos comunicativos y medios de comunicación social

2. La Constitución ha sido muy clara en reconocer los derechos fundamentales comunicativos a través del artículo 2º, inciso 4):

A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley

A partir de este enunciado (que es coherente con lo señalado en los instrumentos internacionales a los cuales el Perú se ha adscrito, como el artículo 19º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo IV de la Declaración Americana, el artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13º de la Convención Americana) se puede deducir que los derechos que están en juego son tanto la libertad de expresión como la libertad de información. Cada uno de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha sido delimitado en la STC Nº 0905-2001-AA/TC, básicamente a través de su fundamento 9:

(...) Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente.

Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser.

3. Desde el punto de vista de la teoría institucional, ambos derechos fundamentales cuentan con un ámbito subjetivo de protección conjuntamente con uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresamente por este Colegiado en el fundamento 13 de la STC Nº 2262-2004-HC/TC:

(...) ambos derechos tienen un sólido sustento democrático, e incluso se han propuesto garantías para que la injerencia a su ejercicio sea lo más limitada posible.

De ello es imposible desdecir lo que significan dentro del ámbito constitucional los derechos a la expresión y a la información. En tal entendido,

(...) tampoco se puede ignorar que en una sociedad democrática, los medios de comunicación social constituyen el principal instrumento de control de la actividad gubernamental ¹ .

Es decir, retomándose la doctrina ya expresada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de la Opinión Consultiva 5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, de 13 de noviembre de 1985 y de la Resolución de 5 de febrero de 2002, Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), se ha expresado en el fundamento 26 de la STC Nº 0027-2005-PI/TC que

El Tribunal Constitucional no puede soslayar la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona humana (artículo 1º de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente relevante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos estén convenientemente informados sobre los temas que son de interés público (...).

Pero también es cierto que este Tribunal ha puesto una condición para que el fin proveniente del artículo 3º de la Norma Fundamental pueda ser plenamente aceptado en sede constitucional. El fundamento 36 de la STC Nº 6712-2005-PHC/TC ha señalado que

El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia (...).

4. El ejercicio de estos derechos habrá de ejercerse a través de cualquier medio de emisión de un discurso, ya sea éste informativo o expresivo.

Sin embargo, la propia Constitución ha señalado en el artículo 2º, inciso 4), que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados, toda vez que establece que su ejercicio se dará ‘por cualquier medio de comunicación social’, aunque no puede afirmarse que ellos son los únicos vehículos de transmisión de las ideas.

Esta fórmula también ha sido recogida por la Corte Interamericana en el párrafo 31 de la Opinión Consultiva 5/85 y en el párrafo 147 de la sentencia del Caso Baruch Yvcher c/. Perú.

5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los medios de comunicación social, entre los cuales se encuentran la radio y la televisión, materias de regulación de la ley controvertida en el presente proceso de inconstitucionalidad, se puede señalar que estos pueden ser considerados como instituciones constitucionales. Cabe recordar que las instituciones son realidades con efectiva vida social y política que ameritan una protección jurídica determinada, por lo que son institutos delimitables y efectivamente existentes.

Esta relación entre medios de comunicación social e instituciones ya ha sido aceptada por este Colegiado en el fundamento 11 de la STC Nº 3362-2004-AA/TC, según el cual

(...) la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicación social se debe justamente a la tangible preocupación por la responsabilidad que acarrea su actuación en la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institución constitucional, lo cual fluye de su tratamiento genérico (artículo 2º, inciso 4, de la Constitución) como de la búsqueda para su colaboración con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural de la nación (artículo 14º in fine de la Constitución). Es más, en el artículo II del Título Preliminar de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278, se reconoce que la prestación de los servicios de radiodifusión, como medio de comunicación masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, la libertad de información veraz e imparcial, la tutela del orden jurídico democrático, la promoción de los valores y la identidad nacional, y, claro está, por la responsabilidad social de los propios medios.

Así, bajo el principio de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica de los derechos fundamentales, la interpretación correcta del artículo 2º, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con lo señalado por el mencionado artículo 14º y también por el artículo 6º (aseguramiento de los programas de educación sobre paternidad y maternidad responsables), y así se puede terminar entendiendo a los medios de comunicación social como verdaderas instituciones.

Lo que sí supone la comprensión institucional de la prensa es la atribución al legislador de una contribución muy importante en el establecimiento de su regulación. Al legislador compete, especialmente, la fijación de su organización interna democrática y la imposición de obligaciones que garanticen la transparencia del accionariado de sus empresas, así como establecer los criterios de su intervención en supuestos de monopolio informativo ² .

Entonces, al igual que sucede en el derecho comparado, con relación a la configuración constitucional de estos derechos comunicativos, puede decirse que los constituyentes

(...) le confirieron el tratamiento inherente a una libertad institucional, puesto que al establecer el derecho de todos los habitantes de la Nación de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, aseguraron la esencia republicana democrática. Es que en la medida en que exista una prensa libre e independiente (...), el pueblo ha de tener conocimiento pleno de la labor de los gobernantes y de todo lo inherente a la cosa pública ³ .

6. Como parte de la lógica antes establecida, la radio y la televisión también adquieren la calidad de instituciones constitucionales, por lo que su tratamiento siempre ha de estar en coherencia y en armonía directa con los valores, principios, bienes y derechos que la propia Norma Fundamental reconoce.

Y hacia ello debe propender la LRT, y claro está, dentro de ella, también la norma impugnada. Caso contrario, la radio y la televisión no habrán cumplido con el rol asignado, ni la libertad de expresión o la libertad de información estarán ubicándose dentro de su ámbito de validez.

7. Pero para que la televisión y la radio cumplan el rol que constitucionalmente se les ha asignado, se requiere además de una voluntad estatal; que

(…) pueda surgir de la opinión pública fácticamente generalizada una convicción acreditada desde el punto de vista de la generalización de intereses, que legitime las decisiones políticas ⁴ .

El tema de los medios audiovisuales requiere una participación activa de todos nosotros, pues la implicancia del rol participativo del ciudadano en el Estado, a través de los ‘bienes jurídicos de democracia militante’, permite a la sociedad superarse, esto es, consagrará un orden fundamental democrático caracterizado por la preservación de la apertura y libertad del proceso de creación de opiniones y voluntades, formación de la voluntad popular que se dé desde el seno de la sociedad -pasando por los partidos- hasta en los propios poderes del Estado ⁵ .

En fin, la eficacia de estos derechos dependerá del ambiente democrático en que incida y, en especial, en el modo en que la televisión y la radio cumplan sus funciones básicas ⁶ . Por ello,

(...) el objetivo final del control democrático de los medios de comunicación es hacer real y efectivo el libre desarrollo de la personalidad; es decir, garantizar su libre formación y su libre difusión (conformación de una opinión pública libre y plural); de ahí su necesidad como algo vital para cualquier sistema democrático ⁷ .

Para que una democracia funcione en un país se requiere de unos medios, no sólo con una cobertura mayor, sino también que su objetivo esté mejor dirigido, para así superar la consecución de una opinión pública libre y consciente.

§2. La LRT como reflejo de la radio y la televisión en tanto instituciones constitucionales

8. El sector audiovisual tiene una singularidad que hace necesario imponer restricciones aceptables y necesarias a la aplicación incondicionada de las reglas.

La televisión y la radio tienen un doble estatus: uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad empresarial que desarrollan las personas en virtud de la libertad empresarial; y, otro, como derecho objetivo, en tanto cumplen una función social de comunicación pública. En este sentido, la libertad empresarial de constituir empresas televisivas y radiales, para que sea legítima constitucionalmente debe asegurar las posibilidades de comunicación de todos los intereses sociales e informar sin manipular, y, por tanto, formar libremente la opinión pública.

No es solamente un servicio a los ciudadanos para mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es también el instrumento por el que se canalizan libertades constitucionales como la de comunicación y se hace posible la preservación de valores constitucionales como la formación de la opinión pública libre. Al mismo tiempo que es el lugar que permite el ejercicio y consagración de dichas libertades, es también una herramienta imprescindible para que puedan desarrollarse otros valores, como la cultura común o la protección de la infancia.

Tal como se irá observando a lo largo de la sentencia, es indispensable ir dibujando los contornos adecuados del ejercicio de los derechos que asisten a las empresas de radiodifusión, para que sean congruentes con los roles que la Constitución les ha asignado.

9. La lógica que guía la LRT debe realmente vislumbrar el fortalecimiento democrático, máxime si la ocassio legis de su debate y posteriormente promulgación fue siempre la admisión en el Perú de una ética pública, luego de la experiencia nefasta del decenio pasado con relación a la corrupción de algunos medios radiales, y especialmente televisivos, y la compra de la línea editorial de muchos de ellos a favor del gobierno de entonces.

Por ejemplo, muchos de los casos de la red de corrupción de la década pasada involucraban a propietarios de canales de televisión ⁸ : Expedientes Nº 025-2001 (investigados: José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, actualmente extraditados), Nº 044-2001 (investigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto César Schütz Landázuri), Nº 17-2001 (investigados: Julio César Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio Guede), N. ^os 034-2002 y 022-2001 (investigados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter Zuzunaga) y Nº 029-2001 (investigado: Genaro Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vídeos de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia Nacional, con los personajes antes citados ⁹ .

Justamente para evitar nuevamente ello, surge la LRT, la misma que en su artículo II del Título Preliminar ha sido muy clara en señalar cuáles son los principios que rigen la prestación de los servicios de radiodifusión:

a) La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad.

b) La libertad de expresión, de pensamiento y de opinión.

c) El respeto al pluralismo informativo, político, religioso, social y cultural.

d) La defensa del orden jurídico democrático, de los derechos humanos fundamentales y de las libertades consagradas en los tratados internacionales y en la Constitución Política.

e) La libertad de información veraz e imparcial.

f) El fomento de la educación, cultura y moral de la Nación.

g) La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar.

h) La promoción de los valores y la identidad nacional.

i) La responsabilidad social de los medios de comunicación.

j) El respeto al Código de Normas Éticas.

k) El respeto al honor, la buena reputación y la intimidad personal y familiar.

l) El respeto al derecho de rectificación.

Algo similar se puede encontrar en el artículo III, con relación a los principios para la prestación de los servicios de radiodifusión. Así, tales máximas reflejan fielmente lo que la Constitución requiere de los medios de comunicación, especialmente de la radio y de la televisión.

10. En este marco, se ha de colegir que la radiodifusión nacional, en tanto institución reconocida constitucionalmente, debe ser entendida como un servicio esencial, a la vez que como un servicio privado de interés público, el mismo que habrá de ser otorgado en base de una autorización, según los parámetros constitucionales a ser explicados infra (fundamento 17). De esta forma, el artículo 3º de la LRT señala que los servicios de radio y televisión,

Los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público, prestados por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general.

Ahora bien, sobre esta consideración, parte de la doctrina ha sido meridianamente alentadora:

(...) si bien los medios radioeléctricos deben estar al servicio del público, sostener que la actividad de los mismos es un servicio público representa el serio problema de que, con ese pretexto, el Estado pretenda su actividad más allá de todo límite razonable y entrar a regular el contenido de los mensajes que se difunden a través de ese medio ¹⁰ .

Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos como servicios esenciales,

G rundversorgung , la radio y principalmente la televisión deben ofrecer una programación al mayor número de ciudadanos posibles, de manera continuada e igual, y presentarse como elemento esencial para cumplir los fines del Estado social y democrático de derecho.

El concepto de servicio esencial ( Grundvesorgung ) es un elemento básico de las libertades televisivas -y también radiales- en el marco constitucional, como forma básica de la ‘procura existencial’ del Estado democrático y social de derecho ¹¹ . Por ello,

(...) aunque legalmente las telecomunicaciones no revisten en general el carácter de servicio público y a pesar de que su prestación queda genéricamente abierta al régimen de competencia, la indudable utilidad pública de tales prestaciones ha obligado al legislador a buscar una fórmula que garantice la plena satisfacción del interés general en un contexto de libre competencia (...) ¹² .

En fin, tal como lo ha señalado la propia normatividad infraconstitucional, el marco en el cual se desenvuelven la radio y la televisión es el de un servicio privado de interés público.

11. Lo significativo de los puntos antes explicados es la insistencia en que la radio y la televisión puedan ser consideradas verdaderas instituciones constitucionales.

Es decir, la regulación existente en la LRT debe ser plenamente congruente con los postulados previstos en la Norma Fundamental, pues un servicio de radiodifusión debe estar siempre enmarcado dentro de los límites admisibles y admitidos por los principios de dignidad de la persona y de vigencia democrática del país. Por ende, siempre se considera necesaria para la radiotelevisión

(...) una regulación que refuerce, por razón de la actividad como tal y no sólo por la del sujeto que la lleve a cabo, y en garantía de los derechos e intereses concernidos, la protección de base dispensada por el régimen general de la comunicación y la información ¹³ .

El rol social que cumple la radio y la televisión justifica esta decisión y esta necesidad jurídica:

Se le asigna a los medios de comunicación la función de una nueva forma de control social basada en el consentimiento de un modo similar al surgimiento de la democracia (...). El papel eminentemente crítico y esclarecedor que debería desempeñar los medios de comunicación, se vuelve manejable mediante la estructuración de esos medios para que sus mensajes no contradigan radicalmente la ideología hegemónica de la sociedad ¹⁴ .

De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda que el discurso emitido a través de la radio y la televisión puede ser considerado como una mercancía (tanto así que, tal como se verá más adelante, está en relación directa con los derechos y libertades económicas, sobre todo con libre iniciativa privada y libertad de empresa), en tanto es susceptible de intercambio en el mercado; sin embargo

(...) conviene no olvidar que las plusvalías económicas no son, a diferencia de lo que sucede en otros sectores económicos, el único fin que persiguen estas sociedades, lo que explica tanto situaciones de persistente déficit comercial de empresas de comunicación como las ayudas públicas de que son beneficiarios los medios de comunicación ¹⁵ .

Es así como resulta lógico, dentro de esos postulados, que la propia LRT haya señalado en su artículo 4º que

Los servicios de radiodifusión tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y derechos fundamentales, así como de promoción de los valores humanos y de la identidad nacional.

12. Lo que corresponde al TC, como órgano encargado del control de la Constitución, es buscar por todos los medios posibles que la radio y la televisión cumplan con los fines asignados en bloque de constitucionalidad (Constitución - LRT), pues muchas veces estos medios de comunicación social se encuentran lejos de ellos.

Por eso, en el Perú de hoy lo que realmente se necesita es crear una nueva esfera pública, un nuevo espacio público para la confrontación de las opiniones e ideas ¹⁶ .

Debemos entender, por ende, a la LRT con todas las críticas que a ella se le pueda realizar, como un mecanismo de ‘reciprocidad igualitaria’, es decir, como el instrumento ideal que abra el diálogo libre y sin restricciones entre individuos racionales, a través de un tratamiento comunicativo con simetría y reflexividad.

§3. Las reglas de las autorizaciones para radio y televisión

13. Los servicios de radiodifusión en tanto servicios privados de interés público se obtienen a través de concesiones, bajo la forma de autorizaciones (sobre la relación entre concesión y autorización, revisar el fundamento 17 de esta sentencia), previstas en el artículo 14º de la LRT y cuyos requisitos están contemplados en el artículo 29º del Decreto Supremo Nº 005-2005-MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige que los medios de comunicación radiales y televisivos deben cumplir algunas exigencias previstas normativamente, a riesgo que el Estado no realice la aprobación correspondiente de su funcionamiento.

Tal aseveración se engloba en el hecho de que según la Constitución, en el ya mencionado artículo 2º, inciso 4),

(…) Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

Queda reconocido, entonces, el hecho de que formar un medio de comunicación social, entre los cuales se encuentran la radio y la televisión, es plenamente amparable y protegible por la Norma Fundamental, razón por la cual su existencia no puede ser objeto de negativa por parte de la entidad administrativa.

14. Pero ello no es impedimento para que el propio Estado defina legalmente las condiciones para el otorgamiento de las autorizaciones correspondientes, pues tal situación tiene que ver básicamente con la forma de servicio que se está brindando. Son distintas las condiciones para el funcionamiento de un canal de televisión o de una radio a las existentes en un medio escrito.

En la actualidad convergen las infraestructuras para la prestación de servicios, y también comienzan a hacerlo los dispositivos terminales. La convergencia posibilita que las empresas oferten combinaciones de servicios a los usuarios. Gracias a los avances tecnológicos se superponen diferentes modalidades de transmisión que permiten la prestación de servicios nuevos con los medios existentes y la propia generación de nuevas infraestructuras adecuadas para la provisión de servicios combinados ¹⁷ .

Habrá de recordarse en este punto que la LRT sólo tiene validez para las empresas de radiodifusión privadas en señal abierta (artículo 1º de la LRT), pues no incluye en su seno las existentes en señal cerrada, como en cable, o por internet, sino únicamente las que usan el espectro radioeléctrico, exceptuando también a las empresas públicas de radio y televisión.

15. Una legislación de este tipo, más allá de poderse considerar como una regulación incompleta o insuficiente, pues tampoco admite situaciones como la propiedad cruzada de medios ( cross ownership ), se basa en la existencia de un limitado espectro radioeléctrico, que según el artículo 11º de la LRT,

(…) es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nación. Su utilización y otorgamiento para la prestación del servicio de radiodifusión, se efectúa en las condiciones señaladas en la presente Ley y las normas internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Asimismo, el artículo 3º.e de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley Nº 26821 -en adelante, LORN- expresamente presenta al ‘espectro radioeléctrico’ como una forma de recurso natural.

16. Entonces, es lógico que la validez de la actuación de las empresas radiodifusoras sobre recursos naturales fluya de una norma constitucional como la prevista en el artículo 66º, que expresa que

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Al respecto, es muy clara la LORN, la misma que manifiesta y desarrolla, en su artículo 23º, que

La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia.

Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella deberán inscribirse en el registro respectivo.

En este esquema, se ha señalado que siempre que una actividad comercial sobre bienes naturales sea susceptible de aprovechamiento económico, podrá ser objeto de gestión concesional ¹⁸ .

17. Sin embargo, el artículo 14º de la LRT señala que la actuación de las empresas radioeléctricas se dará a través de las autorizaciones que el Estado le otorgue:

(...) La autorización es la facultad que otorga el Estado a personas naturales o jurídicas para establecer un servicio de radiodifusión

(...).

Así, la autorización a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de aprovechamiento válido de los recursos naturales del Estado, en el caso concreto del espectro radioeléctrico. Justamente este punto es utilizado por la parte demandada para fundamentar la validez de la norma impugnada, pues

(…) siendo el espectro radioeléctrico patrimonio de la Nación, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, su explotación no puede ser separada del interés nacional por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Además, debe destacarse que el dominio estatal sobre el espectro radioeléctrico es eminente, por lo que el Estado tiene la capacidad de legislar en torno a su mejor aprovechamiento, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política cuando establece en su artículo 70º que el derecho de propiedad ‘se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley’ ¹⁹ .

Pero, ¿acaso la Constitución no se refiere a la concesión como el mecanismo jurídico ad hoc para permitir a los particulares utilizar los recursos naturales, cuando precisamente el espacio radioeléctrico es un recurso natural? ¿Sería inconstitucional el artículo 14º de la LRT al señalar que es la autorización administrativa la vía de la concesión del espacio radioeléctrico para el caso de la radio y televisión? La respuesta a esta pregunta la encontramos en la propia ley orgánica sobre la materia, que para el caso concreto se convierte en un bloque de constitucionalidad.

Así, el artículo 24º de la LORN señala que

Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales, tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.

Por esta razón, es válido, desde el punto de vista constitucional, que la LRT se refiera a la actividad de los medios radiodifusores como una forma de autorización por parte del Estado, pues ésta habrá de entenderse como una concesión.

18. A partir de este entendido, es necesario requerir a los medios de comunicación social televisivos y radiales a que, a partir de la autorización que obtienen para utilizar un recurso natural como es el espacio radioeléctrico, cumplan adecuadamente con los cometidos constitucionales.

A partir del ya mencionado artículo 14º in fine de la Norma Fundamental y el rol de promoción de los medios a la educación y a la cultura, se puede entender que la radio y la televisión, en tanto institutos constitucionales, deben buscar primordialmente lo siguiente:

• Que se promueva la existencia de programación nacional, pero no de cualquier tipo, sino que ésta sea coherente con el impulso del desarrollo intelectual, moral, psíquico y físico de los peruanos, toda vez que en el país se debe buscar el bienestar general de la población basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo 44º de la Norma Fundamental), además que existe el deber constitucional de protección de los intereses nacionales (artículo 38º de la Norma Fundamental).

• Que se proteja convenientemente a los niños y adolescentes, pues la Constitución les reconoce a ellos, a partir del artículo 4º, una titularidad superreforzada de derechos fundamentales, más aún si también se ha previsto que el único límite a la proscripción de censura previa en el ámbito hemisférico dentro de los espectáculos públicos se refiere a la protección moral de la infancia y la adolescencia (artículo 13.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

• Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artículo 61º in fine expresa que los medios de comunicación social, especialmente la radio y televisión, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

• Que la publicidad no sea engañosa, desleal o subliminal, máxime si la Constitución señala en su artículo 65º que se ha de defender el interés de los consumidores y usuarios, exigiéndose una adecuada información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, velándose por la salud y la seguridad de la población.

19. Aparte de lo claro que puede resultar el artículo 14º de la Constitución, hay que observar también que según el artículo 7º de la LORN,

Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva. El Estado impulsa la transformación de los recursos naturales para el desarrollo sostenible.

El cumplimiento de dichos fines constitucionales, además, se hace posible cuando las empresas radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se ha venido a denominar la ‘responsabilidad social’, que incluso puede llegar a ser una ‘responsabilidad constitucional’. Para el caso de los medios de comunicación social regulados por la LRT cabe insistir en su capacidad y obligación de educar en la cultura y la moralidad públicas, tal como lo señala el artículo 14º de la Constitución, tal como ya se vino a explicar en el fundamento anterior.

Con relación a la responsabilidad social de la empresa, este Colegiado ya ha señalado, como parte de los fundamentos 14, 15 y 16 de la STC Nº 0048-2004-AI/TC, que

El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula política o, más precisamente, el término ‘social’ respecto a la actuación de los grupos económicos y las empresas privadas? ¿Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como ‘Social y Democrático de Derecho’ cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutación estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo de posguerra como ‘Estado Democrático y Social de Derecho’. En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto.

Lo ‘social’ se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi ‘natural’, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Prima facie , la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: ‘tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario’.

Por tales consideraciones, las empresas radiodifusoras, en tanto cumplen roles establecidos explícitamente en la Constitución, y a partir de su configuración como instituciones, deben asumir su responsabilidad social; además deberán regirse por la cláusula de progresividad en la protección de las personas, es decir se les debe exigir una no regresividad, razón por la cual en caso de que haya mejorado el nivel de su programación no pueden retornar a los paradigmas netamente comerciales, sino que siempre deben propender a educar y reforzar los valores éticos de la sociedad peruana.

Es por eso que el artículo II del Título Preliminar de la LRT ha sido claro en presentar los principios que rigen la programación de las empresas de radiodifusión, tal como ya se pudo presentar en el fundamento 9 de la presente sentencia. Sólo así se podrá considerar a la empresa televisiva como un titular efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución le asigna. Cabe recordar también que es la propia LRT la que impone sanciones a los medios que incumplen con las funciones que se les han asignado (artículo 74º ss.).

20. Por tal razón, resulta admisible que la LRT haya impuesto condiciones para el otorgamiento de autorizaciones, lo que se entiende como la facultad que confi ere el Estado a personas naturales o jurídicas para establecer un servicio de radiodifusión (artículo 14º de la LRT).

Mediante los principios de libertad de admisión y de renuncia a intervenir en la estructura financiera y organizativa de los medios, el Estado ha brindado las fórmulas generales de actuación económico-privadas para extensas ramas de la comunicación de masas (...) ²⁰ .

En primer lugar, como norma para ejercer tal titularidad se ha impuesto la prohibición de exclusividad, monopolio y acaparamiento. Así lo ha establecido el artículo 22º de la LRT, como concretización del artículo 61º in fine de la Constitución.

Y en segundo término, y he aquí donde ingresa el cuestionamiento por parte de los demandantes a la LRT, está la norma establecida en el artículo 24º de la LRT, que señala lo siguiente:

Sólo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú.

La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.

El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia.

El cuestionamiento central frente a ello se encuentra en lo señalado en el segundo párrafo, pues consideran que esto afecta gravemente lo establecido en la Norma Fundamental. No consideran inconstitucionales los párrafos primero y tercero, sino únicamente el segundo. Por tanto, se acepta que los extranjeros no puedan ser titulares de las autorizaciones, pero no que se vea limitada su participación en el capital de la empresa.

21. Dentro del análisis formal de la inconstitucionalidad, existe una norma que es la que supuestamente estaría siendo vulnerada, y es el artículo 63º de la Norma Fundamental, que a la letra dice:

La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

Esta norma tiene un correlato directo, o es una manifestación específica de lo contemplado en el artículo 2º, inciso 2):

Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Este Colegiado ya ha mencionado, dentro de la STC Nº 0018-2003-AI/TC, el contenido del artículo 63º, como parte de un derecho a la inversión, y lo ha hecho de la siguiente manera:

El artículo 63º de la Constitución señala que ‘La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones [...]’.

La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos -personas e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos- realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.

La inversión supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la acumulación de capital (...). Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países.

Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológicos, coadyuva para fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización de medios necesarios o aportes de información secreta, etc.).

Pues bien, en cuanto al asunto bajo análisis, es menester puntualizar que la Ley especial lo que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que son proveedoras de bienes o servicios producidos o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras que no producen o brindan fuera de él.

Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciación. A mayor abundamiento, la distinción no opera en función a la calidad de inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que producen y proveen servicios en el interior o desde el exterior del país. De lo que se concluye que la supuesta violación del artículo 63º de la Constitución también debe desestimarse.

A raíz de ello, es innegable que la pregunta que este Colegiado debe responderse es la siguiente: ¿El segundo párrafo del artículo 24º de la LRT respeta o no el artículo 63º de la Constitución? O dicho de otro modo, y aquí sí seguimos lo previsto en el artículo 75º del Código Procesal Constitucional, ¿el segundo párrafo del artículo 24º de la LRT es una infracción directa y por el fondo del artículo 63º de la Constitución, afectándose de esta forma la jerarquía normativa de la Norma Fundamental?

22. Ante todo, conviene revisar el marco constitucional en el cual va a desarrollarse la actividad de empresas privadas extranjeras. Éste no puede ser otro que el contenido en la Economía social de mercado. El artículo 58º de la Constitución explica que si bien existe iniciativa privada libre, el sistema económico (en el cual no puede excluirse a las empresas de radiodifusión) debe ser guiado por una Economía social de mercado.

Sobre la base de esta normatividad, los demandantes manifiestan

(…) que las prohibiciones y restricciones impuestas a los inversionistas y accionistas extranjeros en el artículo 24º de la Ley de Radio y Televisión no resultan compatibles con el ordenamiento constitucional peruano, cuyo régimen económico consagra dentro de sus principios rectores la economía social de mercado, la libre iniciativa privada y de empresa, y la libre concurrencia e igual tratamiento de las inversiones nacionales y extranjeras. Asimismo, si bien hace unas décadas se propiciaron normas restrictivas o prohibiciones a la participación extranjera en determinadas actividades económicas, reservándolas para el Estado o, algunas veces, a la inversión nacional, ello no resulta coherente, en un esquema de globalización e internacionalización de la economía, ni con la política del Estado en esta materia, ni con el régimen económico de nuestra Constitución, más aún si actualmente la regla predominante en el país es una política de estímulo y promoción a la venida de la inversión extranjera, para que contribuya al desarrollo del país ²¹ .

Sobre el modelo económico y sus implicancias, este Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos 13.a y 16 de la STC Nº 0008-2003-AI/TC que

La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie , por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social (…).

Y es que, dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema de mercado tiende simplemente a establecer un estado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad se satisface empleándose un volumen de recursos superior al que realmente se precisa ²² .

Esto traducido al ámbito concreto de la inconstitucionalidad planteada viene a significar que las empresas de radiodifusión si bien parten de una iniciativa privada, y así lo demuestra el propio artículo 2º, inciso 4), in fine de la Constitución, tampoco pueden estar exentas de parámetros establecidos o dados desde el Estado.

Tomando en cuenta estos argumentos, para resolver una controversia relacionada con derechos fundamentales de índole económico, el juez constitucional

(...) valora el contexto socioeconómico, lo considera relevante para una interpretación vivificante de la Constitución, incorpora los elementos de éste que son pertinentes para ponderar los principios enfrentados y delinear sus alcances e, inclusive, aprecia si las consecuencias económicas de un fallo inciden en el goce efectivo de derechos o en la realización de principios constitucionales (...) ²³ .

Además, no es posible desdeñar el hecho de que, con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se conoce ‘la definitiva instauración del libre mercado audiovisual’ ²⁴ .

24. Bajo este parámetro, las empresas de radiodifusión podrán ejercer su derecho a la libertad de empresa, pues este derecho es la base de protección que habrá de argüirse para el caso concreto.

Según el artículo 59º de la Constitución que garantiza expresamente la libertad de empresa, siempre como principal expresión de la libre competencia, señala que su ejercicio

(…) no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas (…).

Lo que sí no se puede olvidar es que

La conformación pública de la economía de mercado no sólo atiende a la protección de terceros, sino que también afecta a la esencia misma de la libertad de empresa en cuanto potencial generadora de poderes económicos que pueden rivalizar con el poder político ²⁵ .

De ello se desprende que

Junto con la ineludible vinculación de la televisión con la libertad de expresión y el derecho a la información, y bajo el imprevisible soporte de la tecnología, la actividad televisiva consta de lo que se ha calificado como una inequívoca vertiente mercantil que se encuentra amparada (...) por la libertad de empresa (...) ²⁶ .

Entonces, la actuación de las empresas de radio y televisión habrá de sujetarse al ejercicio de este derecho, que como bien señalamos en el fundamento 26 de la precitada STC Nº 0008-2003-AI/TC está definida como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

Es decir, y así también lo ha expresado este Tribunal en los fundamentos 12 y 13 de STC Nº 3330-2004-AA/TC,

(…) Según está dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economía social de mercado (…).

Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado (…). - En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, está la libertad de competencia. - En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.

No está de más señalar que lo que está en juego en el presente caso es lo referido a la libre competencia, en la forma de la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, básicamente de capitales extranjeros, lo cual está en fraternal conexión con la autoconfi guración que gozan las propias empresas de radiodifusión.

Ese derecho no se agota simplemente en la posibilidad de crear las empresas, organizarlas y dirigirlas; sino también en el derecho a instalar redes y acceder a ellas, lo cual es muy importante porque los servicios de radiodifusión no limitan su actividad a la simple difusión de una señal, sino para hacer que esta llegue realmente a puntos que hayan sido incluidos dentro de la estrategia o desarrollo empresarial planteados por la empresa, se deben valer de servicios portadores -lo cual indica que hay una interacción entre servicios de difusión y servicios portadores, que son servicios de telecomunicaciones puros por así llamarlos- ²⁷ .

Lo interesante en este punto está en verificar si los límites impuestos por la LRT a los capitales extranjeros realmente contribuyen a un correcto ejercicio de la libertad de empresa en los medios de comunicación social televisivo y radial, tal como es la intención de los artículos 59º y 63º de la Constitución.

§4. El test de igualdad con relación a la inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión

25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC Nº 0006-2006-PI/TC, STC Nº 0023-2005-PI/TC y STC Nº 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de analizar la existencia de discriminación en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; (b) Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad; (c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y, (f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

Por esta razón, se debe realizar el test señalado a fin de analizar si él es superado o no por el segundo párrafo del artículo 24º de la LRT. Sin embargo, no haremos un análisis estricto de la igualdad sobre la base de los pasos antes mostrados, sino por una cuestión meramente pedagógica uniremos algunos, por lo que el estudio será en bloque.

26. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter que posee el mencionado artículo 63º en tanto criterio de análisis de igualdad, haciendo un exhaustivo estudio de lo que este principio-derecho significa.

A través de la STC Nº 0018-2003-AI/TC, el TC ya ha señalado que

El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente: a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos; b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder; c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y, d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres (…). La idea de igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad.

Aparte de señalarse que el derecho a la igualdad posee dos componentes: igualdad de la ley o en la ley (artículo 103º de la Constitución) e igualdad en la aplicación de la ley (inciso 2 del artículo 2º de la Constitución). En todo ello, lo esencial será mantener el carácter diferenciador que sí pueden tener las normas, lejos de una discriminación.

Y si bien en un caso anterior (específicamente, STC Nº 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra línea jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronunciado como infundada una demanda sobre la base del mismo artículo 63º, este Colegiado considera pertinente señalar que en dicha oportunidad, a diferencia de lo que sucede en el caso actual, consideró que la distinción existente en la norma no operaba en función a la calidad de inversionista, sino en lo que atañía a las empresas que producían y proveían servicios en el interior o desde el exterior del país.

27. Con relación a la determinación del tratamiento legislativo diferente , es necesario revisar la validez de los argumentos de cada una de las partes del presente proceso constitucional.

Para los demandantes, esta finalidad de tratamiento diferenciado del artículo 24º de la LRTV obedecería a algunas de estas finalidades, entre las cuales concluye no han sido cumplidas:

a) Proteger la identidad cultural de la nación, en el entendido que el control mayoritario de la empresa por inversionistas nacionales puede incidir en que los contenidos que se difundan respondan, en mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podría verse menoscabada por la preponderancia de valores culturales foráneos, provenientes de los inversionistas y accionistas extranjeros, si se permitiera que estos cuenten con una participación mayoritaria en el capital de la empresa, lo cual podría vincularse con lo dispuesto en el inciso 19) del artículo 2º de la Constitución, que señala que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

b) Proteger y beneficiar al inversionista y accionista nacional, por su condición de tal, frente al inversionista extranjero, asegurando que el control o dominio de la propiedad y dirección de la empresa de radiodifusión sea ejercido por nacionales. Siendo que esta diferenciación tendría como finalidad beneficiar o proteger determinadas personas y limitar a otras en razón de su condición nacional o extranjero, ello apuntaría al origen nacional del inversionista o accionista, supuesto proscrito por la Constitución como motivo para la desigualdad de trato, por lo que resultaría discriminatoria e inconstitucional ²⁸ .

Una explicación similar es utilizada también por la demandada para argumentar la validez de su actuación, claro con el fin de justificar lo contrario:

Asimismo, que es el Estado quien debe brindar las condiciones necesarias para cumplir con los deberes constitucionales en la educación y en la formación moral y cultural de la Nación y la protección de la identidad cultural con respeto de la pluralidad cultural de la Nación con la colaboración de la sociedad. Por otro lado, manifiesta que la importancia del artículo 38º de la Constitución puede equipararse con el artículo 1º de la Constitución, en el que establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”, es decir, se estaría ante disposiciones constitucionales a partir de las cuales se regulan los derechos (artículos 1º) y los deberes (artículo 38º) de la persona ²⁹ .

No es ilógico el planteamiento mostrado en virtud de que cualquier norma de desarrollo de la Constitución habrá de respetar siempre los intereses del país. Es válido para ello recordar lo que señala el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual los derechos comunicativos poseen determinados límites:

El ejercicio de este derecho entraña deberes y responsabilidades especiales y por lo tanto puede estar sujeta a restricciones establecidas por ley y que sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.

Nada más cierto. La actuación de la radio y de la televisión siempre tiene que estar ligada a un fin especial, cual es el interés público de la nación, tal como su propia catalogación de servicio privado de interés público. Por lo tanto, el límite del 40% de la inversión extranjera debe responder a esta finalidad pública.

Para una determinación correcta y adecuada, habremos de recordar también que en el mundo actual se

(...) ha abierto el mercado a la radio y la televisión, creando un ordenamiento jurídico para la autorización y la actuación de las empresas privadas ³⁰ .

De un estudio preliminar de la cuestión, se puede observar que no existe relación alguna entre lo que se está buscando proteger y el medio utilizado, tema sobre el cual insistiremos líneas abajo. Es cierto que la ley se presume constitucional (artículo 109º de la Constitución), pero también es cierto que la norma impugnada muestra en su contenido un trato diferenciado -o diferenciador, en su inicio- para con los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es obligación de la demandada desvirtuarlos, cosa que no la ha logrado realizar. Expliquemos por qué.

28. Con relación al examen de idoneidad y a la determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad , se plantean algunas razones para entender por qué habrá de admitirse una regulación como la existente en el segundo párrafo del artículo 24º de la LRT, pues ahora corresponde el análisis de la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto.

La principal de las razones argüidas para sostener la constitucionalidad de la norma es la presentada en el artículo 2º, inciso 9) de la Constitución, referido al derecho que todos tenemos a la

(…) identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Pero también ha manifestado la demandada, a través de sus apoderados ³¹ , que se está tutelando el artículo 38º de la Constitución, referido a que

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Así queda acreditada la diferenciación realizada por el legislador. En tal entendido, sólo la mayoría del capital nacional podría determinar la protección de los intereses nacionales.

Al respecto, el argumento de los demandantes se centra en la supuesta protección de la identidad cultural nacional a través del 60% del capital nacional:

(…) la finalidad de brindar protección a la identidad cultural de la nación peruana supondrá la intención de tutelar el patrimonio cultural inmaterial (integrado por tradiciones y expresiones orales, artes del espectáculo, usos sociales, rituales y actos festivos, conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y técnicas artesanales tradicionales), entendiéndolo desde perspectiva cultural y diversa. Siendo esto así, para admitir como válida y no discriminatoria la distinción introducida por el artículo 24º de la LRTV entre inversionistas extranjeros y nacionales, esta diferenciación debe resultar adecuada o idónea para el logro de esta finalidad. En consecuencia, que la limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida, puesto que no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional, con la propiedad o porcentajes de participación nacional o extranjera en el capital de la empresa de radiodifusión. Lo primero se refiere a los contenidos de la programación de la emisora, mientras lo segundo tiene que ver con el origen nacional o extranjero de los propietarios y accionistas de la empresa ³² .

Pese a la argumentación mostrada por parte de la demandada, es claro que su análisis peca de insuficiente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podido ver la discusión en el presente caso no versa sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede tener capitales foráneos más allá del 40% admitido. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argumento alguno, menos aún que deba existir algún límite. Hay otras formas en que se podría proteger a la radio y a la televisión con el objeto de tutelar la identidad cultural y los intereses de los peruanos antes que teniendo un determinado porcentaje de capital nacional.

Además de esta manera se estaría restringiendo ostensiblemente la capacidad de las empresas de actuar correctamente:

El establecimiento del régimen jurídico de las infraestructuras soporte de las televisiones constituye una opción del legislador que tiene una notable relevancia en orden a la distribución de los costes, de los riesgos que la creación de empresas de televisión supone. Los requerimientos propios de la eficiencia parecen pues que deban ser tomados en consideración, especialmente si atendemos a su relevancia constitucional ya que se inscriben en la libertad de empresa ³³ .

De otro lado, nadie puede dudar que lo que la radio y la televisión deben ofrecer al público es una especie de mezcla entre ética pública (si bien no es entidad estatal, su impacto sí es general) y ética privada (por el carácter de las empresas involucradas), y quizás éste también podría ser un argumento a favor de la constitucionalidad de la norma. Queda claro que estos medios han de establecer

(...) modelos de conducta o de comportamiento, estrategias de felicidad, o ideales sobre el bien y la virtud, lo que hemos llamado contenido de planes de vida que se ofrecen a los posibles destinatarios de los mismos (...) ³⁴ .

Sin embargo, consideramos inadecuado poder señalar que esta búsqueda de ética se pueda lograr a través de una norma como la impugnada, que hasta puede ser una cortapisa a ello, toda vez que someter a una empresa nacional a los capitales extranjeros la podría volver más expedita al control de la propia inversión.

Entrando específicamente al tema de la intensidad de la vulneración, se ha alegado que ésta es sumamente grave. La argumentación en este extremo se basa en que existe una violación manifiesta de la Norma Fundamental y de los bienes en ella contenidos, máxime si como se ha venido señalando estos medios habrán de ser considerados como instituciones constitucionales. La gravedad de la intensidad se demuestra en la presentación clara de la norma impugnada. Es evidente que el segundo párrafo del artículo 24º de la LRT afecta principios constitucionales, como los que se han ido presentando a lo largo de esta sentencia.

En conclusión, la norma impugnada no supera el examen de idoneidad, y se puede considerar que su intervención es grave.

29. Con relación al examen de necesidad y al examen de proporcionalidad en sentido estricto , se habrá de entender que no existe otra disposición más adecuada para el cumplimiento de los fines de la LRT que la establecida en la norma impugnada.

Sin embargo, uno puede ver con facilidad que independientemente de dónde provengan los capitales para la empresa de radiodifusión, siempre ella estará sujeta a responsabilidades, tal como el artículo 71º de la LRT lo expresa:

Las personas naturales o jurídicas que incurran en infracciones tipificadas en la presente Ley, son responsables administrativamente ante el Ministerio, independientemente de la responsabilidad civil y penal que pudiera corresponderles.

Las sanciones administrativas que se impongan, son independientes del cumplimiento de obligaciones o requisitos exigidos a los infractores, por lo que su aplicación no convalida, exime o reemplaza ninguna exigencia incumplida, ni los daños ni perjuicios causados.

Asimismo, se puede considerar que no existe un límite alguno más gravoso para los derechos de los accionistas extranjeros, sobre todo respecto a su derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coincidimos con la parte demandada, ella expresó que

(…) no está de acuerdo con el demandante cuando éste afirma que ‘no existe otra limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros’, puesto que el artículo 70º de la Constitución dispone que el derecho de propiedad que ostenta toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. En consecuencia, el bien común y los límites establecidos por ley también resultan una ‘limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros’ ³⁵ .

También vale la pena precisar que con independencia de la nacionalidad de los capitales en la empresa, siempre las empresas de radiodifusión deben buscar la observancia y la defensa de toda la Constitución.

A través del fundamento 26 de la STC Nº 0027-2005-PI/TC, este Colegiado ha venido a señalar que

(…) no puede soslayar la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona humana (artículo 1º de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente relevante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos estén convenientemente informados sobre los temas que son de interés público.

Además habrá de recordar que la propia LRT, en su artículo 33º establece que

Los servicios de radiodifusión, sonora y de televisión deben contribuir a proteger o respetar los derechos fundamentales de las personas, así como los valores nacionales que reconoce la Constitución Política del Perú y los principios establecidos en la presente Ley.

Insistimos que la protección, observancia y promoción de la radio y televisión de los derechos fundamentales, sobre la base de su consideración como instituciones constitucionales, no puede hacerlos desconocer la necesidad que tienen de influjos de capitales; lo contrario, sería negarles su capacidad de desarrollo.

En relación con la liberalización del sector, es fundamental facilitar la entrada de nuevos operadores a través de la liberalización de la prestación de servicios de valor añadido y la posterior ampliación de la libertad de prestación al resto de los servicios (...). También tiene gran importancia la credibilidad del sector público en el proceso liberalizador, ya que de este modo se va a evitar la oposición de los grupos de presión y se incentiva simultáneamente la entrada de diferentes agentes económicos en el sector ³⁶ .

En el mundo empresarial, la regulación de la radio y televisión está en un proceso de transición desde el servicio público a una situación de mayor liberalización ³⁷ . Las reglas del mercado no pueden imponerse sobre esos valores constitucionales. Todas las regulaciones proporcionadas y razonables que tratan de preservarlos son, por tanto, admisibles. En esencia,

la historia de las comunicaciones en los países poderosos, durante las últimas décadas, revela el deseo de los gobernantes por atender las crecientes necesidades y exigencias de los ciudadanos por una mayor y mejor información, por una oferta cultural y recreacional variada, tratando de satisfacerla y atenderla por los mejores medios y técnicas disponibles, a precios accesibles para las grandes mayorías; dicho en otras palabras, la voluntad de establecer unas telecomunicaciones eficientes, como soporte de una vida económica y cultural activa y creativa ³⁸ .

Como punto final de este análisis habrá de recordarse que algunos han propuesto que empresas de este tipo habrán de considerarse como empresas estratégicas en el país, justamente para tutelar los intereses nacionales. Al respecto, sólo podemos mencionar que este tipo de entidades deben estar sujetas a un numerus clausus , máxime si lo estratégico, pues, no se refiere a una ‘función’ económica sino a una calidad jurídica ³⁹ . Normalmente, como característica se encuentra la barrera absoluta de ingreso a los particulares, pero persistimos en el hecho de que lo único que se estaría prohibiendo con el segundo párrafo del artículo 24º es el ingreso de capitales, puesto que la titularidad de la empresa siempre recaerá en un nacional.

A partir de la Constitución de 1993 existe un estudio detallado en materia de las inversiones. Dado que, en el pasado en virtud de una visión nacionalista e ideologizada de las inversiones, se orientó a nuestra legislación proteger la inversión nacional y controlar e imponer un límite a las inversiones extranjeras. Siendo esto así, las inversiones extranjeras se le relacionaba con el gran capital, así como los perjuicios que este traía con relación a los inversionistas nacionales y al propio mercado. Sin embargo, esta visión de la economía resulta distinta en la actualidad, puesto que las economías excesivamente cerradas y proteccionistas solo han generado pobreza y subdesarrollo de los países que las han implementado ⁴⁰ .

Como colofón de este punto, no puede aceptarse la medida impuesta en el plano normativo por no cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

30. Con relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente , se puede señalar que el propósito legislativo de consagrar un 40% como máximo para la inversión extranjera en radio y televisión, con la finalidad de preservar en 60% la inversión nacional conducente a la cautela de la identidad nacional y de los bienes y valores que la constituyen, es equívoco, erróneo e inútil.

En relación a este punto, habrá que tener cuidado con estos medios en vista que

(...) la televisión invierte la evolución de lo sensible en inteligible y lo convierte en un ictu oculli , en un regreso al puro y simple acto de ver. La televisión produce imágenes y anula los conceptos, y de este modo atrofia nuestra capacidad de abstracción y con ella toda nuestra capacidad de entender ⁴¹ .

Por eso el Estado debe saber actuar. No intervenir por intervenir, sino hacerlo conscientemente de que existen derechos y bienes constitucionales en juego.

En efecto, en el marco del derecho societario, que es en el que se inscribe la materia, es perfectamente posible acordar la emisión de diversas clases de acciones, las mismas que pueden conferir distintos derechos y en este orden de ideas, establecer, por ejemplo, unas acciones de fundador, que tenga como atribución la de elegir a la mayoría de miembros en el directorio, así, cuatro de siete miembros o tres de cinco, y con ello será el directorio mayoritario extranjero elegido por la minoría de la junta de accionistas quien dirija las pautas de lo que se difunda y anuncie por el canal de televisión o emisora radial respectiva.

Basta revisar tan sólo el artículo 88º de la Ley General de Sociedad, que señala lo siguiente:

Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.

La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general.

La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen.

Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo.

El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.

Como si ello fuera poco, también es perfectamente posible a tenor de lo dispuesto en el artículo 39º de la misma ley que la distribución de beneficios o utilidades no se realice en proporción a los aportes al capital sino de manera distinta, de modo tal que por ejemplo, el 40% de acciones perciba el 80% de las utilidades y el 60% restante de acciones, sólo el 20% de dichas utilidades.

Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al inversionista nacional porque el pacto social o el estatutario, después de las tratativas y negociaciones empresariales del caso, pueden fijar, con arreglo a ley, modos distintos de dirección y de reparto de utilidades reñidas con lo que supuestamente era la intención legislativa.

Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin perjuicio de los otros enfoques que nos viene haciendo conocer la mundialización o globalización de la economía, en donde, existiendo el dinero virtual y el capital del mismo predicamento, ahora ya no es posible conocer, con absoluta certeza, si el capital del inversionista de un determinado país foráneo es verdaderamente de dicho país, o si, por ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una empresa nacional y que ha hecho inversiones en el extranjero.

Adicionalmente, se puede señalar que existen temas, tanto en materia societaria como en derecho económico, concernientes a la certeza del lugar de donde proviene la real inversión llevada a cabo, que no han sido tomados en cuenta por la LRT. Esto sin perjuicio de lo que también podemos agregar en el marco del derecho concursal, en donde un inversionista extranjero puede adquirir legítimamente la totalidad de las acreencias comunes de una empresa radiodifusora en procedimiento concursal.

Claramente, se puede concluir que la norma impugnada tampoco supera el análisis del fin del tratamiento diferenciado.

§5. La reciprocidad en el tratamiento igualitario entre la inversión extranjera y nacional

31. Para concluir con el análisis constitucional de la materia impugnada, el TC considera imprescindible dejar señalada una cuestión fundamental para entender correctamente el artículo 63º de la Constitución.

Se ha argüido la existencia tanto de convenios de colaboración entre países para tratamiento igualitario de los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas para el ingreso de capital foráneo para las empresas de radiodifusión (por parte de la demandada).

Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma Constitucional, y ello va a ser un motivo de modulación de la sentencia que se está emitiendo. El artículo 63º señala explícitamente que

Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

Por tal razón, es válido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideración para el análisis del tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales.

32. Insistimos en que la norma impugnada debe ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como país soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad económica con otros países, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un país extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho país.

Al respecto, se ha señalado que

(...) detrás de esos aparentes deseos de mayor libertad, igualdad, calidad y progreso en materia de libertad de expresión, existe una realidad de poder creciente de un número cada vez menor de empresas con idénticos fines e ideología. ⁴²

Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artículo 63º de la Constitución que se exija en el ámbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al de nuestros nacionales en los países extranjeros, por eso es el mandato expreso de la propia Norma Fundamental.

33. Actualmente no existe prohibición entre los movimientos de capitales en las empresas de radiodifusión, por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad Europea, pero siempre ponen límites a esta libertad de circulación de capitales:

(...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisión y retransmisión de programas de televisión) debían liberalizarse entre los Estados miembros en la misma medida en que la libre circulación de servicios haya sido liberalizada entre los Estados miembros (...) ⁴³ .

Situaciones como la mostrada redundan a favor de que la liberalización en el movimiento de los capitales dentro de los países tenga como objetivos mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la televisión, tal como puede ocurrir en el caso peruano dentro de la Comunidad Andina (más aún si, como señala el artículo 44º de la Constitución, se debe promover la integración, particularmente la latinoamericana).

Pero ello necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto que si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, también deberían recibir un trato igual en el país, tal como fue la intención de nuestro constituyente.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24º de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

Exp. Nº 013-2007- PI/TC

FUNDAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

Estando de acuerdo con el FALLO de esta sentencia y con sus fundamentos, he procedido a suscribirla, pues comparto el pronunciamiento que en ella se hace; no obstante estimo pertinente expresar los siguientes fundamentos propios con el ánimo de brindar un aporte que persuada al estudio de estas propuestas en el marco del Estado Constitucional.

La inversión extranjera y el derecho de propiedad

El presente caso ineludiblemente supone un estudio del tratamiento normativo de rango constitucional que se le ha dispensado a la inversión extranjera. Al respecto la Constitución de 1979 no fue explícita. Sin embargo, el artículo 110 de esa Carta declaró que el régimen económico se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana; y el artículo 111 se refirió a los planes de desarrollo de la política económica y social. En el artículo 114 se indicó que, por causa de interés social o seguridad nacional, la ley podía reservar para el Estado actividades productivas o de servicios, o establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos.

Asimismo, el artículo 126 de la propia Constitución de 1979 expresó, literalmente, que “En cuanto a propiedad, los extranjeros, personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.” Empero, en el segundo párrafo de ese precepto, estableció que los extranjeros no podían adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido, salvo que, por causa de necesidad pública, la ley dispusiera lo contrario.

Por su parte, el artículo 61 de la Constitución de 1993 (Título III), en cuanto al régimen económico, indica que “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.”

En cuanto a la inversión nacional y extranjera, el artículo 63 de la actual Constitución declara que se sujetan a las mismas condiciones. Este precepto debe interpretarse y aplicarse conforme al principio de igualdad ante la ley que consagra el artículo 2,2 de esa Carta. Cualquiera sea, pues, la nacionalidad de las personas, las inversiones están garantizadas por el Estado. La norma constitucional se inspira, sin duda, en la necesidad de atraer capitales para el desarrollo de la economía nacional.

El derecho de propiedad está garantizado por el artículo 70 de la vigente Constitución; y, en lo que atañe a los extranjeros, estos están en igualdad de condiciones que los nacionales, salvo la limitación dispuesta en el segundo párrafo del artículo 71 de esa Ley Fundamental, cuando se trata de minas, tierra, bosques, agua, combustibles o fuentes de energía ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, que sólo pueden adquirirlos cuando se declara la necesidad pública por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

Por consiguiente, no estando los derechos de propiedad de los medios de comunicación dentro de la excepción aludida en el artículo 71 de la actual Constitución, considero que no puede establecerse, sin violar esa Carta, restricción ninguna; pues es principio de derecho que las normas que establecen restricciones o excepciones no se pueden interpretar extensivamente.

Los criterios expuestos se mantienen en los artículos 31, 33 y 38 del proyecto de Constitución que integra este voto.

El control de la constitucionalidad y los derechos fundamentales

La Convención Nacional que aprobó la Constitución de 1856 tuvo el buen criterio de declarar (artículo 10) que “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución.” Ochenta años después, el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 recogió el principio de que “cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera.” Puedo decir, con la experiencia de un largo y permanente ejercicio de la abogacía, que ningún juez se preocupó de preferir la norma constitucional cuando una legal la violaba, tratándose de casos civiles o comerciales; y, en cuanto a los de naturaleza política, los miles de ciudadanos privados de su libertad, en el curso de decenas de años, no tenían ningún recurso efectivo para hacer concluir el abuso, pues las llamadas leyes de emergencia (8505) o de seguridad interior (11049) o los estatutos revolucionarios (17063) y del gobierno de emergencia y reconstrucción nacional (25418) prevalecieron respecto de las garantías constitucionales y preceptos supranacionales.

La tecnología actual, en permanente desarrollo, permite que la cultura se expanda allende las fronteras.

Los medios de comunicación virtualmente llegan a todos los seres humanos, cualquiera que sea el lugar de la tierra en que radiquen; y aun los que circulan por el espacio, en viajes convencionales o de investigación científica hacia otros planetas, pueden ver y oír lo que ocurre en nuestro planeta. Los límites estatales, hace rato, no son sino demarcaciones territoriales sobrepasadas por la humanidad. El fantasma de la guerra entre las naciones se aleja cada vez más, excepto los casos lamentables de países cuyos destinos están dirigidos por personajes paranoicos.

La persona humana, sin que importe el lugar en que haya nacido, es titular de derechos fundamentales que deben y tienen que ser preservados. La discriminación, de cualquier tipo o naturaleza, es inaceptable en este estadio de la civilización. No sólo se proclaman ecuménicamente talesderechos,sinoquehayinstrumentosparadefenderlos,especialmente a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948; y más recientemente de la conformación de la Corte Penal Internacional.

El sistema democrático de gobierno fue permanente, aunque frustrada, aspiración del pueblo peruano. De la letra y del espíritu de las Bases de la Constitución Peruana de 17 de diciembre de 1822 se desprende que la soberanía de la Nación reposaba en la voluntad del pueblo, aunque -como examinamos más adelante- el camino recorrido fue siempre difícil y estuvo lleno de obstáculos colocados por la fuerza de los que nunca tuvieron razón.

El artículo 2 de la Constitución de 1979 enunció, clara y meridianamente, los derechos fundamentales de la persona humana, no siendo taxativos. La actual Carta los ha recogido, también en su numeral 2.

En cuanto al ejercicio de los derechos políticos, hemos pasado del sufragio elitista y discriminatorio, mediante “colegios electorales”, a la elección directa pero limitada a los varones alfabetos, para llegar a la participación plena de hombres y mujeres, alfabetos y analfabetos, a partir de los 18 años de edad, en una evolución que apenas tiene medio siglo; y, en algunos casos (no siempre positivos y auténticos), al ejercicio directo de la soberanía popular, en tiempos más recientes.

La participación en la vida política de la Nación es, acaso, uno de los derechos fundamentales que requiere mayor desarrollo en la estructura del Estado, pues de su ejercicio derivan, en gran medida, los demás. Si hay respeto por la voluntad soberana del pueblo, cada uno de sus componentes -las personas- podrán ser iguales ante la ley Y para que cada ciudadano, hombre o mujer, pueda expresar su voluntad respecto de personas a elegir o de opciones a adoptar, se requiere, sin ninguna duda, de una adecuada información, sin privilegios.

Es por ello que, en adición a los fundamentos de las sentencia, me permito exponer algunas consideraciones referidas al desarrollo del régimen constitucional en el Perú, a efectos de acreditar que, hasta hace muy poco y salvo interregnos, hemos soportado gobiernos emanados del golpe de Estado o del fraude electoral, prescindiéndose así de la voluntad del pueblo; para, finalmente, proponer un nuevo texto de Constitución..

El referéndum es la modalidad más acorde con la soberanía popular, pues son los ciudadanos los que, directamente, adoptan las decisiones que conciernen a sus intereses actuales y futuros. Por cierto, ese ejercicio directo de la soberanía popular fue pervertido, en ocasiones, tanto en el Perú como en otros países.

La participación ciudadana en los asuntos públicos debe tener, en lo posible, un marco constitucional adecuado. Empero, en mi concepto no se requiere de una norma específica permisiva, pues tal derecho emana del sistema democrático al que adhiere la Nación. Así, mientras el artículo 64º de la Constitución de 1979 declaró que “ Los ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en comicios periódicos, y de acuerdo con las condiciones determinadas por ley”; la Carta de 1993 es más explícita y dispone en el artículo 2º-17 que toda persona tiene derecho “ a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum”, y en el artículo 31º reitera que “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum ; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.”

Bajo la denominación de “referéndum” o de “plebiscito” en el Perú se han realizado varias consultas ciudadanas, totales o parciales. El plebiscito de 1939 para reformar la Constitución fue una farsa. El “referéndum” de 1993 para aprobar la actual Carta no fue transparente. En cambio, las consultas ciudadanas respecto a la integración de la Región San Martín-La Libertad, de acuerdo a la Ley Nº 25294, de la que fui autor; y las concernientes al traslado de distritos de una a otra provincia, en la década de los ochenta, fueron libres y claras.

En el mundo que vivimos no hay Estado sin Constitución, aunque las normas de la misma no siempre se cumplan. Es por ello que Sánchez Viamonte (“El Poder Constituyente”, Editorial Bibliográfica Argentina, pag. 33) señala que “La tendencia de las agrupaciones humanas a darse códigos o leyes fundamentales para la organización de su vida social y política, se manifiesta desde muy temprano en la historia. Muchas veces coincide cronológicamente con la historia escrita o historia propiamente dicha. La palabra ley tiene la misma raíz que el verbo leer. El derecho se convierte en ley cuando está escrito, cuando se lee”. Sin embargo, en el Imperio de los Incas, según se cree, no hubo escritura, la tradición oral permitió que fueran de cumplimiento obligatorio las máximas “ ama sua, ama quella, ama llulla”, cuya aparente simplicidad contrasta con su profundo y perdurable contenido ético. Eran suficientes para gobernar aquella comunidad en la cual la ley de la hermandad permitió edificar monumentales obras hidráulicas, caminos, fortalezas y templos y cultivar la tierra con admirable espíritu solidario y de justicia social.

Desde entonces han transcurrido más de cinco siglos. Y, por desgracia, la usurpación del poder político no es historia lejana, sino realidad cercana. La Constitución Política de 1993 no es sino consecuencia del autoritarismo surgido en el último decenio del siglo XX. Su texto es, en gran parte, copia de la Carta de 1979; pero incluyó una norma -el artículo 112- que permitió la reelección presidencial inmediata.

La preocupación principal de la República está signada por la aprobación de numerosas Constituciones de precaria existencia, salvo las de 1860 y 1933, que, con interregnos, rigieron, respectivamente, 60 y 46 años. Sin embargo, ninguna de nuestras Constituciones tuvo cabal cumplimiento: todas sufrieron violaciones. Tales prácticas no fueron ni son privativas del Perú. Han ocurrido y ocurren en muchos países de la América Latina y de otras latitudes.

Germán José Bidart Campos (“Doctrina del Estado Democrático”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pag. 44), con relación al fin del Estado escribe: “El Estado, que existe para el hombre, que es una forma de servir al hombre, tiene un fin que no excluye a ninguno de los individuos que integran su población; un fin que es para el hombre y no para el Estado mismo, ni siquiera para la nación, la clase o el partido. El Estado no existe para sí mismo, ni para lograr su potencialidad económica o política, ni para cumplir vocaciones espirituales o ultratemporales, ni para acelerar el advenimiento de la plenitud nacional, ni para defender la pureza racial, redimir al proletariado, dirigir conciencias, propagar místicas humanas, etc. El Estado no es una institución para gobernar ideas, y menos para imponerlas, sino para regir conductas”.

La estructura del Estado se diseña a través de una Constitución, la cual contiene las disposiciones esenciales para organizar la vida de la comunidad. Aunque superada la teoría del pacto social, es evidente que las personas que forman parte del Estado tienen todas, sin excepción, la obligación de ceñir sus conductas a la Constitución y a las demás normas que integran el sistema jurídico-social.

Empero, la historia está ahíta de hechos que acreditan, precisamente, situaciones inversas. El mismo Bidart Campos (pag. 111) indica: “El desajuste entre el ideal y la vida política, entre las disposiciones constitucionales escritas y las costumbres sociales y políticas, ha sido observado en nuestro continente por Leonardo Pasquel y por Fitzgibon, estimando que ha sido habitual señalar la divergencia entre la prescripción constitucional y la práctica gubernamental”.

Con referencia concreta al Perú, resulta pertinente recordar el comentario de Manuel Vicente Villarán (“Páginas Escogidas”, Lima, 1962, pag. 45): “República agitada y voluble, el Perú ha vivido haciendo y deshaciendo Constituciones. En ciento diez años ha tenido nueve cartas políticas y pronto tendrá la décima: una por oncenio, sin contar los Estatutos Provisorios ni las Constituciones que organizaron en 1836 la Confederación Perú-Boliviana”.

Después de escrito tal comentario, en el Perú se han dictado las Constituciones de 1933, 1979 y 1993: tres en sesenta años.

La Carta de 1933 fue aprobada por un Congreso Constituyente con representación cercenada violentamente. Veintitrés de sus miembros fueron, en efecto, desaforados por la fuerza, en cumplimiento de orden emanada de un gobierno autoritario, con fachada constitucional, y luego deportados. Las normas constitucionales sobre descentralización y Senado Funcional, entre otras más, nunca fueron respetadas.

Más de la mitad del tiempo en que formalmente regía la Constitución de 1933, las leyes de excepción 8505 y 11049 hicieron ilusorias las garantías individuales y sociales que su texto reconocía; y la voluntad ciudadana fue falsificada en las “elecciones” de 1939, 1950 y 1956. Se perpetró, también, el acto inicuo de anular el proceso de 1936.

La Constitución de 1979, elaborada por la Asamblea Constituyente que convocó el gobierno militar, como fórmula para alargar el prolongado período de facto que se inició el 3 de octubre de 1968, introdujo saludables reformas en cuanto a equilibrar el ejercicio del poder. Otorgó al Presidente de la República algunas facultades novedosas, como dictar decretos supremos, en materia tributaria urgente, y disolver la Cámara de Diputados si ésta censuraba a tres Consejos de Ministros, pero convocando de inmediato a elecciones para sustituirla; y estableció reglas sobre delegación de facultades legislativas y observación de las leyes y respecto a la ratificación por el Senado de los generales y almirantes, embajadores y otros funcionarios de alto rango.

Para mejorar el texto constitucional planteé en el Senado, en 1980, 19 reformas; y la Comisión de Constitución, Leyes Orgánicas y Derechos Humanos, con dictamen, en mayoría, de 13 de julio de 1981, recomendó la aprobación de 12 de ellas. Empero, en la sesión del Senado de 3 de setiembre de 1981, volvió el proyecto a Comisión por haber retirado la firma su Presidente.

La Carta de 1979 creó el Tribunal de Garantías Constitucionales para resguardar la vigencia de los derechos fundamentales de la persona y declarar, en su caso, la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley. Empero, ese importante órgano constitucional fue afectado, a partir de 1986, con el nombramiento de magistrados de una exclusiva militancia partidaria.

En las Primeras Legislaturas Ordinarias de 1990 y 1991 presenté nuevos proyectos de reforma constitucional que tampoco pudieron debatirse, pues se produjo la disolución del Congreso por el golpe del 5 de abril de 1992.

En tal fecha el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” asumió funciones legislativas, e hizo uso incontrolado y hegemónico del poder al destituir a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, y disolver, también, el Tribunal de Garantías Constitucionales y los Gobiernos Regionales y otros órganos constitucionales.

El régimen de facto, en busca de solución política, pretendió encargar a una comisión de juristas la elaboración de una nueva Constitución y de someterla a referéndum. Las dificultades derivadas del rechazo que el acto de fuerza tuvo en la comunidad internacional - especialmente en la Organización de Estados Americanos- obligó al gobierno usurpador a variar el planteamiento y convocar a “elecciones” para un Congreso Constituyente Democrático.

Las “elecciones” se realizaron, efectivamente, el 22 de noviembre de 1992. El Presidente del “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” hizo uso abusivo de los medios de comunicación y de transporte de propiedad del Estado, sin que los partidos y candidatos que participaron en ese evento electoral y los que decidieron abstenerse pudieran hacer de conocimiento de los ciudadanos sus respectivos puntos de vista. Intervino, además, el Presidente del Comando Conjunto y la cúpula militar, para imponer un resultado que, a pesar de todas las coacciones y corrupciones, no reflejó la opinión de la mayoría de los ciudadanos, como se desprende de la información que sigue:

ELECCIÓN DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO

Ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú: 11’245 , 463

Ciudadanos que votaron para elegir el CCD: 8’191,846

Votos válidos: 6’237,682

Votos nulos: 1’620,887

Votos en blanco: 333,277

Votos en favor de Cambio 90-Nueva Mayoría: 3’075 , 422

En consecuencia, la representación oficial recibió únicamente el apoyo del 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral.

El proyecto de Constitución, elaborado por la representación minoritaria del pueblo, con algunos adláteres, fue aprobado, también, por un fragmento del universo electoral. El texto mismo de la cédula de sufragio fue formulado para dirigir y confundir a los ciudadanos: “ Aprueba usted la Constitución aprobada por el Congreso Constituyente Democrático?”.

Se presionó, además, a la opinión pública, con el uso abusivo de casi todos los medios de comunicación social; y en las zonas declaradas de emergencia se sustituyó actas. No obstante ello el resultado oficial arrojó sólo una aparente pero pequeña ventaja relativa en favor del “sí”, o sea por la aprobación de la Constitución, según los guarismos siguientes:

REFERÉNDUM DEL 31 DE OCTUBRE DE 1993

Número de ciudadanos inscritos en el Registro

Electoral del Perú: 11’518,669

Número de ciudadanos que votaron: 8’178.742

Votos en favor del “sí”: 3’895,763

Votos en favor del “no”: 3’548,334

Votos nulos: 518,557

Votos en blanco: 216,088

Número de ciudadanos inscritos que no votaron por el “sí”: 7’622,906

La Constitución de 1993 fue, pues, ratificada por el 47.63 % de los votantes que constituyen el 34 . 1% de los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú.

Únicamente como referencia debe señalarse que la Constitución Española, sometida a referéndum el 6 de diciembre de 1978, fue aprobada por 15’706,078 ciudadanos que votaron en favor, mientras que 1’400,505 lo hicieron en contra. La voluntad del pueblo estuvo, en ese caso, expresada nítida y abrumadoramente, sin intimidación ni violencia.

La Constitución de 1993 no sólo no refleja la opinión de la mayoría de los ciudadanos del Perú, sino que mantiene errores de la Carta anterior a los que adiciona otros dispositivos que conspiran contra la democracia y el destino de la Nación. Debe ser, por ello, urgente e inexorablemente reemplazada por otra más concordante con el interés de la comunidad.

No sólo en la legislación electoral, sino en la propia Constitución, deben existir normas de cumplimiento inexcusable a efectos de que todo tipo de consulta popular esté premunido de las garantías mínimas de información a los electores.

Los medios de comunicación no deben ser instrumentos cautivos del sector que ejerce el control del Estado, sino que en igualdad de condiciones debe estar al alcance de los otros sectores. No debe existir, pues, monopolio en el uso de la prensa, la radio y la televisión.

Los procesos electorales en el Perú

En los Estados organizados democráticamente provienen de la voluntad ciudadana directa los Poderes Legislativo y Ejecutivo, a través de elecciones periódicas, como lo establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948. De manera indirecta, derivan de la misma voluntad ciudadana el Poder Judicial y todos los otros órganos constitucionales autónomos. La Carta de 1993 plantea la participación popular en el nombramiento y en la revocación de los magistrados (artículo 139,17) y la jurisdicción de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, y de las rondas campesinas (artículo 149).

Asimismo, tienen su origen en la voluntad popular, expresada directamente, los gobiernos municipales y regionales.

En los primeros años de nuestra vida republicana, la elección de los miembros del Poder Legislativo fue hecha a través de los “Colegios Electorales”; y la de los Presidentes de la misma manera, y por “cuartelazos” o imposiciones.

A este respecto, es ilustrativa la revisión de nuestras Cartas Políticas, con expresa reserva respecto a la veracidad de los procesos electorales. Según comprobaremos, en las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834 y 1839 los ciudadanos elegían electores para que estos integraran los Colegios Electorales . En las Constituciones de 1856, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993 el voto fue directo; y en la de 1860 la elección era de conformidad con la ley.

En la Constitución de 1823, el artículo 32 estableció que “constituyen los Colegios Electorales de Parroquia, todos los vecinos residentes de ella que estuviesen en ejercicio de la ciudadanía, presididos por el Alcalde o Regidor que se designare, y asistencia del Secretario y Escrutadores que nombrará el Colegio de entre los concurrentes”; el artículo 33 que “por cada doscientos individuos se nombrará un elector, cualquiera que sea el censo parroquial”, y el artículo 34 que “para ser elector parroquial se exige: 1. Ser ciudadano en ejercicio. 2. Ser vecino y residente en la parroquia, y 3. Tener una propiedad que produzca trescientos pesos cuando menos, o ejercer cualquier arte u oficio, o estar ocupado en alguna industria útil que los rinda anualmente, o ser profesor público de alguna ciencia.”

La importancia de ser miembro del Colegio Electoral de Provincia era evidente. Los “políticos” se afanaron, entonces, en obtener el mayor número posible de miembros de los Colegios Electorales.

Asimismo, la Constitución de 1826 declaró en su artículo 20 que “el Poder Electoral lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada cien ciudadanos un elector”; en su artículo 24 que “reunidos los electores en la capital de la provincia, nombrarán, a pluralidad de votos, un Presidente, dos Escrutadores y un Secretario de su seno: éstos desempeñarán su cargo, por todo el tiempo de duración del Cuerpo”, y en su artículo 26 que “Los electores se reunirán todos los años en los días dos, tres, cuatro, cinco y seis de enero para ejercer las atribuciones siguientes: 1. Calificar a los ciudadanos que entren en el ejercicio de sus derechos y suspender a aquellos que estén en los casos de los artículos 18 y 19. 2. Nombrar a los miembros de las Cámaras, por la primera vez. 3. Proponer una lista de candidatos: 1. a las Cámaras respectivas de los miembros que han de llenar sus vacantes; 2. al Poder Ejecutivo de los individuos que merezcan ser nombrados Prefecto de su departamento, Gobernador de su provincia y Corregidores de sus cantones y pueblos; 3. al Prefecto del departamento, los Alcaldes y Jueces de Paz que deban nombrarse; 4. al Senado, los miembros de las Cortes del Distrito Judicial a que pertenecen, y los jueces de primera instancia. 4. Recibir las actas de las elecciones populares, examinar la identidad de los nuevos elegidos y declararlos nombrados constitucionalmente. 5. Pedir a las Cámaras cuanto crean favorable al bienestar de los ciudadanos, y quejarse de los agravios e injusticias que reciban de las autoridades constituidas.”

Las facultades de los Colegios Electorales fueron ampliadas a efectos de que comprendieran los nombramientos de Prefectos, Alcaldes y Jueces de Paz, y para que adoptaran decisiones respecto al comportamiento de las diversas autoridades.

La Constitución de 1828 , en su artículo 13, dispuso que “por cada doscientos individuos de la parroquia se elegirá un elector parroquial que tenga las calidades: 1. De ciudadano en ejercicio. 2. Vecino y residente en la parroquia. 3. Tener una propiedad raíz, o un capital que produzca trescientos pesos al año, o ser maestro de algún arte u oficio, o profesor de alguna ciencia. 4. Saber leer y escribir, excepto por ahora los indígenas con arreglo a lo que prevenga la ley de elecciones”; y en su artículo 35 que “cada Cámara calificará las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurran sobre ellas.”

Se advierte la forma poco democrática de elegir Senadores y el poder que se asigna a la Junta Departamental, cuyas atribuciones están enumeradas en el artículo 75.

En gran medida, estas Juntas Departamentales fueron antecedente lejano de las Asambleas Regionales, respecto de las cuales, incluso, tenían más facultades en el texto constitucional.

También la Constitución de 1834 consideró en su artículo 12 que “los Colegios Electorales de parroquia se componen de todos los ciudadanos que gozan de sufragio en las elecciones parroquiales con arreglo a la ley”; y en su artículo 14 que “los Colegios Electorales de provincia se forman de la reunión de los electores parroquiales conforme a la ley.”

Se eliminó, además, las Juntas Departamentales.

La Constitución de 1839 mantuvo la elección indirecta, mediante Colegios Electorales, de acuerdo a los artículos 25, 26. 27, 28 y 36; y la calificación de las elecciones por las respectivas Cámaras, conforme al artículo 46.

La elección popular directa fue establecida por la Constitución liberal de 1856 :

Las normas de dicha Carta fueron las siguientes:

“ Artículo 37. El sufragio popular es directo: lo ejercen los ciudadanos que saben leer y escribir, o son jefes de taller, o tienen una propiedad raíz, o se han retirado, conforme a la ley, después de haber servido en el Ejército o Armada.”

“ Artículo 44. Los Representantes del pueblo son elegidos directamente a pluralidad respectiva por los ciudadanos en ejercicio, en la forma prescrita por la ley.”

“ Artículo 45. Por cada veinticinco mil habitantes, o por una fracción que pase de quince mil, y por toda provincia, aunque tenga menos de quince mil habitantes, se elegirá un Representante y un Suplente.”

En cambio, la Constitución de 1860 remitió la forma de elección a la ley, pero declaró en su artículo 38 que “ejercen el derecho de sufragio, todos los ciudadanos que saben leer y escribir, o son jefes de taller, o tienen alguna propiedad raíz, o pagan al Tesoro Público alguna contribución. El ejercicio de este derecho será arreglado por una ley .”

En conformidad con la Constitución de 1860, el Congreso aprobó la ley de 4 de abril de 1861, promulgada por el Presidente Ramón Castilla, que consta de 101 artículos, por la cual se reguló el artículo 38 de dicha Carta. En el artículo 1 de la ley se indicaba que “Ejercen el derecho de sufragio los ciudadanos casados, o mayores de 21 años, que sepan leer y escribir, o sean jefes de taller, o tengan alguna propiedad raíz, o paguen al Tesoro Público alguna contribución; cuyos nombres se hallen inscritos en el Registro Cívico”; y en el artículo 2 se enumeraba que “No pueden sufragar: 1. los que hayan perdido el derecho de ciudadanía o tengan suspenso su ejercicio, según los artículos 40 y 41 de la Constitución; 2. Los Ministros de Estado, los Prefectos, Subprefectos y Tenientes Gobernadores y Agentes de Policía; 3.Los Jefes y Oficiales del Ejército o Armada Nacional, y los de Gendarmería; 4. Los individuos de tropa pertenecientes a la Gendarmería o al Ejército, y los que forman la tripulación de los buques de la Armada Nacional; 5. Los mendigos y los sirvientes domésticos”.

El artículo 4 de la ley de 4 de abril de 1861 dispuso que “La elección de Presidente y Vice-Presidentes de la República, Representantes de la Nación, y Funcionarios Municipales, no podrá hacerse directamente por el pueblo sino por medio de electores reunidos en Colegio”.

Aunque de breve vigencia, la Constitución de 1867 retornó al voto directo, pues su artículo 39 indicó que “el sufragio popular es directo: gozan de este derecho todos los ciudadanos en ejercicio”; y su artículo 46 que “la elección de los Representantes a Congreso se hará conforme a ley.”

En 1896 se creó la Junta Electoral Nacional como organismo máximo, autónomo, en materia electoral.

Ya en este siglo, la Constitución de 1920 indicó que “el sufragio, en las elecciones políticas, se ejercerá conforme a la Ley Electoral sobre las bases siguientes: 1. Registro permanente de inscripción; 2. Voto popular directo; 3. Jurisdicción del Poder Judicial, en la forma que determine la ley, para garantizar los procedimientos electorales, correspondiendo a la Corte Suprema conocer de los procesos e imponer las responsabilidades a que hubiere lugar en los casos que igualmente la ley establezca.”

Después del derrocamiento de la dictadura del oncenio, la Constitución de 1933, entre sus diversas normas dispuso en su artículo 86 que “gozan del derecho de sufragio los ciudadanos que sepan leer y escribir.”

Como último antecedente de la Carta actual, la Constitución de 1979 ratificó en su artículo 64 que “los ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en comicios periódicos, y de acuerdo con las condiciones determinadas por la ley; y que es nulo y punible todo acto por el cual se prohíbe o limita al ciudadano o partido intervenir en la vida política de la Nación.”

De la revisión de los preceptos de nuestras Constituciones se colige que, hasta 1954, en que mediante la ley 12391 se reformó la Constitución de 1933, las mujeres no tuvieron la calidad de ciudadanas y estuvieron marginadas del sufragio indirecto, primero, y directo, después.

Asimismo, para ser ciudadano se exigió el requisito de saber leer y escribir (aunque en la Carta de 1823, artículo 17, inciso 3, se indicó que esa calidad no se exigiría hasta después del año 1840, y en la de 1839, artículo 8, inciso 2, se exceptuó de ese requisito a los “indígenas y mestizos, hasta el año de 1844, en las poblaciones donde no hubiere escuelas de instrucción primaria). Pero en la Constitución de 1856, alternativamente a la capacidad de leer y escribir, se permitió el voto a los jefes de taller, propietarios de bien raíz y retirados del Ejército y la Armada (artículo 37).

La Constitución de 1860, con mejor técnica, distinguía la ciudadanía y el derecho de sufragio, incluyendo en este derecho a los analfabetos, hasta su reforma en 1895. La efímera Carta de 1867 no exigió saber leer y escribir para ejercer directamente el derecho de sufragio. Las Constituciones de 1920 (artículo 66) y 1933 (artículo 86) limitaron el sufragio a los ciudadanos que supieran leer y escribir.

Tenía la calidad de ciudadano el varón que cumplía veinticinco años o era casado, según las Constituciones de 1823 (artículo 17, inciso 2) y 1826 (artículo 14, inciso 2). Curiosamente, se suspendió el ejercicio del derecho de ciudadanía al varón nacido en la República por “no haber cumplido veintiún años, no siendo casado”, conforme a la Constitución de 1828 (artículo 6, inciso 1). Semejante regla adoptó la Constitución de 1834: el “ejercicio de los derechos políticos de la ciudadanía se suspende” por no haber cumplido el varón veintiún años de edad no estando casado (artículo 4, inciso 1).

La Constitución de 1839 indicó que para ser ciudadano en ejercicio se requería “ser casado o mayor de veinticinco años” (artículo 8, inciso 1).

La Constitución de 1856 amplió el ejercicio de la ciudadanía a los varones mayores de veintiún años y a los casados aunque no hubieran llegado a esa edad (artículo 36). El mismo criterio fue mantenido por la Constitución de 1860 (artículo 37).

La Constitución de 1867 declaró que eran ciudadanos en ejercicio los peruanos mayores de veintiún años y los emancipados (artículo 38). La Carta de 1920 repitió la norma de la de 1856 (artículo 62).

La Constitución de 1933 declaró ciudadanos en ejercicio a los peruanos mayores de veintiún años, los casados mayores de dieciocho años y los emancipados. Esta norma, modificada en 1954, incluyó a las mujeres.

La Constitución de 1979 estableció que eran ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años, siendo requisito para el ejercicio de la ciudadanía estar inscrito en el Registro Electoral. Tenían derecho de votar todos los ciudadanos que estaban en el goce de su capacidad civil (artículo 65).

La edad para ser ciudadano fue reducida, progresivamente, de veinticinco a veintiún y dieciocho años de edad.

La reincorporación de los analfabetos, la extensión de la ciudadanía a las mujeres y la ampliación de la misma a los mayores de dieciocho años de edad, produjo un notable incremento de la población electoral. De cada dos peruanos, uno es ciudadano. El sufragio ya no es un privilegio. Pero el respeto a la voluntad popular sigue siendo el problema fundamental que debe resolver el Perú, antes de que concluya este siglo XX.

La democracia representativa se redujo al ejercicio periódico -y fraudulento- del sufragio. Debió existir coherencia entre las formulaciones electorales enunciadas por los candidatos, en favor de las cuales se pronunciaba la ciudadanía, y la gestión que, en los niveles de decisión política, se adoptaba subsecuentemente.

En el afán de resolver problemas de esta naturaleza se han ensayado, en diversos lugares del mundo, soluciones diversas. Los planteamientos son más teóricos que prácticos.

Los sistemas electorales

La democracia directa, a través de asambleas públicas, tal cual se practicó en Grecia y en Roma, tiene que ser descartada en nuestra época; por cuanto el derecho al sufragio es universal y no elitista. Tampoco el sistema representativo de gobierno que se ha venido ejerciendo en las últimas centurias, puede mantenerse inmutable, habida cuenta las imperfecciones que contiene. La elección de representantes, por plazos determinados, para que usando su libre albedrío resuelvan los asuntos colectivos, no es compatible con el principio de igualdad entre las personas y el derecho a revocar el mandato si es mal utilizado. Por otra parte, el desarrollo de la tecnología permite que, con la frecuencia que sea necesaria, el pueblo manifieste su voluntad directamente, en los casos que la Constitución o la ley así lo determinen.

Hasta el siglo XX, las decisiones legislativas y administrativas debieron ser adoptadas por intermedio de representantes. Hans Kelsen (“Teoría General del Estado”, pag. 435), explicaba que “Las funciones legislativa y ejecutiva pasan de la masa de súbditos a determinados individuos o grupos. La voluntad de libertad política o autodeterminación se limita a la designación de órganos especializados, hecha por los súbditos.”

El propio Kelsen (pag. 436) consideró que “El sistema electoral es decisivo en la realización del grado de democracia, cuando el principio democrático no se traduce en la legislación directa del pueblo, sino en la elección por éste de un parlamento”.

Carlos S. Fayt (“Sufragio y Representación Política”, pag. 101) piensa que “La representación política se justifica como respuesta en términos de poder, a un cambio de la estructura social, una evolución de las ideas y una transformación de la organización interior del poder en el estado. Las asambleas de representantes, hasta entonces fuera o al margen del poder político, se convierten en centros de poder efectivo”.

Fayt (pag. 43) señala, también, que “La democracia representativa, con la adopción del sufragio universal y la aparición de los partidos políticos, se ha convertido en un régimen de partidos. Esto hace que la elección de los gobernantes por los gobernados se reduzca, por lo general, a la elección de los candidatos seleccionados por los partidos”.

A mediados del siglo XIX, John Stuart Mill (“Gobierno Representativo”, pag. 88) conceptuó que “El gobierno representativo es el tipo ideal de gobierno más perfecto, al cual un pueblo se adapta tanto más alto sea el grado de progreso a que se haya elevado. La idea pura de la democracia, tal como se la concibe hoy en la práctica, es el gobierno de todo el pueblo por una simple mayoría del pueblo representada exclusivamente”. Stuart Mill era ferviente partidario del sistema de “representación proporcional”.

Hay, desde luego, distintos métodos para la aplicación de la representación proporcional, que han evolucionado a lo largo del tiempo y en diversos países, que incluyen o no el voto preferencial, el voto limitado, el voto acumulativo, etc.

El sistema de representación proporcional conspira contra el bipartidismo. Así lo explica Duverger (“Introducción a la Política”, pag. 145) quien sostiene que “La representación proporcional desempeña un papel exactamente contrario. Es decir, que no frena el desarrollo de los nuevos partidos, sino que los registra pasivamente, confi riéndoles a veces una importancia que no tienen, como si fuera una caja de resonancia o un sismógrafo”.

Sin embargo, valorando razones en favor y en contra, creemos que es conveniente que el Parlamento sea efectivamente representativo, aunque haya proliferación de partidos. Los países europeos que eligen sus Cámaras con el sistema de la representación proporcional han llegado a fórmulas de convivencia política -mediante el consenso- a fin de resolver sus problemas nacionales o locales. En el Perú, la Asamblea Constituyente de 1978 fue ejemplo de concertación entre los numerosos partidos en ella representados, ejemplo que no se alcanzó en 1963, pero que, con holgura, se practicó en los períodos 1990-92, 2001-2006 y en el actual.

En nuestro país ha regido, primero, el sistema de la simple mayoría o de la mayoría relativa, en virtud del cual era electo Representante el candidato que alcanzaba la mayor votación, cualquiera que fuera el porcentaje. Desde luego, si postulaban al cargo de Senador o Diputado únicamente dos candidatos, uno de ellos obtenía más votos que el otro y representaba a la mayoría de los electores. Pero surgía el problema cuando los candidatos excedían de dos y se agudizaba si habían muchos casos, por la dispersión de los votos, en los que podía acceder a la representación en el Parlamento quien recibía sólo el quince o veinte por ciento de los votos (incluso menos), dejando sin representación a la inmensa mayoría de ciudadanos que sufragaban por los demás candidatos.

Tal sistema electoral se mantuvo en el Perú hasta 1945, cuando los Diputados tenían representación provincial; y los Senadores representación departamental. En 1950 y 1956 se implantó, con restricciones, el sistema empírico de mayoría y minoría, en el que caprichosamente se señaló, de antemano, cuántos cargos correspondían a la mayoría y cuántos a la minoría. Por ejemplo, en Huánuco y Loreto se elegían ocho Diputados (siete por mayoría y uno por minoría), en Arequipa, Ayacucho y La Libertad nueve Diputados (ocho por mayoría y uno por minoría), en Cuzco quince Diputados (once por mayoría y cuatro por minoría), etc.

Si la lista A obtenía la primera votación, con el treinta por ciento de los sufragios, ganaba todos los cargos que correspondían a la mayoría; y la lista B, con el veinticinco por ciento de los sufragios, ganaba sólo 1 cargo o 4 cargos. El cincuenticinco por ciento restante quedaba sin representación.

El estudio de los resultados de las elecciones de 1956 nos permitió afirmar que menos del veinte por ciento de los electores alcanzaron alrededor del sesenta por ciento de las representaciones parlamentarias. Y por tal razón promovimos la reforma electoral.

En el libro “Reforma Parlamentaria”, que contiene los discursos de Lord Macaulay (página 14) literalmente se manifiesta: “Guillermo Paley, autor de fines del siglo XVIII, nos dice que de los quinientos cincuenta y ocho miembros que componían la Cámara de los Comunes, doscientos eran nombrados por siete mil electores. En 1793, la Sociedad de Amigos del Pueblo estaba dispuesta a probar que, en Inglaterra y Gales, setenta diputados eran elegidos por treinta y cinco distritos donde apenas había habitantes; que noventa eran elegidos por cuarenta y seis distritos donde no llegaba a cincuenta el número de electores; y treinta y siete por diecinueve distritos cuyos electores no pasaban de ciento. En tanto Birmingham, Leeds, Mánchester, ciudades de cien mil y doscientos mil habitantes, no tenían representación en el Parlamento. No es posible concebir abuso mayor ni más notorio que la influencia directa de los Pares en la constitución de la Cámara Baja.”

En el Perú subsistía, maquillado, un sistema electoral semejante al de la antigua Inglaterra. Los grupos políticos y económicos dominantes se aferraban al sistema. Igual que los Pares ingleses, no querían el cambio.

Ese sistema empírico, nada democrático, motivó que formuláramos una propuesta de legislación electoral para incorporar la representación proporcional, además de otras indispensables reformas. El proyecto respectivo fue presentado al Congreso por los Senadores Miguel Dammert Muelle y Antonio Astete Abril, el 28 de octubre de 1958; pero la mayoría parlamentaria (expresión de la minoría electoral) se negó a debatirlo.

Producido el golpe del 18 de julio de 1962, el gobierno militar designó una Comisión Especial, presidida por el Vocal Supremo Dr. José Tello Vélez y en la cual participó, diligentemente, el doctor Oswaldo Corpancho.

Ante esa Comisión los personeros de algunos de los partidos políticos expresamos nuestras opiniones. El resultado fue altamente positivo. Se dictó el Decreto Ley 14250, en diciembre de 1962, que substancialmente está vigente hasta hoy, bajo la denominación de Texto Único Integrado de la Legislación Electoral (Ley 26343), complementado por la Ley 26486, de 21 de junio de 1995, y normas adicionales.

El Decreto Ley 14250 constituyó la revolución electoral en el Perú. Jamás antes se hizo tanto para que la voluntad del pueblo peruano pudiera ser transparentemente expresada en las ánforas. Nadie sospechó, entonces, que en 1992 y 1995 se le podía sacar la vuelta a la ley y se retornara a las prácticas abominables del soborno y la coacción, sino a la sustitución de las actas electorales, a efectos de crear advenedizas y mediocres mayorías parlamentarias.

Se estableció -en el Decreto-Ley 14250- el escrutinio irrevisable en las Mesas de Sufragios, que debían estar integradas por los ciudadanos con más instrucción, previamente sorteados.

Se introdujo el uso de la “cédula única”, que, con los nombres de los candidatos y símbolos de los partidos, debían ser distribuidas por el Jurado Nacional de Elecciones y los organismos de su dependencia a las Mesas de Sufragios.

Se eliminó la intervención de los Poderes Legislativo y Ejecutivo en la conformación del Jurado Nacional de Elecciones, a fin de que éste sea imparcial.

Se incluyó el sorteo para integrar los Jurados Departamentales de Elecciones. La presidencia de tales Jurados fue ejercida, desde entonces, por un Magistrado jubilado o cesante del Poder Judicial o por el Fiscal más antiguo, a fin de excluir, en lo posible, la influencia oficial.

Sin embargo, todo el esfuerzo hecho para evitar que la voluntad popular sea suplantada o distorsionada, devino inútil en los procesos del 22 de noviembre de 1992, 31 de octubre de 1993, 9 de abril de 1995 y 9 de abril y 28 de mayo de 2000. Lamentablemente, el régimen de Fujimori hizo perder independencia, autonomía e imparcialidad a los Jurados Electorales, pues estos fueron conformados por magistrados provisionales, cuya estabilidad dependía del Poder Ejecutivo, dentro del cual la decisión final la tenía el corrupto-corruptor que fungió de “asesor” presidencial.

En los procesos electorales municipales que se realizaron en el Perú a partir de diciembre de 1963, conforme a la Ley 14669 y supletoriamente al Decreto Ley 14250, se aplicó, sin ninguna limitación, la “cifra repartidora”. Como participaron en los comicios municipales tres o más partidos o alianzas o grupos independientes, el sistema de la representación proporcional dio como resultado que, en casi todos los Concejos la mayoría de Regidores fuera adversaria de los Alcaldes. La gestión municipal derivó en ineficiente.

Ante tal hecho, que, además, desprestigiaba al sistema democrático, formulé el correspondiente proyecto de ley, aprobado primero en el Senado y luego en la Cámara de Diputados, que se convirtió en la Ley 23903, según la cual se aplica la “cifra repartidora” para determinar el número de Regidores que corresponde a cada lista, excepto la primera, siempre que la del Alcalde electo alcanzara la mayoría absoluta de los sufragios válidos. En caso que la lista del electo Alcalde sólo ganara con mayoría relativa, le corresponderá la mitad más uno de los Regidores; y la “cifra repartidora” servirá para distribuir los demás cargos de Regidores a las otras listas. Esta solución, que no está en ningún tratado, pero que es fruto de la experiencia, permite que los Concejos Municipales, que son más administrativos que deliberativos, puedan ser eficientes gobiernos locales, si hay -naturalmente- capacidad y dedicación en quienes reciben la confianza pública.

Debe considerarse, asimismo, la modificación de la legislación electoral municipal y regional a efectos de que las autoridades sean elegidas, necesariamente, con mayoría absoluta de votos, para que, en tal forma, tengan la efectiva representación de la población. En las elecciones de noviembre de 2006 muchos gobiernos municipales y regionales han alcanzado apenas el 20 % de los votos válidos y, en algunos casos, aún menor votación.

En un foro sobre “Sistemas Electorales”, organizado por Transparencia y CPEI , a fines de agosto de 1995, Enrique Chirinos manifestó que en Francia actualmente se estudia modificar la legislación electoral para darle contenido similar al de la Ley 23903; y, en el mismo evento, Henry Pease expresó su desacuerdo con la ley, por cuanto -según su peripecia municipal- era posible llegar a concertar los problemas de la comunidad. Sin embargo, la concertación no se produjo en los casi doscientos municipios provinciales y dos mil municipios distritales, razón por la cual los Alcaldes vieron dificultada su gestión.

La duración y renovación parcial del período parlamentario

De acuerdo a los artículos 55 y 89 de la Constitución de 1823 el cargo de Diputado duraba cuatro años, renovándose por mitad cada dos años; y el de Senador doce años, renovándose por tercios cada cuatro años.

Según los artículos 44, 48 y 61 de la Constitución de 1826 , los Diputados duraban cuatro años, renovándose por mitad cada dos años; los Senadores ocho años, renovándose por mitad cada cuatro años; y los Censores eran vitalicios.

Con arreglo a los artículos 23 y 33 de la Constitución de 1828 , los Diputados ejercían sus cargos durante cuatro años, renovándose por mitad cada dos años; y los Senadores por seis años, renovándose por tercias partes cada dos años.

Del artículo 50 de la Constitución de 1834 se infería que los Diputados y Senadores eran elegidos por cuatro años, renovándose por mitad cada dos años.

El artículo 22 de la Constitución de 1839 dispuso la renovación de la Cámara de Diputados por terceras partes cada dos años y la de Senadores por mitad cada cuatro años. Por tanto, el mandato de los Diputados duraba seis años y el de los Senadores ocho años.

El artículo 53 de la Constitución de 1856 estableció que el Congreso se renovaba anualmente por terceras partes; y el artículo 56 que, instalado el Congreso, se sacaba, por suerte, la mitad de los Representantes para que formen la Cámara de Senadores, y los demás formaban la Cámara de Diputados. El mandato de unos y otros, por tanto, fue de tres años: el más breve de la historia constitucional.

El artículo 57 de la Constitución de 1860 estipuló que las Cámaras se renovaban cada bienio por terceras partes, al terminar la Legislatura Ordinaria. Los Senadores y Diputados tuvieron, pues, mandato por seis años.

Por coincidencia, el artículo 57 de la Constitución de 1867 señaló la renovación del Congreso (unicameral) cada dos años por mitad al terminar la Legislatura Ordinaria. El mandato fue, por ende, de cuatro años.

Dispuso el artículo 70 de la Constitución de 1920 que la renovación del Poder Legislativo fuera total y simultánea con la del Poder Ejecutivo; que el mandato de ambos Poderes durara cinco años; y que los Senadores y Diputados y el Presidente de la República fueran electos por voto popular directo. Los artículos 93 y 95 (versión original) de la Constitución de 1933 fijaron en cinco y seis años la duración del mandato de los Diputados y de los Senadores. Una reforma posterior estableció que el mandato presidencial y legislativo tenía duración de seis años.

Los artículos 166 y 167 de la Constitución de 1979 señalaron en cinco años el mandato de los Diputados y Senadores.

La legislación comparada contiene disposiciones interesantes.

En Bolivia, los Diputados y los Senadores son elegidos para un período de cuatro años (artículos 60 y 65).

En Colombia los Senadores y los Representantes tienen, también, un período de cuatro años (artículos 132 y 172).

En Ecuador (régimen parlamentario unicameral, en proceso de reforma) el mandato es de cuatro años (artículo 57).

En Argentina el período de los Diputados es de cuatro años y el de los Senadores de nueve años (artículos 42 y 47).

En Brasil los parlamentarios son elegidos por cuatro años (artículo 44).

En Chile los Diputados tienen mandato por cuatro años y los Senadores por ocho años (artículos 43 y 45).

En Paraguay Senadores y Diputados duran en sus cargos cinco años (artículo 136).

En Uruguay los Representantes y los Senadores tienen mandato por cinco años (artículos 89 y 97).

Puede afirmarse, por tanto, que predomina en América del Sur el mandato parlamentario por cuatro o cinco años y, excepcionalmente, por más tiempo tratándose de los Senadores.

La Constitución Española de 1978 (artículos 66, 68 y 69) indica que las Cortes Generales están conformadas por el Congreso de los Diputados y el Senado; y ambas Cámaras tienen una duración de cuatro años, salvo el caso de disolución.

Y, como hemos visto, la constante histórico-constitucional ha sido, en el Perú, de períodos parlamentarios de cuatro a seis años, constantemente interrumpidos por actos de fuerza.

Como regla general, se comprueba que la reelección parlamentaria está permitida en todos los países, por cuanto la función requiere cierta especialización y mucha experiencia. La doctrina, a este respecto, es casi unánime.

Así, Sebastián Soler enseña que “Todo legislador trabaja dentro de un mundo de creaciones culturales preexistentes. Por eso el aspecto receptivo de la función legislativa es mucho más importante que la creadora, porque aun en el caso de sancionarse reformas profundas, éstas solamente adquieren sentido en relación a un derecho anterior.”

Por su parte, Berolzheimer indica que “En las ciencias que se ocupan de las ciencias del espíritu, sólo el método histórico puede conducirnos por vías de progreso. Ello es debido a la naturaleza de la civilización. En ella hay por todas partes un fluir continuo de evolución. Un nuevo desarrollo no es nunca completamente nuevo. No surge como si surgiera de la nada, sino que más bien promueve y gradualmente cambia algo que ya existía. Hay adiciones y alteraciones, pero no creaciones radicalmente nuevas.”

El derecho, según Von Ihering (citado por Soler), es un “precipitado” de la historia o como un “depósito de la razón de millares de individuos.”

Si bien es verdad que los chinos descubrieron la pólvora, hace centenares de años, no podemos aceptar el cuento de que en 1990 recién empieza la verdadera historia del Perú. La gloria de Grau y Bolognesi y la vida ejemplar de Castilla, Piérola, Cáceres, Bustamante y Rivero y tantos ilustres compatriotas enaltece a todos los peruanos. Nuestros muertos han hecho la República.

Hay Constituciones, como las de México y Ecuador, que prohíben o restringen la reelección de los parlamentarios. En el Perú la constante fue y es permitir la reelección, en cuyo caso (salvo la Carta de 1979) se permitía renunciar al cargo.

La renovación parcial del Parlamento es tema en el debate público. Lo será siempre. Como ya se ha visto, las Constituciones establecieron que el Parlamento se renovaba por mitades o por terceras partes, hasta 1920. Incluso, posteriormente, la Constitución de 1933 estableció, también, la renovación por tercios del nonato Senado Funcional.

No es, pues, novedosa la idea. Puede ser una válvula de escape para la opinión pública. Pero la renovación por partes debilita al Presidente de la República, si pierde la elección parlamentaria parcial. Es, por lo tanto, un ingrediente eventual de inestabilidad política, como lo señaló, hace más de cincuenta años, Manuel Vicente Villarán.

Además, la renovación parcial del Parlamento está atada al sistema electoral. Cuando hay representación proporcional resulta difícil establecer la renovación parcial.

La punición de las infracciones constitucionales

El problema del Perú estribaba, en 1992, no en las deficiencias de la Constitución, sino en su incumplimiento por el Presidente de la Nación, no obstante que juró respetarla, cuando asumió el mando.

El nudo gordiano era y es encontrar la fórmula que permita, en cualquier tiempo, sancionar drásticamente a quienes, abusando del gobierno, interrumpen el ordenamiento jurídico.

Conviene recordar que todas nuestras Constituciones han tenido algunas normas relativas a esta cuestión.

Esa fue la preocupación permanente de quienes, desde la fundación de la República, participaron en la elaboración de las diversas Cartas Políticas.

El artículo 29 de la Constitución de 1823 previno que “Ninguno de los tres Poderes podrán ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos.” Los artículos 188 y 189 de esa Carta dispusieron que todo funcionario público, al tomar posesión de su cargo, ratificará el juramento de fidelidad a la Constitución y que el Presidente de la República “jurará ante el Congreso.”

El artículo 10 de la Constitución de 1826 prescribió que “Cada Poder ejercerá las atribuciones que le señala la Constitución, sin excederse de sus límites respectivos.” Esta y otras normas constitucionales quedaron inmediatamente en suspenso, en la medida que Bolívar requiriera dictar disposiciones distintas para preservar la independencia y liberar del dominio español los territorios ocupados.

El artículo 9 de la Constitución de 1828 indicó que “Ninguno de los tres Poderes podrá salir jamás de los límites prescriptos por esta Constitución.” El mismo texto fue repetido por los artículos 9 y 14 de las Cartas de 1834 y 1839.

El artículo 42 de la Constitución de 1856 expresó que “Ejercen las funciones públicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno pueda salir de los límites prescritos por esa Constitución”.

El artículo 43 de la Constitución de 1860 declaró que “Ejercen las funciones públicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.”

El artículo 44 de la Constitución de 1867 reprodujo el texto anterior: “Ejercen funciones públicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.”

El artículo 69 de la Constitución de 1920 mantuvo la misma redacción: “Ejercen las funciones públicas los encargados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ningún de ellos pueda salir de los límites prescritos por la Constitución.”

El artículo 1 de la Constitución de 1933 estableció que “El Perú es República democrática. El Poder emana del pueblo y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la Constitución y las leyes establecen”. La redacción es distinta a la tradicional, pero se mantuvo el criterio del ejercicio del poder por los funcionarios “con las limitaciones que la Constitución y las leyes establecen”. El . artículo 140 se refirió al juramento del Presidente, ante el Congreso, pero sin indicar la obligación de guardar y hacer guardar la Constitución; pero era, en todo caso, aplicable el artículo 12, de acuerdo al cual “Nadie podrá ejercer las funciones públicas designadas en esta Constitución, sino jura cumplirla.”

La necesidad de poner límites al ejercicio de la función pública, para prevenir abusos se reflejó en algunos otros preceptos de nuestras Constituciones. El artículo 15 de la Carta de 1823 declaró que “La fidelidad de la Constitución, la observancia de las leyes, y el respeto a las autoridades, comprometen de tal manera la responsabilidad de todo peruano, que cualquiera violación en estos respectos lo hacen delincuente.”

Una de las atribuciones de la Cámara de Censores , según el artículo 60, inciso 7, de la Constitución de 1826 , fue la de “ Condenar a oprobio eterno a los usurpadores de la autoridad pública, a los grandes traidores y a los criminales insignes .”

El artículo 173 de la Constitución de 1834 sentenció que “No se conocen otros medios legítimos de obtener el mando supremo de la República que los designados en esta Constitución. Si alguno usurpare el ejercicio del Poder Ejecutivo por medio de la fuerza o de alguna sedición popular, por el solo hecho pierde los derechos políticos, sin poder ser rehabilitado . Todo lo que obrare será nulo y las cosas volverán al estado en que se hallaban antes de la usurpación, luego que se restablezca el orden.”

El artículo 5 de la Constitución de 1856 declaró que “ Nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere comete un atentado de lesa patria ” y el artículo 10 que “Es nula y sin efecto cualquier en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes.”

El artículo 5 de la Constitución de 1860 repitió que “ nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere, comete un atentado de lesa patria .” Y el artículo 10 de la misma Carta manifestó que “Son nulos los actos de los que usurpan funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos designados por la Constitución y las leyes.”

Asimismo, el artículo 4 de la Constitución de 1867 reprodujo el mismo precepto de que “ Nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere comete un atentado de lesa patria ” y en el artículo 10 expresó que “Son nulos los actos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos designados por la Constitución y las leyes” y adicionó, en el artículo 9, que “La Nación no es responsable de las obligaciones que contraigan o de los pactos que celebren los gobiernos de hecho, aun cuando imperen en la Capital de la República, a no ser que esas obligaciones y esos actos fuesen aprobados por un Congreso Nacional.”

El artículo 13 de la Constitución de 1920 reiteró que “Son nulos los actos de los que usurpan funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos establecidos por esta Constitución y por las leyes”.

El artículo 19 de la Constitución de 1933 , asimismo, declaró que “Son nulos los actos de los que usurpan funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos que prescriben la Constitución y las leyes.”

Hay, pues, tradición constitucional respecto a la nulidad ipso jure de los actos de los usurpadores de la función pública. Sin embargo, la preocupación inicial del Congreso Constituyente Democrático, incluyendo a algunos prominentes miembros de la minoría, fue legitimar los actos de usurpación de la función pública perpetrados a partir del 5 de abril de 1992, para cuyo efecto se dictó la Ley Constitucional de 6 de enero de 1993.

La inviolabilidad de los parlamentarios

Quienes ejercen funciones parlamentarias, en representación del pueblo, no pueden estar sujetos a eventuales actos de represalia o de acosamiento por decisión de las autoridades que integran el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial o el Ministerio Público, a fin de tener la necesaria libertad para expresar sus opiniones y emitir sus votos.

La inviolabilidad es el atributo que permite al parlamentario no ser responsable, ante ninguna autoridad, por los votos u opiniones que vierte en el ejercicio de sus funciones. La inmunidad implica que ningún miembro del Parlamento puede ser preso ni perseguido, salvo flagrante delito, caso en el cual debe ser puesto de inmediato a disposición de la Cámara (o del Congreso) a que pertenece.

Nuestro derecho constitucional ha reconocido la inmunidad y la inviolabilidad de los parlamentarios. Incluso, en algún período (1828-34) no permitió siquiera que sean civilmente enjuiciados.

El artículo 57 de la Constitución de 1823 expresó que “Los Diputados son inviolables por sus opiniones, y jamás podrán ser reconvenidos ante la ley por las que hubieren manifestado en el tiempo del desempeño de su comisión”. No incluyó norma semejante respecto de los miembros del Senado Conservador.

Los artículos 32 y 33 de la Constitución de 1826 establecieron que “Ningún individuo del Cuerpo Legislativo podrá ser preso durante su diputación, sino por orden de su respectiva Cámara, a menos que sea sorprendido infraganti en delitos que merezcan pena capital; y que “Los miembros del Cuerpo Legislativo serán inviolables por las opiniones que emitan dentro de sus Cámaras en el ejercicio de sus funciones”. Estas normas comprendían a los Tribunos, Senadores y Censores.

Los artículos 42 y 43 de la Constitución de 1828 declararon que “Los Diputados y Senadores son inviolables por sus opiniones y jamás podrán ser reconvenidos ante la ley por las que hubieren manifestado en el desempeño de su comisión” y que “Mientras duren las sesiones del Congreso, no podrán los Diputados y Senadores ser demandados civilmente, ni ejecutados por deudas. En las acusaciones criminales contra algún miembro de las Cámaras, desde el día de su elección hasta dos meses después de haber cesado su cargo no podrá procederse sino conforme al artículo 31” (declaración del Senado de haber lugar a formación de causa).

Los artículos 45 y 46 de la Constitución de 1834 eran de contenido semejante.

El artículo 17 de la Constitución de 1839 señaló que “Los Diputados y Senadores son inviolables por sus opiniones en el desempeño de su cargo”. Y el artículo 18 declaró que “Los Diputados y Senadores, no pueden ser acusados o presos desde el día de su elección, hasta tres meses después de concluidas las sesiones, sin previa autorización del Congreso, con conocimiento de causa, y en su receso del Consejo de Estado, a no ser en caso de delito infraganti, en el que será puesto inmediatamente a disposición de su Cámara respectiva, o del Consejo de Estado.”

Los miembros del Consejo de Estado no gozaban de esta prerrogativa.

Los artículos 50 y 51 de la Constitución de 1856 precisaron que “Los Representantes son inviolables en el ejercicio de sus funciones” y que “Los Representantes no pueden ser arrestados ni acusados durante las sesiones sin previa autorización del Congreso. Sólo en el caso de delito infraganti , podrán ser arrestados y se les pondrá inmediatamente a disposición del Congreso.” Los artículos 54 y 55 de la Constitución de 1860 son similares, con la variante de la referencia a la Comisión Permanente, en caso de receso del Congreso.

Los artículos 53 y 54 de la Constitución de 1867 concordaron con los ya referidos de la de 1856.

El artículo 80 de la Constitución de 1920 estableció que “Los Senadores y Diputados son inviolables en el ejercicio de sus funciones y no pueden ser acusados ni presos sin previa autorización de las Cámaras a que pertenezcan desde un mes antes de abrirse las sesiones hasta un mes después de cerradas; excepto infraganti delito, en cuyo caso serán puestos inmediatamente a disposición de su respectiva Cámara.”

Los artículos 104 y 105 de la Constitución de 1933 declararon que “Los Diputados y los Senadores no son responsables ante ningún tribunal, ni ante ninguna autoridad por los votos u opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones” y que “Los Senadores y los Diputados son inviolables en el ejercicio de sus funciones, y no pueden ser acusados ni presos sin previa autorización de la Cámara a que pertenecen, desde un mes antes de abrirse la legislatura hasta un mes después de cerrada, excepto en flagrante delito, en cuyo caso serán puestos dentro de las 24 horas a disposición de su respectiva Cámara.”

La Constitución de 1979 contuvo una norma más amplia:

“ Los Senadores y Diputados representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo.

No son responsables ante autoridad ni tribunal algunos por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización de la Cámara a que pertenecen o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición de su respectiva Cámara o de la Comisión

Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que autoricen o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.”

Este precepto insume varias disposiciones tratadas separadamente en Cartas anteriores; pero, a diferencia de ellas, amplía la inviolabilidad de los Senadores y Diputados al período comprendido entre la elección y un mes después de cesar en el cargo. La primera fecha es imprecisa, pues el resultado oficial de la elección se conoce, en la práctica, semanas después de la fecha de los comicios. Igual criterio tiene la Constitución de 1993.

El debate parlamentario respecto del levantamiento de la inmunidad y de la suspensión de los congresistas debe ser público, a fin de que los ciudadanos estén cabalmente informados de las decisiones que, en cada caso, adopta el Congreso.

La inmunidad parlamentaria no puede ser absoluta. Las expresiones difamatorias de los miembros del Congreso, fuera del debate, no pueden estar exentas de la responsabilidad prevista en el Código Penal; ni tampoco los otros delitos que puedan perpetrar.

La incompatibilidad de funciones y la dedicación exclusiva de los Congresistas

El ejercicio a exclusividad de la función parlamentaria ha sido y es objeto de discusión permanente, tanto en el Perú como en otros países.

El primer Congreso Constituyente , instalado el 20 de setiembre de 1822, acordó que sus miembros no se ocuparan de asuntos vinculados con gestiones administrativas o judiciales .

El artículo 58 de la Constitución de 1823 dispuso que “Ningún Diputado durante su diputación, podrá obtener para sí, ni pretender para otro, empleo, pensión, o condecoración alguna, sino es ascenso de escala en su carrera”. Se privilegió a los militares, integrantes del Congreso, que sí podían ascender. En cuanto a los Senadores no hubo norma alguna.

El artículo 39, inciso 3, de la Constitución de 1826 señaló, entre las restricciones del Cuerpo legislativo (Tribunos, Senadores y Censores), que “Ningún miembro de las Cámaras podrá obtener para sí, durante su diputación, sino el ascenso en su carrera.” La misma excepción de privilegio.

El artículo 45 de la Constitución de 1828 repitió que “Ningún miembro de las dos Cámaras podrá obtener para sí, durante su comisión, sino el ascenso de escala en su carrera.”

Los artículos 47 y 48 de la Constitución de 1834 declararon que “El nombramiento de Senadores y Diputados es irrevocable por su naturaleza; pero se pierde:

1. Por delito juzgado y sentenciado según los artículos 33-3 y 101, atribución 5a.

2. Por aceptar el nombramiento de Presidente de la República, el de Consejero de Estado, el de Ministro de Estado, el de Agente Diplomático, el de Vocal de la Corte Suprema de Justicia, y la presentación a Obispado” y que “Los Diputados y Senadores no pueden obtener los demás empleos sin el permiso de su respectiva Cámara.”

La redacción de ambas normas es inapropiada. Daba margen a suponer, por ejemplo, que los Senadores y Diputados podían ser nombrados Vocales de las Cortes Superiores, con permiso de sus respectivas Cámaras; o que cualquiera de aquéllos podía ser propuesto para Obispo.

El artículo 21 de la Constitución de 1839 declaró que “Los Diputados y Senadores durante sus sesiones, no pueden admitir empleo, sino el de escala, conforme a la ley.”

El artículo 52 de la Constitución de 1856 expresó que “Vaca de hecho el cargo de Representante por admitir, durante su período, cualquier empleo, cargo o beneficio, cuyo nombramiento o presentación dependa exclusivamente del Poder Ejecutivo.”

Fue la primera vez que se hizo referencia a la vacancia de hecho.

El artículo 56 de la Constitución de 1860 reitera que “Vacan de hecho los cargos de Senador y Diputado, por admitir cualquier empleo, cargo o beneficio, cuyo nombramiento o presentación dependa exclusivamente del Poder Ejecutivo.”

La misma fórmula empleó el artículo 56 de la Constitución de 1867 .

Los artículos 77 y 81 de la Constitución de 1920 dispusieron que “Hay incompatibilidad entre el mandato Legislativo y todo empleo público, sea de la administración nacional, sea de la local. Los empleados de Beneficencia o de Sociedades dependientes en cualquier forma del Estado, se hallan incluidos en esta incompatibilidad” y que “Vacan de hecho los cargos de Senador y Diputado, por admitir cualquier empleo, cargo o beneficio cuyo nombramiento, presentación o propuesta haga el Poder Ejecutivo. Sólo se exceptúa el cargo de Ministro de Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias de carácter internacional, con la aprobación de la Cámara respectiva y no pudiendo en tal caso prolongarse la ausencia del Diputado o Senador en Comisión por más de una Legislatura Ordinaria. Podrán aceptarse, igualmente, comisiones gratuitas del Poder Ejecutivo.”

Los artículos 101, 102 y 103 de la Constitución de 1933 declararon, respectivamente, que “Hay incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquiera función pública, sea de la administración nacional, sea de la departamental o de la municipal. Están comprendidos en esta incompatibilidad los empleados de las Sociedades Públicas de Beneficencia, de los Concejos Departamentales o Municipales y de las corporaciones dependientes en alguna forma del Poder Ejecutivo”; que “La ley fijará las incompatibilidades entre el mandato legislativo y los cargos de gerente, apoderado, gestor o abogado de empresas extranjeras o nacionales que tengan contratos con el Estado, exploten fuentes nacionales de producción o administren rentas o servicios; o de instituciones en las que intervenga directa o indirectamente el Poder Ejecutivo”, y que “Vaca de hecho el mandato legislativo por admitir cualquier empleo, cargo o beneficio cuyo nombramiento o cuya presentación o propuesta corresponda al Poder Ejecutivo. Se exceptúa el cargo de Ministro de Estado. Exceptúase también el desempeño de comisiones extraordinarias de carácter internacional, con la aprobación de la respectiva Cámara, sin que pueda, en este caso, prolongarse la ausencia del Diputado o del Senador en comisión por más de un año. Podrán aceptarse, igualmente, comisiones gratuitas del Poder Ejecutivo, previa la autorización de la respectiva Cámara.”

Los artículos 173, 174 y 175 de la Constitución de 1979 , respectivamente, establecieron:

“ Hay incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública, excepto la de Ministro de Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias de carácter internacional, previa autorización, en este último caso, de la Cámara respectiva.

También hay incompatibilidad con la condición de gerente, apoderado, representante, abogado, accionista mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen contratos de obras o aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o servicios públicos.

Asimismo hay incompatibilidad con cargos similares en empresas que, durante el mandato del Representante, obtengan concesiones del Estado.

Los Senadores y Diputados están prohibidos:

1. De intervenir como miembros del directorio, abogados, apoderados, gestores o representantes de bancos estatales y de empresas públicas o de economía mixta.

2. De tramitar asuntos particulares de terceros ante los órganos del Poder Ejecutivo, y

3. De celebrar por sí o por interpósita persona contratos con la administración pública, salvo las excepciones que establece la ley”.

Todas las normas constitucionales, con más o menos amplitud o precisión, han pretendido y pretenden dos objetivos fundamentales: primero, que los Senadores y los Diputados no hagan uso abusivo de sus funciones, procurando para sí o para terceros ventajas indebidas; y, segundo, que los Representantes a Congreso estén excluidos de toda maniobra del Poder Ejecutivo dirigida a que pierdan la probidad e independencia con la cual deben desempeñar sus funciones.

Las excepciones se justifican parcialmente. Hay casos en que por la especial versación de la Representantes, estos deben desempeñar comisiones internacionales, de corta duración, en beneficio del país.

La disposición contenida en el punto 3 del artículo 174 de la Constitución de 1979 se justificó en razón de que son empresas de la administración pública las que tenían a su cargo, por ejemplo, el suministro de energía eléctrica, el agua potable y el transporte aéreo.

Las propias Constituciones no incluyeron normas que prohibieran a los Representantes a Congreso ejercer otras actividades.

La redacción de algunos de los preceptos constitucionales, antes transcritos, refl ejaba cierta impropiedad, pues limitaron la prohibición de no aceptar empleos del Poder Ejecutivo sólo al tiempo en que duren las sesiones, hecho del cual se podría inferir que, cuando no había Legislatura, no funcionaba la prohibición. Sin embargo, es presumible que la intención de los constituyentes fue que la prohibición abarcara todo el período del cargo parlamentario.

La labor parlamentaria no se limitó ni se limita a la asistencia a las sesiones plenarias del Congreso (y de las Cámaras, en el sistema bicameral), sino que incluyó e incluye el trabajo en las comisiones dictaminadoras o investigadoras, sin sujeción a horario ni a días hábiles. Además, tienen los Congresistas el deber de visitar el país para conocer las necesidades de los pueblos y fiscalizar la administración del Estado; y preparar los proyectos de ley y los pedidos y mociones que requiere la gestión congresal.

Aparte de todo ello, los Representantes atienden (o deben hacerlo) a comisiones y a personas que exponen criterios o problemas en relación a los asuntos que debate el Parlamento, a la vulneración de los derechos humanos y a actos arbitrarios de las autoridades.

La dedicación exclusiva al ejercicio de sus atribuciones es tema de frecuente debate. La cuestión tiene evidente importancia. Se vincula a la eficiencia en la labor del Congresista. Sin embargo, la experiencia acredita que los Representantes que tenían y ejercían sus profesiones en la medicina, la abogacía, la ingeniería, la industria, etc., rindieron mejor que los otros, en todos los períodos parlamentarios.

El rendimiento o la eficiencia son inherentes a la formación de cada persona. No se exige ningún requisito previo de capacidad que, además, sería antidemocrático y de difícil comprobación. Siendo los analfabetos ciudadanos, pueden, también, ser elegidos, si cumplen los requisitos establecidos en la Constitución para cualquier función pública, incluyendo la Presidencia de la República, por lo cual se hace imperativa la reforma pertinente. En todos los países de América Latina, sin ninguna excepción, los Parlamentarios perciben mayor remuneración que en el Perú, a pesar de que el coste de vida es aquí más elevado; pero no puede admitirse que se exagere la percepción de sobresueldos encubiertos.

Los miembros del Congreso acceden a sus cargos después de hacer campaña electoral, que tiene un costo más o menos elevado. Los otros funcionarios reciben sus nombramientos sólo por sus méritos personales o sus vinculaciones políticas, y sin ningún egreso económico.

La duración y el quórum de las Legislaturas

Las Legislaturas del Congreso de la República (prescindiendo de toda referencia a las interrupciones por actos de fuerza) han tenido duración variable.

El período de sesiones se iniciaba cada año el 20 de setiembre , según los artículos 53 y 29 de las Constituciones de 1823 y 1826, respectivamente; el 29 de julio , conforme a los artículos 34 y 39 de las Constituciones de 1828 y 1834; y el 28 de julio , de acuerdo a los artículos 44, 48, 52, 50, 72 y 78 de las Constituciones de 1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933. La Carta de 1979 no señaló fecha precisa sobre instalación del Congreso, pero las Cámaras se instalaban el 27 de julio de cada año y, por lo tanto, en esa misma fecha debía hacerlo el Congreso, sin perjuicio de la sesión solemne para que jure el Presidente de la República (y para que lea sus mensajes anuales), el 28 de julio, en aplicación del artículo 208.

En la Constitución de 1823 (artículo 53) el Congreso, cada año, se reunía el 20 de setiembre, permaneciendo en sus sesiones tres meses consecutivos y, en caso necesario, podía continuarlas por otro mes más. Convocado por el Senado, se reunía el Congreso Extraordinario, para declarar la guerra, hacer tratados de paz o en otras circunstancias de igual gravedad (artículo 90, inciso 3).

No había norma expresa sobre quórum. Sin embargo, para la aprobación de un proyecto de ley y su sanción era indispensable la pluralidad absoluta de los Diputados presentes, que no deberán ser menos de los dos tercios de la totalidad de ellos (artículo 71).

En la Constitución de 1826 , las tres Cámaras (Tribunos, Senadores y Censores) sesionaban dos meses cada año (artículo 34). A pedido del Presidente de la República el Cuerpo Legislativo podía prorrogar sus sesiones hasta por treinta días (artículo 83, inciso 7).

No existió regla alguna sobre el quórum. La aprobación de los “negocios” de Estado requería mayoría absoluta de los miembros presentes (artículo 37).

En la Constitución de 1828 (artículo 34) las dos Cámaras sesionaban, anualmente, durante noventa días continuos, y podían prorrogar sus sesiones por treinta días más.

El quórum para sesionar, en las dos Cámaras, era de dos tercios del total de sus respectivos miembros; y los presentes compelían a los ausentes para que concurrieran a llevar sus deberes (artículo 38).

Igual duración tenía el Congreso según la Constitución de 1834 (artículo 35).

El artículo 38 de esta Carta exigió dos tercios del total de los miembros de cada una de las Cámaras para la apertura de la sesión anual y la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara para las sesiones siguientes.

La Constitución de 1839 (artículo 44) fijó en noventa días útiles, prorrogables por treinta días más, la reunión anual del Congreso (artículo 44). Empero, “En lo sucesivo se reunirán cada dos años, de forma que la siguiente legislatura abra sus sesiones el 28 de julio de 1843, y así progresivamente” (artículo 45).

Respecto al quórum: “No se puede hacer la apertura de la sesión bienal, con menos de los dos tercios de los miembros de cada una de las Cámaras” (artículo 48).

El Congreso podía reunirse extraordinariamente, por convocatoria del Presidente de la República (artículo 87, incisos 3 y 4).

La Constitución de 1856 (artículo 48) dispuso que la duración ordinaria del Congreso era de cien días perentorios y la extraordinaria para el objeto de su convocatoria, pudiendo ser menor; y el quórum (artículo 49) no menos de los dos tercios del número total de Representantes.

La Constitución de 1860 (artículo 52) indicó que “El Congreso ordinario se reunirá cada dos años el 28 de julio, con decreto de convocatoria o sin él; y el extraordinario, cuando sea convocado por el Poder Ejecutivo.

La duración del Congreso ordinario será de cien días útiles; el extraordinario terminará llenado el objeto de la convocatoria; sin que, en ningún caso, pueda funcionar más de cien días útiles.”

En cuanto a quórum (artículo 53) declaró que “Para que pueda instalarse el Congreso, es preciso que se reúnan los dos tercios de cada una de las Cámaras.”

La Constitución de 1867 (artículo 51) fijó en noventa días naturales y perentorios la duración del Congreso Ordinario; y el Extraordinario terminaba llenado que fuera el objeto de la convocatoria; sin que, en tal caso, pueda funcionar más de cuarenta y cinco días naturales. Para la apertura del Congreso se requería no menos de los dos tercios del número total de Representantes (artículo 52).

En la Constitución de 1920 (artículo 78) el Congreso ordinario funcionaba cuando menos noventa días al año y ciento veinte días cuando más. El Congreso ordinario no podía clausurarse sino vencido su período máximo. Los Congresos Extraordinarios tenían las mismas facultades que los Ordinarios, dando preferencia a los asuntos que fueran materia de la convocatoria.

El artículo 79 exigió como quórum para instalarse el Congreso el setenta por ciento de los miembros de cada Cámara.

La Constitución de 1933 (artículo 107) fijó en ciento veinte días naturales la duración de la Legislatura Ordinaria. Por convocatoria del Presidente de la República (a iniciativa propia o a pedido de la mitad más uno de los miembros del Congreso), la Legislatura Extraordinaria debía tener fechas de instalación y de clausura (artículo 108).

El quórum para la instalación fue del cincuenta y cinco por ciento del número legal de miembros de cada una de las Cámaras (artículo 109).

En Legislatura Extraordinaria el Congreso tenía las mismas funciones que en Legislatura Ordinaria, dando preferencia a los asuntos materia de la convocatoria (artículo 111).

La Constitución de 1979 (artículo 168) determinó que el Congreso se reunía en legislatura ordinaria dos veces al año. La primera legislatura comenzaba el 27 de julio y terminaba el 15 de diciembre. La segunda se abría el primero de abril y terminaba el 31 de mayo.

El Congreso se reunía en legislatura ordinaria a iniciativa del Presidente de la República o a pedido de por lo menos dos tercios del número legal de representantes de cada Cámara.

En la convocatoria, se fijaban la fecha de iniciación y la de clausura.

Las legislaturas extraordinarias sólo trataban de los asuntos materia de la convocatoria. Su duración no podía exceder de 15 días.

El quórum para la instalación del Congreso en Legislatura Ordinaria o Extraordinaria era de la mitad más uno del número legal de miembros de cada Cámara (artículo 169).

Las disposiciones constitucionales transcritas persuaden que, salvo el caso de la Constitución de 1839 (que dispuso la reunión bienal del Congreso), todas las demás Cartas Políticas establecieron que el Parlamento se reunía anualmente, en legislatura ordinaria, cuya duración varió de noventa días útiles a ciento veinte días naturales.

Excepción a esa regla fue la Constitución de 1979, que dispuso dos legislaturas ordinarias, fijando las fechas de iniciación y de clausura de cada una de ellas.

El quórum para la instalación del Congreso era, inicialmente, de dos terceras partes de sus miembros; reduciéndose al cincuenta y cinco por ciento, en la Constitución de 1933 y a la mitad más uno en la de 1979.

Lo ocurrido en 1947 y 1948 en el Senado de la República, cuando era indispensable el quórum del cincuenta y cinco por ciento para la instalación de esa Cámara y del Congreso, motivó, presumiblemente, a los miembros de la Asamblea Constituyente de 1978, a reducir el quórum a la mitad más uno de los miembros de cada una de las Cámaras, para la instalación de éstas y del Congreso. Sin embargo, ese no es, en mi opinión, el remedio más adecuado, porque facilita (o promueve) el ausentismo en las sesiones del Parlamento. Lo que se requiere es, precisamente, la solución inversa: aumentar el quórum y sancionar a los renuentes.

Me parece necesario, en efecto, que el quórum para la instalación y el funcionamiento del Congreso sea de las dos terceras partes de sus miembros; que si hay inconcurrencia persistente de los Senadores o Diputados, se proceda a llamar a los accesitarios; y que en las Legislaturas Extraordinarias se traten, preferentemente, los asuntos que motivan la convocatoria, sin perjuicio de los otros que las Cámaras estén en aptitud de aprobar.

Así se haría menos engorrosa la labor parlamentaria y se excluiría del Congreso a quienes, con su ausencia, no honran la confianza que recibieron de los pueblos.

Los asuntos que sean necesarios tratar en el Congreso pueden ser objeto de la correspondiente Legislatura Extraordinaria, cuya duración puede ser hasta de sesenta días.

La última Segunda Legislatura Ordinaria de cada período, entre abril y mayo, coincide con el período electoral y, definitivamente, como lo acredita la experiencia, la mayor parte de los que concluyen su período parlamentario no alcanza la reelección. Se trata de una Legislatura Ordinaria con Representantes que ya no representan la voluntad popular.

Hay opiniones en contrario. Se basan en que es peligroso que falte control del Parlamento en un período trascendente para el país, en el cual el Poder Ejecutivo puede perpetrar excesos, especialmente para torcer la voluntad del pueblo. Ese riesgo se evita, en mi concepto, convocando, si es preciso, a Legislatura Extraordinaria, para cuyo efecto debe quedar suficientemente clara la norma constitucional que atribuya al Presidente del Congreso la facultad de convocarla, a pedido de la mitad más uno de los miembros de cada Cámara; sin perjuicio de la potestad del Presidente de la República de hacer la convocatoria a Legislatura Extraordinaria, cuando lo considere conveniente.

Alternativamente, la Comisión Permanente del Congreso (que existió durante la vigencia de la Constitución de 1860 y fue revivida por la de 1979) debe tener atribuciones adicionales a efectos de prevenir el autoritarismo.

Una de esas atribuciones debe ser la de declarar la vacancia de la Presidencia de la República cuando quien la ejerce, obsesionado o no por la concupiscencia del poder, impida la reunión o el funcionamiento del Congreso o cometa otras graves infracciones constitucionales.

La Constitución de 1993 no determina los períodos de las legislaturas ordinarias. En el Reglamento del Congreso se subsana la omisión: la primera legislatura se inicia el 27 de julio y concluye el 15 de diciembre, y la segunda legislatura empieza el 1 de marzo y termina el 15 de junio. Además, se deja a criterio del Presidente del Congreso ampliar dichas legislaturas, sin perjuicio de las extraordinarias.

El vacío constitución al permitió que, previa modificación del Reglamento del Congreso, se estableciera dos legislaturas ordinarias, entre el 27 de julio y el 15 de diciembre de 2000, a fin de reformar la Constitución y reducir a un año el período presidencial y congresal emanado del fraude 1995-2000.

El régimen presidencial y el régimen parlamentario

Las atribuciones del Presidente de la República y las del Poder Legislativo han variado, según el examen que hemos practicado, en cada una de las Constituciones. Han sido transferidas algunas facultades del Congreso al Poder Ejecutivo, y viceversa.

Las Constituciones de 1933 y 1979 han sido explícitas en cuanto a permitir que los Ministros puedan ser llamados al Congreso o a las Cámaras, para participar en los debates (además de su concurrencia espontánea, facultativa).

En la Carta de 1933 cualquiera de las Cámaras podía interpelar a los Ministros y, también, podía hacerlo el Congreso en pleno. La interpelación a los Ministros es atribuida exclusivamente a la Cámara de Diputados en la Constitución de 1979.

Al margen de las atribuciones de cada Poder, la realidad acredita que no sólo por ser quien personifica a la Nación, sino por ser -frecuentemente- adalid del pueblo, el Presidente de la República tiene un poder incuestionable en la vida de la Nación.

Luego de su instalación, el 20 de setiembre de 1822, el primer Congreso Constituyente designó, de su seno, una Junta Gubernativa, integrada por La Mar, Alvarado y el Conde de Vista Florida, para que asumiera la administración de la República. “Tres no se unen para oprimir”, dijo Sánchez Carrión. Se ensayó un gobierno parlamentario, que no dio resultado. Fue reemplazada por el Presidente Riva Agüero. La Junta Gubernativa dictó la ley de 15 de octubre de 1822, que contuvo los Capítulos referentes al Poder Ejecutivo Provisional, a las obligaciones de la Junta Gubernativa con relación al Congreso, con relación al Poder Judiciario, con relación al Tesoro Público, con relación al gobierno interior del Estado, con relación a los negocios diplomáticos, con relación a la fuerza armada y sobre el despacho de los negocios. Igualmente, promulgó la ley de 17 de diciembre de 1822, con las Bases de la Constitución Política de la República Peruana, integrada por 24 artículos. La primera lleva la firma de Javier de Luna Pizarro, José Sánchez Carrión y Francisco Javier Mariátegui, Presidente y Secretarios del Congreso; y la segunda está firmada por todos los integrantes del Congreso. Después de la Presidencia “vitalicia” de Bolívar, los textos constitucionales se decidieron por el sistema presidencial, más o menos atenuado. La personalidad o el control de la fuerza derivó en que asumieran el mando del Perú sucesivos caudillos militares, hasta 1872. Después, se intercalaron los gobiernos de hecho con otros, real o aparentemente, emanados de la voluntad de los ciudadanos.

De acuerdo a la teoría del Derecho, el gobierno es parlamentario cuando el Ejecutivo está subordinado al Legislativo; y es el gobierno presidencial cuando el Presidente designa su Consejo de Ministros, sin que la función de estos pueda ser objeto de censura ni remoción por el Congreso, como es el caso de los Estados Unidos de América.

Como se indicó al tratar de la Constitución de 1860, en el artículo 103 de esa Carta se dispuso que los Ministros estaban obligados a contestar las interpelaciones que se les hicieran. Tal norma está repetida literalmente en el artículo 95 de la Constitución de 1867. Pero la Constitución de 1920 fue más allá. En su artículo 133 estableció que los Ministros contra los cuales alguna de las Cámaras emitía un voto de falta de confianza no podían continuar en sus cargos.

Se acentuó la autoridad del Parlamento en la Constitución de 1933, que permitió al Congreso y a ambas Cámaras censurar al Gabinete o a cualquiera de los Ministros, los cuales estaban obligados a renunciar. Y, en la Constitución de 1979, se limitó la interpelación y la censura a la Cámara de Diputados, según hemos comentado.

La confrontación entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo ha sido frecuente en la historia del Perú. En 1914 el Presidente Billinghurst intentó disolver el Congreso. Senadores y Diputados buscaron el apoyo de la Fuerza Armada y el coronel Benavides asumió provisionalmente la Presidencia. En 1931 la minoría aprista fue expulsada del Congreso Constituyente, por disposición del Presidente.

En el período 1945-48 el absurdo enfrentamiento entre el Congreso y el Presidente Bustamante y Rivero, que tenían el mismo origen popular e integraban el Frente Democrático Nacional, concluyó con el golpe del 27 de octubre de 1948, la deposición del Presidente y la disolución del Congreso.

El sistema democrático de gobierno presupone que cada uno de los Poderes del Estado respeta . sus atribuciones constitucionales y respeta las que corresponden a los otros órganos. La historia del Perú -y la de otras naciones- acredita que ha sido frecuente la ruptura del equilibrio en el ejercicio de las funciones constitucionales. Esa realidad la ha sufrido nuestra República hasta la última década del milenio pasado; y la confrontan algunos países vecinos.

Mientras que el Poder Legislativo ha tenido interregnos, producidos por sucesivos golpes de Estado e incluso porque sus reuniones son en legislaturas de duración preestablecida constitucional o reglamentariamente, el Poder Ejecutivo ha sido continuo, ininterrumpido; pero también prepotente, arbitrario, usurpador.

Las facultades exclusivas del Congreso, según el artículo 60 de la Constitución de 1823 , fueron:

1. Decretar y sancionar las leyes, interpretarlas, modificarlas o derogarlas.

2. Conceder indultos generales o particulares.

3. Aprobar los reglamentos de cualesquiera cuerpos, o establecimientos nacionales.

4. Crear Milicias Nacionales, y aumentar y reducir las fuerzas de línea.

5. Decretar el aumento o disminución de las fuerzas navales.

6. Decretar la guerra con presencia de las instrucciones del Poder Ejecutivo, y requerir a éste para que negocie la paz.

7. Aprobar los tratados de paz, y demás convenios procedentes de las relaciones exteriores en todos respectos.

8. Establecer los medios de pagar la deuda pública al paso que vaya liquidándose.

9. Decretar las contribuciones, impuestos y derechos para el sostén y defensa de la República.

10. Aprobar la repartición de las contribuciones entre los departamentos y las provincias.

11. Arreglar anualmente la tarifa de los gastos públicos en vista de los datos que suministre el Poder Ejecutivo.

12. Abrir empréstitos en caso necesario, dentro o fuera de la República, pudiendo empeñar el crédito nacional.

13. Examinar y aprobar la inversión de los caudales públicos.

14. Determinar la monda en todos sus respectos, fijar y uniformar los pesos y medidas.

15. Crear o suprimir empleos públicos, y asignarles la correspondiente dotación.

16. Conceder cartas de naturaleza y ciudadanía.

17. Conceder títulos de villa, o de ciudad a los lugares.

18. Arreglar la demarcación interior del territorio para su mejor administración, y fundar nuevas poblaciones, previo el informe del Poder Ejecutivo.

19. Conceder premios a los beneméritos de la Patria, y decretar honores a su memoria.

20. Conceder privilegios temporales a los autores de alguna invención útil a la República.

21. Instituir fiestas nacionales para mantener la unión cívica, avivar el patriotismo, y perpetuar la memoria de los sucesos más célebres de la Independencia Nacional.

22. Decretar todo lo necesario para la instrucción pública por medio de planes fijos, e instituciones convenientes a la conservación y progreso de la fuerza intelectual y estímulo de los que se dedicaren a la carrera de las letras.

23. Crear establecimientos de caridad y beneficencia.

24. Elegir al Presidente y Vicepresidente de la República, de entre los individuos que le proponga el Senado.

25. Designar por escrutinio los Senadores de cada departamento de entre los elegidos por las provincias, cuidando de que no salgan dos de una misma provincia.

26. Nombrar cada bienio los individuos de la Junta Conservadora de la libertad de imprenta.

27. Proteger la libertad de imprenta de modo que jamás pueda suspenderse su ejercicio, ni muchos menos abolirse.

28. Prestar o negar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras, y estación de escuadras en el territorio y puertos de la República; y en caso de otorgarlo, prescribir al mismo tiempo las precauciones con que deban admitirse.

29. Prestar o negar igualmente su consentimiento para la salida de tropas nacionales fuera del territorio de la República.

30. Gozar del derecho de policía en la casa de sus sesiones y fuera de ella en todo lo conducente al libre ejercicio de sus atribuciones, y a la respetabilidad de sus miembros; y hacer castigar con las penas establecidas a todo el que le faltare el debido respeto, o que amenazase atentar contra el cuerpo, o contra la inmunidad de sus individuos, o que de cualquier otro modo desobedeciere o embarazare sus órdenes y deliberaciones.

31. Trasladarse a otro lugar cuando lo exijan graves circunstancias, siempre que lo resuelvan los dos tercios de los Diputados existentes.

En lo que correspondía al Senado, las atribuciones eran:

1. Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, y sobre la conducta de los magistrados y ciudadanos.

2. Elegir y presentar al Poder Ejecutivo los empleados de la lista civil de la República, y elegir los de la eclesiástica que deban nombrarse por la Nación.

3. Convocar a Congreso Extraordinario, si fuere necesario declarar la guerra o hacer tratados de paz, o en otras circunstancias de igual gravedad, o cuando para ello lo excitare el Poder Ejecutivo.

4. Convocar al Congreso Ordinario, cuando no lo hiciere el Poder Ejecutivo en el tiempo prescrito por la Constitución.

5. Decretar, tanto en los casos ordinarios como en los extraordinarios, que ha lugar a formación de causa contra el Magistrado que ejerciere el Poder Ejecutivo, sus Ministros, y el Supremo Tribunal de Justicia.

6. Prestar su voto consultivo al Poder Ejecutivo en los negocios graves de Gobierno, y señaladamente en los que respectan al interés particular de los departamentos, y en los de paz y guerra.

7. Abrir empréstitos dentro de la República en caso necesario.

8. Resolver en conformidad con el artículo 63 (deliberar consultivamente en los proyectos de ley, aprobados en Congreso y remitidos al Poder Ejecutivo).

9. Examinar las bulas, decretos y breves pontificios para darles el pase, o decretar su detención.

10. Velar por la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y promover la civilización y conversión de los infieles de su territorio, conforme al espíritu del Evangelio.

11. Hacer su respectivo Reglamento y presentarlo para su aprobación al Congreso.

En lo que atañe al Poder Ejecutivo, el artículo 79 de la propia Constitución de 1823 declaró que “El Presidente es jefe de la administración general de la República, y su autoridad se extiende tanto a la conservación del orden público en lo interior, como a la seguridad exterior conforme a la Constitución y a las leyes”.

Y, precisando las facultades exclusivas del Presidente, el artículo 80 enumeró las siguientes:

1. Promulgar, mandar ejecutar, guardar, y cumplir las leyes, decretos y resoluciones del Congreso, y expedir las providencias indispensablemente necesarias para su efecto.

2. Tiene el mando supremo de la fuerza armada.

3. Ordenar lo conveniente para que se verifiquen las elecciones populares en los días señalados por la Constitución.

4. Declarar la guerra a consecuencia de la resolución del Congreso.

5. Entrar en tratados de paz y de alianza, y otros convenios procedentes de relaciones extranjeras con arreglo a la Constitución.

6. Decretar la inversión de los caudales destinados por el Congreso a los diversos ramos de la administración pública.

7. Nombrar los oficiales del ejército y armada, y de Coronel inclusive para arriba, con acuerdo y consentimiento del Senado.

8. Nombrar por sí los Ministros de Estado; y los agentes diplomáticos de acuerdo con el Senado.

9. Velar sobre la exacta administración de justicia en los Tribunales y Juzgados y sobre el cumplimiento de las sentencias que éstos pronunciaran.

10. Dar cuenta al Congreso en cada Legislatura de la situación política y militar de la República, indicando las mejoras o reformas convenientes en cada ramo.

También fijó la Constitución de 1823 las limitaciones del Poder Ejecutivo:

1. No puede mandar personalmente la fuerza armada, sin consentimiento del Congreso, y en su receso sin el del Senado.

2. No puede salir del territorio de la República sin permiso del Congreso.

3. Bajo ningún pretexto puede conocer en asunto alguno judicial.

4. No puede privar de la libertad personal a ningún peruano; y en caso de que fundamentalmente exija la seguridad pública el arresto o detención de alguna persona, podrá ordenar lo oportuno, con la indispensable condición de que dentro de veinticuatro horas pondrá al detenido a disposición de su respectivo Juez.

5. Tampoco puede imponer pena alguna. El Ministro que firmare la orden, y el funcionare que la ejecutare, atentan contra la libertad individual.

6. No puede diferir ni suspender en ninguna circunstancia las sesiones del Congreso.

La Constitución de 1826 estableció en el artículo 30 las siete atribuciones generales del Poder Legislativo; en el artículo 39 las restricciones del Cuerpo Legislativo; en el artículo 43 las atribuciones de la Cámara de Tribunos; en el artículo 47 las de los Senadores; y en el artículo 51 las correspondientes a los Censores.

Respecto del Poder Ejecutivo, el artículo 83 de la Constitución de 1826 enumeró las 30 atribuciones y el artículo 84 las 5 restricciones. Se advierte el propósito de darle mayores facultades al Presidente de la República, con mengua de las del Poder Legislativo.

En la Constitución de 1828 , el artículo 48 determinó cuáles eran las 24 atribuciones del Congreso y los artículos 90 y 91 indicaron, respectivamente, las 32 atribuciones del Presidente de la República y las 5 restricciones.

El artículo 51 de la Constitución de 1834 señaló las 29 atribuciones del Congreso y los artículos 85 y 86, cada cual, las 33 atribuciones y las 5 restricciones del Presidente de la República.

Además, la Constitución de 1834 estableció un Consejo de Estado, compuesto por dos Consejeros por cada uno de los departamentos, siendo sus atribuciones, según el artículo 101:

1. Prestar necesariamente su voto consultivo al Presidente de la República en todos los negocios sobre que le pida su dictamen.

2. Acordar por sí solo, o a propuesta del Presidente de la República, la convocatoria a congreso extraordinario, debiendo concurrir en el primer caso las dos terceras partes de sufragios de los Consejeros presentes.

3. Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, requiriendo al Poder Ejecutivo para su cumplimiento: y en caso de contumacia formar expediente para dar cuenta al Congreso.

4. Desempeñar en receso del Congreso la atribución 27, artículo 51 (autorización de facultades extraordinarias), debiendo concurrir tres cuartos de sufragios de los consejeros presentes. Si el término de la declaración del Consejo no hubiese expirado al abrirse la sesión inmediata del Congreso, deberá éste ratificarla o suspenderla.

5. Desempeñar en receso del Congreso las funciones del Senado según el artículo 32 (declaración de si ha o no lugar a formación de causa), haciendo el Fiscal de la Suprema de acusador de algún miembro de las Cámaras, Vocal de la Corte Suprema, o miembro del mismo Consejo en los delitos de traición, atentados contra la seguridad pública, y demás que merezcan pena corporal.

6. Para hacer efectiva la responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros y para los recursos de nulidad que se interpongan de las sentencias que pronuncie en última instancia, nombrará en cada renovación suya un tribunal compuesto de siete Vocales y un Fiscal elegidos a pluralidad absoluta de entre sus miembros; pudiendo recaer la elección en tres individuos que no sean de su seno, pero que tengan las calidades que la Constitución exige para ser Consejero.

7. Recibir en receso del Congreso el juramento al que se encargue del Poder Ejecutivo, cuando llegue el caso de los artículos 81, 82 y 83 (encargatura o suspensión del Presidente).

8. Examinar la Cuenta de los gastos hechos en el año anterior, y el Presupuesto de gastos del año entrante, que tres meses antes de abrir el Congreso su sesión anual, debe presentarle el Ministro de Hacienda, y con sus observaciones pasar una y otro a la Cámara de Diputados.

El artículo 55 de la Constitución de 1839 determinó las 26 atribuciones del Congreso y los artículos 87 y 88 las 44 atribuciones y las 10 restricciones del Presidente de la República. Mantuvo el Consejo de Estado, regulado por los artículos 96 a 110.

En la Constitución de 1856 , el artículo 55 fijó las 23 atribuciones del Congreso y los artículos 89 y 90 las 20 atribuciones del Presidente y sus 2 restricciones.

Por haber durado cerca de 60 años, es necesario detallar las atribuciones del Congreso y del Presidente de la República en la Constitución de 1860.

El artículo 59 declaró como atribuciones del Congreso:

1. Dar leyes, interpretar, modificar y derogar las existentes.

2. Abrir y cerrar sus sesiones en el tiempo designado por la ley; y prorrogar las ordinarias hasta cincuenta días.

3. Designar el lugar de sus sesiones y determinar si ha de haber o no fuerza armada, en qué número y a qué distancia.

4. Examinar de preferencia las infracciones de la Constitución, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

5. Imponer contribuciones, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 8 (en proporción a las facultades del contribuyente): suprimir las establecidas: sancionar el Presupuesto y aprobar o desaprobar la Cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo, conforme al artículo 102 (obligación del Ministro de Hacienda).

6. Autorizar al Poder Ejecutivo para que negocie empréstitos, empeñando la Hacienda nacional y designando fondos para la amortización,

7. Reconocer la deuda nacional y señalar los medios para consolidarla y amortizarla.

8. Crear o suprimir empleos públicos, y asignarles la correspondiente dotación.

9. Determinar la ley, el peso, el tipo y la denominación de la moneda: igualmente que los pesos y las medidas.

10. Proclamar la elección del Presidente y de los Vicepresidentes de la República: y hacerla, cuando no resulten elegidos según la ley.

11. Admitir o no la renuncia de su cargo al Jefe del Poder Ejecutivo.

12. Resolver las dudas que ocurran sobre la incapacidad del Presidente, de que se encarga el inciso primero del artículo 88 (vacancia de la Presidencia).

13. Aprobar o desaprobar las propuestas que, con sujeción a la ley, hiciere el Poder Ejecutivo para Generales del Ejército y de la Marina, y para Coroneles y Capitanes de Navío efectivos.

14. Prestar o negar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República.

15. Resolver la declaración de guerra, a pedimento o previo informe del Poder Ejecutivo, y requerirle oportunamente para que negocie la paz.

16. Aprobar o desaprobar los tratados de paz, concordatos y demás convenciones celebradas con los Gobiernos extranjeros.

17. Dictar las disposiciones necesarias para el ejercicio del derecho de Patronato.

18. Rehabilitar a los que hayan perdido la ciudadanía. 19. Conceder amnistías e indultos.

20. Declarar cuándo la Patria esté en peligro: y suspender por tiempo limitado las garantías consignadas en los artículos 18, 20 y 29 (libertad personal, vivir en territorio nacional y asociación).

21. Determinar en cada Legislatura ordinaria, y en las extraordinarias cuando convenga, las fuerzas de mar y tierra que ha de mantener el Estado.

22. Hacer la división y demarcación del territorio nacional.

23. Conceder premios a los pueblos, corporaciones o personas, por servicios eminentes que hayan prestado a la Nación.

24. Examinar, al fin de cada periodo constitucional, los actos administrativos del Jefe del Poder Ejecutivo, y aprobarlos, si fuesen conformes a la Constitución y a las leyes; en caso contrario, entablará la Cámara de Diputados ante el Senado la correspondiente acusación.

A su vez, las atribuciones del Presidente de la República estuvieron enumeradas, como sigue, en el artículo 94:

1. Conservar el orden interior y la seguridad exterior de la República, sin contravenir a las leyes.

2. Convocar al Congreso ordinario, sin perjuicio de lo dispuesto en la primera parte del artículo 52; y al extraordinario, cuando haya necesidad.

3. Concurrir a la apertura del Congreso, presentando un mensaje sobre el estado de la República y sobre las mejores reformas que juzgue oportunas.

4. Tomar parte en la formación de las leyes, conforme a esta Constitución.

5. Promulgar y hacer ejecutar las leyes y demás resoluciones del Congreso; y dar decretos, órdenes, reglamentos e instrucciones para su mejor cumplimiento.

6. Dar las órdenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con arreglo a ley.

7. Requerir a los jueces y tribunales para la pronta y exacta administración de justicia.

8. Hacer que se cumplan las sentencias de los tribunales y juzgados.

9. Organizar las fuerzas de mar y tierra: distribuirlas, y disponer de ellas para el servicio de la República.

10. Disponer de la Guardia Nacional en sus respectivas provincias sin poder sacarlas de ellas, sino en caso de sedición en las limítrofes, o en el de guerra exterior.

11. Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados, poniendo en ellos la condición expresa de que serán sometidos al Congreso, para los efectos de la atribución 16, artículo 59.

12. Recibir a los Ministros extranjeros y admitir a los Cónsules.

13. Nombrar y remover a los Ministros de Estado y a los Agentes Diplomáticos.

14. Decretar licencias y pensiones, conforme a las leyes.

15. Ejercer el Patronato con arreglo a las leyes y práctica vigente.

16. Presentar para Arzobispos y Obispos, con aprobación del Congreso, a los que fueren electos según la ley.

17. Presentar para las Dignidades y Canonjías de las Catedrales, para los curatos y demás beneficios eclesiásticos, con arreglo a las leyes y práctica vigente.

18. Celebrar concordatos con la Silla Apostólica, arreglándose a las instrucciones dadas por el Congreso.

19. Conceder o negar el pase a los decretos conciliares, bulas, breves y rescriptos pontificios, con asentimiento del Congreso; y oyendo previamente a la Corte Suprema de Justicia, si fueren relativos a asuntos contenciosos.

20. Proveer los empleos vacantes, cuyo nombramiento le corresponda según la Constitución y las leyes especiales.

Como restricciones, los artículos 95 y 96 establecían que el Presidente no podía salir del territorio de la República, durante su mandato, sin permiso del Congreso, y en su receso de la Comisión Permanente; ni concluido dicho período, mientras esté sujeto al juicio que prescribe el artículo 66 (cuando el Senado declaraba que había lugar a formación de causa); y que el Presidente no podía mandar personalmente la fuerza armada, sin permiso del Congreso y, en su receso, de la Comisión Permanente.

La Constitución de 1867 , en su artículo 59 determinó las 30 atribuciones del Congreso unicameral; y en su artículo 85 las 20 atribuciones del Presidente. También, en sus artículos 86 y 87, repitió las restricciones que afectaban al Presidente.

El artículo 25 de la Constitución de 1920 indicaba cuáles eran las 25 atribuciones del Congreso; y el artículo 121 las del Presidente de la República. Asimismo, los artículos 123 y 124 prohibían al Presidente salir del territorio nacional y mandar personalmente la fuerza armada, en ambos casos sin permiso del Congreso.

La Constitución de 1933 , en su artículo 123, estableció 23 atribuciones del Congreso y en el artículo 154 las 27 del Presidente de la República; quien tampoco podía salir del territorio nacional, ni mandar personalmente la fuerza armada, sin permiso del Congreso, según los artículos 152 y 153.

En la Constitución de 1979 las atribuciones del Congreso, conforme al artículo 186, se redujeron a 8:

1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

3. Aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la Constitución.

4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.

6. Ejercer el derecho de amnistía.

7. Aprobar la demarcación territorial que propone el Poder Ejecutivo, y

8. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.

Este último inciso era norma abierta. Le permitía al Senado ejercer las atribuciones referentes a ratificar determinados nombramientos y hacer alguna elección (como se señala en otra parte de esta Exposición de Motivos) y a la Cámara de Diputados interpelar y, eventualmente, censurar Ministros.

La delegación de facultades legislativas, prevista en los artículos 188 y 211, inciso 10, no excluía la posibilidad de que los Senadores y Diputados integraran comisiones para elaborar proyectos de decretos legislativos, como efectivamente ocurrió, entre otros casos, para los Códigos Civil (1984), Penal (1991), de Ejecución Penal (1991) y Procesal Civil (1992), cuyas comisiones tuve el honor de presidir.

La Comisión Permanente tenía, asimismo, sus propias atribuciones, que, además de las enumeradas en la Constitución, fueron establecidas en su Reglamento, cuyo proyecto formulé en diciembre de 1990.

Fueron 26 las atribuciones y obligaciones del Presidente de la República, enumeradas en el artículo 211:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República.

3. Dirigir la política general del Gobierno.

4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a Congreso, así como para Alcaldes y Regidores y demás funcionarios que señala la ley.

6. Convocar al Congreso a Legislatura Extraordinaria.

7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y, obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual, así como al concluir su mandato. Los mensajes presidenciales requieren previa aprobación del Consejo de Ministros.

Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y las reformas que el Presidente juzga necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso.

8. Concurrir mediante iniciativa a la formación de las leyes y resoluciones legislativas y ejercer el derecho de observación.

9. Promulgar y ejecutar las leyes y ordenar su cumplimiento así como el de las resoluciones legislativas.

10. Dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso, y con cargo de dar cuenta a éste.

11. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

12. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y juzgados y requerirlos para la pronta administración de justicia.

13. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal de Garantías Constitucionales.

14. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales, y celebrar y ratificar tratados y convenios de conformidad con la Constitución.

15. Nombrar Embajadores y Ministros Plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros. El nombramiento requiere ratificación por el Senado.

16. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los Cónsules el ejercicio de sus funciones.

17. Presidir el Sistema de Defensa Nacional, y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

18. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberanía en caso de agresión.

19. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.

20. Administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.

21. Aprobar los planes nacionales de desarrollo.

22. Regular las tarifas arancelarias.

23. Conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley.

24. Conferir condecoraciones a nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.

25. Autorizar a los peruanos para servir en ejército extranjero, y

26. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan. Se trata, también, de una norma abierta.

De la lectura y comparación de las atribuciones que, con arreglo a las diversas Constituciones, han tenido y tienen los Poderes Legislativo y Ejecutivo puede advertirse mucha semejanza.

Ambos Poderes debían cumplir la Constitución y las leyes y velar por la observancia de una y otras.

En la Constitución de 1979 asumió el Presidente de la República las atribuciones de regular las tarifas arancelarias y de autorizar a los peruanos para servir en ejército extranjero, que antes eran de competencia del Poder Legislativo.

La ratificación de los altos cargos de las Fuerzas Armadas y de los Vocales y Fiscales Supremos en la Carta del 33 se hacía por el Congreso y en la de 1979 por el Senado, volviéndose a la normatividad de la Constitución de 1860 y de otras.

La ratificación parlamentaria de los Embajadores y Ministros Plenipotenciarios fue suprimida en la Constitución de 1933 y restablecida en la de 1979, como competencia del Senado.

Lo más resaltante en la Constitución de 1979 es que permitió la delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, de acuerdo al moderno Derecho constitucional y con el objeto de agilizar la legislación del país.

Aunque no hubo, anteriormente, facultad expresa para semejante delegación, el Congreso, en 1967, aprobó la ley 17044, que permitió modernizar la legislación tributaria. Varios de los Códigos fueron, también, promulgados por el Poder Ejecutivo, en uso de facultades delegadas por el Parlamento. Estos antecedentes acreditan que la realidad forja la ley.

A ellos se agrega la situación creada, en 1936, cuando el Congreso concluyó sus funciones y por la Ley 8463, de 21 de noviembre de 1936, prorrogó el gobierno del general Benavides por tres años, autorizándole a dictar leyes presidenciales.

Hay numerosas disposiciones de la Constitución de 1823 que se repiten en las posteriores, literalmente o con algunos cambios adjetivos. Pero, la afinidad entre las normas de la Constitución de 1828 con las siguientes es mucho mayor. Y, a pesar de que, teóricamente, son de distintas vertientes las Constituciones de 1856, 1860 y 1867, no sólo hay repetición de los principios básicos, sino que, en algunos casos, se llega al extremo de que coinciden los números de los artículos correspondientes. La diferencia sustancial radica en que la Carta del 67 pretendió, sin éxito, el parlamento unicameral.

Respecto a las Constituciones de 1920, 1933 y 1979 hay que señalar que las tres, inicialmente, establecieron el período presidencial de cinco años; que consideraron el congreso bicameral, renovado, en la práctica, íntegramente, junto con el Presidente de la República; que declararon autónomo e independiente al Poder Judicial, lo que en la realidad, lamentablemente, no ocurrió; que mediante Juntas Departamentales, Concejos Departamentales (sustituidos por Corporaciones Departamentales) y Asambleas Regionales, trataron de desconcentrar la administración pública.

Las innovaciones dignas de resaltar de la Carta del 79 fueron las creaciones del Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal de Garantías Constitucionales.

Empero, la organización regional no fue definida eficientemente. Se estableció que sólo el cuarenta por ciento, a lo más, de los miembros de las Asambleas Regionales serían elegidos por voto directo, secreto, igual y obligatorio de los ciudadanos; y se integró las referidas Asambleas con los Alcaldes Provinciales de la región y con representantes de las actividades económicas y culturales de la región, hecho que les restó legitimidad popular.

Los antecedentes de las Regiones están en las Juntas Departamentales, creadas por la Constitución de 1828 (artículos 66 a 81), cuyos miembros debían ser elegidos en la misma forma que los diputados.

Las Juntas Departamentales fueron restablecidas por la Constitución de 1856 (artículos 104 a 113). Igualmente aparecen incorporadas en la Constitución de 1867 (artículos 106 a 114).

La Constitución de 1920 (artículo 140) estableció los Congresos Regionales del Norte, Centro y Sur de la República.

La Constitución de 1933 (artículos 189 a 202) creó los Concejos Departamentales, que debían tener origen electivo. Nunca funcionaron.

La reelección del Presidente de la República

Tema polémico en cualquier debate constitucional es el que se refiere a la reelección presidencial. Mientras algunos sostienen que nadie debe ejercer la Presidencia de la República por más de un período, otros argumentan que la experiencia es importante para el buen manejo de los asuntos del Estado y que quienes han hecho un segundo gobierno realizaron más fructífera gestión.

El Presidente Franklin D. Roosevelt fue tres veces Presidente de los Estados Unidos y, para que tal hecho no se repitiera, fue enmendada la Constitución de ese país, a fin de permitir una sola reelección.

En Argentina, Perón estableció la reelección presidencial inmediata. Menem siguió su ejemplo.

En Francia, no obstante que el período presidencial es de siete años, se permite una reelección.

En Venezuela, el régimen autoritario del Presidente Hugo Chávez ha establecido la reelección inmediata e indeterminada.

Ecuador tuvo cinco veces como Presidente a Velasco Ibarra. La Constitución de ese país suprimió la reelección inmediata. Actualmente, una Asamblea Constituyente dará solución al problema; pero parece que seguiría el ejemplo venezolano. Bolivia, con dificultades, también intenta seguir el mismo rumbo.

En México no hay reelección presidencial.

En el Perú sólo la Constitución de 1828 permitió la reelección inmediata. La Carta de 1920, con sucesivas reformas, también la permitió. Y, finalmente, la Constitución de 1993 sigue ese criterio.

Examinemos el texto de nuestras leyes fundamentales.

Constitución de 1823 :

“ Artículo 74. El ejercicio del Poder Ejecutivo nunca puede ser vitalicio, y mucho menos hereditario. Dura el oficio de Presidente de la República cuatro años; y no podrá recaer en el mismo individuo, sino pasados otros cuatro.”

Constitución de 1826 :

“ Artículo 77. El ejercicio del Poder Ejecutivo reside en un Presidente Vitalicio, un Vicepresidente, y cuatro Secretarios de Estado.”

Constitución de 1828 :

“ Artículo 84. El ejercicio del Poder Ejecutivo no puede ser vitalicio, y menos hereditario. La duración del cargo de Presidente de la República será la de cuatro años; pudiendo ser reelegido inmediatamente por una sola vez, y después con la intermisión del período señalado.”

Constitución de 1834 :

“ Artículo 77. La duración del cargo de Presidente de la República es la de cuatro años; y ningún ciudadano puede ser reelegido, sino después de un período igual.”

Constitución de 1839 :

“ Artículo 78. La duración del cargo de Presidente de la República es la de seis años, y ningún ciudadano puede ser reelegido, sino después de un período igual.”

Constitución de 1856 :

“ Artículo 80. El Presidente durará en su cargo cuatro años; y no podrá ser reelecto Presidente, ni elegido Vicepresidente, sino después de un período igual.”

Constitución de 1860 :

“ Artículo 85. El Presidente durará en su cargo cuatro años; y no podrá ser reelecto, ni elegido Vicepresidente, sino después de un período igual.”

Constitución de 1867 :

“ Artículo 76. El Presidente de la República durará en su cargo cinco años; y no podrá ser reelecto sino después de un período igual.

Constitución de 1920 :

“ Artículo 113. El Presidente durará en su cargo cinco años y no podrá ser reelecto sino después de un período igual de tiempo.” (texto original).

Constitución de 1933 :

“ Artículo 142. No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública.”

Constitución de 1979 :

“ Artículo 205. El mandato presidencial es de cinco años. Para la reelección debe haber transcurrido un período presidencial.”

Del texto de las disposiciones constitucionales transcritas resulta evidente que el Perú proscribió la reelección presidencial inmediata, salvo la Carta de 1828 que la permitió por una vez.

La Constitución de 1920 prohibió, también, la reelección presidencial inmediata; pero sucesivas reformas la permitieron, en beneficio de Leguía.

Para prevenir situaciones semejantes, la Constitución de 1933 no sólo prohibió la reelección presidencial inmediata, sino que sancionó con inhabilitación permanente al autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y a quienes la apoyaran directa o indirectamente.

Las Constituciones de 1828, 1834 y 1860 fijaron en cuatro años la duración de la Presidencia; la de 1839 en 6 años; y las de 1867, 1920, 1933 y 1979 en 5 años. La Carta del 33 fue reformada a efectos de ampliar el período presidencial a 6 años.

La Constitución de 1933 (artículo 155) dispuso que el Presidente de la República, al terminar su mandato, pasaba a formar parte del Senado por un período senatorial.

La Constitución de 1979 (artículo 166) declaró que tenían la calidad de Senadores vitalicios los ex Presidentes Constitucionales de la República.

Respecto de la Constitución de 1993, hay comentario aparte.

Los Vicepresidentes de la República

El artículo 76 de la Constitución de 1823 indicó que “Habrá un Vicepresidente en quien concurran las mismas calidades (que para ser Presidente). Administrará el Poder Ejecutivo por muerte, renuncia, destitución del Presidente, o cuando llegare el caso de mandar personalmente la fuerza armada”.

El Título VI de la Constitución de 1826 trató del Poder Ejecutivo. El Capítulo I se refirió al Presidente y el Capítulo II al Vicepresidente, comprendiendo 7 artículos. Según el artículo 85, “El Vicepresidente es nombrado por el Presidente de la República, y aprobado por el Cuerpo Legislativo, del modo que se ha dicho en el artículo 57” (a pluralidad de votos). Lo singular es que (artículo 88) “El Vicepresidente de la República es el Jefe del Ministerio.”

El artículo 83 de la Constitución de 1828 decidió que “Habrá también un Vicepresidente, que reemplace al Presidente en casos de imposibilidad física o moral, o cuando salga a campaña; y en defecto de uno y otro ejercerá el cargo provisionalmente el Presidente del Senado, quedando entre tanto suspenso de las funciones de Senador.”

La Constitución de 1834 no consideró el cargo de Vicepresidente. El artículo 81 determinó que “Cuando vacare la Presidencia de la República, por muerte, renuncia o perpetua imposibilidad física, se encargará provisionalmente del Poder Ejecutivo el Presidente del Consejo de Estado; quien en estos casos y en el de destitución legal convocará a los Colegios Electorales dentro de los diez días de su Gobierno, para la elección de Presidente.”

Semejante fue el criterio de los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución de 1839 . A falta del Presidente de la República, ejercía el cargo el Presidente del Consejo de Estado.

El Vicepresidente de la República, elegido al mismo tiempo y con las mismas calidades que el Presidente, suplía a éste temporalmente o hasta concluir su mandato, según los casos, de acuerdo a los artículos 84 y 85 de la Constitución de 1856 . A falta de Vicepresidente, ejercía el cargo de Presidente de la República el Presidente del Consejo de Ministros, hasta que se verificara la elección de Presidente y Vicepresidente (artículo 86).

El artículo 89 de la Constitución de 1860 declaró que “Habrá dos Vicepresidentes de la República, denominados primero y segundo, que serán elegidos al mismo tiempo, con las mimas calidades y para el mismo período que el Presidente.”

La Constitución de 1867 suprimió el cargo de Vicepresidente de la República. El artículo 83 indicó que, a falta de Presidente, asumía el cargo el Presidente del Consejo de Ministros, convocando a elección de Presidente.

La Constitución de 1920 tampoco consideró el cargo de Vicepresidente de la República. En caso de vacancia elegía el Congreso al reemplazante, gobernante interinamente el Consejo de Ministros, cuando el impedimento era temporal (artículo 117). Producida la revolución de Arequipa, Leguía fue reemplazado, sucesivamente, por varios Presidentes.

En el texto original de la Constitución de 1933 (artículos 146 y 147) se soslayó el cargo de Vicepresidente. Le correspondía al Congreso la elección del Presidente, para que concluyera el mandato respectivo. A la muerte de Sánchez Cerro, el 30 de abril de 1933, el Congreso eligió en su reemplazo a Benavides.

La ley 8237 creó los cargos de Vicepresidentes, denominados primero y segundo, elegidos al mismo tiempo, en igual forma, con las mismas calidades y para el mismo período que el Presidente.

El artículo 208 de la Constitución de 1979 señalaba “Por falta temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste el Segundo. Por impedimento de ambos, el Presidente del Senado, quien convoca de inmediato a elecciones.”

Las Constituciones de Argentina (artículo 77), Bolivia (artículo 86), Brasil (artículo 79), Colombia (artículo 202), Ecuador (artículo 80) y Uruguay (artículo 150) estatuyen un cargo de Vicepresidente de la República.

No se necesita dos Vicepresidentes, pus, a falta de Presidente y Vicepresidente, ejercería dicha función el Presidente del Senado.

Es menester dejar constancia que, en el período 1980-1985, el Presupuesto de la República no consideró suma alguna de dinero para los Vicepresidentes.

Los Ministros, la censura y la disolución del Congreso

Desde antaño, son nulos los actos del Presidente de la República que no tienen refrendación ministerial. Son tan importantes los actos que corresponden al Jefe del Estado que, necesariamente, debe su voluntad estar acompañada de la voluntad del Consejo de Ministros o del Ministro respectivo.

En la Constitución de 1823 (artículos 82 a 86) se estableció tres Ministerios: uno de Gobierno y Relaciones Exteriores, otro de Guerra y Marina y otro de Hacienda. A partir de estos Ministerios, el Protocolo establece el régimen de prelación de los Ministros en los actos oficiales. Como el Protocolo está a cargo de los funcionarios de Relaciones Exteriores, éste tiene prioridad sobre el de Gobierno, hoy Interior.

En la Constitución de 1826 (artículos 92 a 96) se trató de los Secretarios de Estado, que eran cuatro y que despachaban bajo las órdenes inmediatas del Vicepresidente.

Ningún Tribunal ni persona pública podía dar cumplimiento a las órdenes del Ejecutivo que no estén firmadas por el Vicepresidente y el Secretario del despacho del departamento correspondiente. Eran responsables, junto con el Vicepresidente, de las infracciones a las leyes y a la Constitución. Les competía formular sus presupuestos.

En la Constitución de 1828 (artículos 95 a 102) se indicó que los negocios del gobierno de la República se despacharán por los Ministros de estado, cuyo número designará la ley. Se mantuvo el principio de que los Ministros firmarán los decretos y órdenes del Presidente, sin cuyo requisito no serán obedecidos. Se reiteró la responsabilidad de los Ministros, en caso de que autoricen con sus firmas los actos del Presidente contrarios a la Constitución y las leyes.

En la Constitución de 1834 (artículos 87 a 95) se repitieron similares normas; pero se señaló que los Ministros presentarían una memoria del estado de su respectivo ramo, en la apertura de las sesiones del Congreso y se les facultó para concurrir a los debates de cualquiera de las Cámaras, retirándose antes de la votación.

En la Constitución de 1839 (artículos 89 a 95) se fijó en cuatro el número de Ministros. No hubo otras innovaciones importantes.

En la Constitución de 1856 (artículos 91 a 97) se mantuvieron las normas anteriores, pero se dejó a la ley fijar el número de Ministros. Los ministros reunidos formaban el Consejo de Ministros.

La Constitución de 1860 (artículos 97 a 104) adicionó a las facultades de los Ministros las de presentar proyectos de ley y de concurrir por propia determinación o a pedido del Congreso o de las Cámaras a los debates y a las interpelaciones. Se repitió que los Ministros reunidos formaban el Consejo de Ministros, cuya organización y funciones se detallarían por la ley.

En la Constitución de 1867 (artículos 89 a 96) se exigió, para ser Ministro, tener diez años de residencia en la República. No hubo otros cambios.

En la Constitución de 1920 (artículos 125 a 133) se requirió para ser Ministro las mismas calidades personales que para ser Diputado. Se indicaba que no podía haber Ministros interinos. En caso de necesidad el Presidente encargaba a un Ministro el despacho de otro, por el tiempo máximo que la ley establezca. Los Ministros, con acuerdo del Presidente, podían presentar proyectos de ley. Se permitía que los Senadores o Diputados fueran Ministros de Estado, quedando en suspenso las funciones legislativas. Un Ministro no podía continuar si había voto de falta de confianza de algunas de las Cámaras.

En la Constitución de 1933 (artículos 156 a 179) hubo varias modificaciones. Creó la figura del Presidente del Consejo de Ministros. El Presidente de la República nombraba y removía al Presidente del Consejo. Nombraba y removía a los demás Ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo. El Presidente del Consejo refrendaba su propio nombramiento y los nombramientos de los demás Ministros.

El Presidente de la República convocaba extraordinariamente y presidía el Consejo de Ministros, y tenía el derecho de presidirlo cuando ordinaria o extraordinariamente era convocado por el Presidente del Consejo.

El Consejo de Ministros tenía voto deliberativo y voto consultivo, en los casos que señalaba la ley.

El Presidente del Consejo al asumir sus funciones concurría a la Cámara de Diputados y al Senado, separadamente, en compañía de los demás Ministros, para exponer la política general del Poder Ejecutivo.

Había lugar a interpelación en el Congreso o en las Cámaras, cuando la pedía no menos de un quinto de los votos válidos de los Senadores y Diputados.

Los Ministros censurados debían dimitir.

En el período 1963-1968 la oposición en el Congreso fue mayoría; y no sólo interpeló a los Ministros en uso abusivo de sus atribuciones, sino que censuró a varios Ministros sin interpelación, entre ellos el suscrito, que fue Ministro de Gobierno y Policía (15 de setiembre de 1965 a 27 de octubre de 1966).

En la Constitución de 1979 (artículos 212 a 223) se mantuvieron las disposiciones básicas respecto del Consejo de Ministros. Se indicaba que eran atribuciones del Consejo de Ministros:

1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente somete a las Cámaras.

2. Aprobar los decretos legislativos que dicta el Presidente de la República.

3. Deliberar sobre todos los asuntos de interés público, y

4. Las demás que otorgan la Constitución y la ley.

Además, en cuanto a sus relaciones con el Poder Legislativo, disponía que el Presidente del Consejo de Ministros concurría a las Cámaras, reunidas en Congreso, en compañía de los demás Ministros, para exponer y debatir el programa general del Gobierno y las principales medidas políticas y legislativas que requería su gestión. La exposición no daba lugar a voto de censura.

El Consejo en pleno o cualquiera de los Ministros podía ser interpelado, cuando la Cámara de Diputados los llamaba para ese efecto. El pedido de interpelación requería la fi rma del quince por ciento del número legal de Diputados. La admisión el tercio.

Había voto de censura, por iniciativa parlamentaria, o de falta de confi anza, por iniciativa ministerial.

El Presidente de la República estaba facultado (artículo 227) para disolver la Cámara de Diputados si ésta censuraba o negaba confianza a tres Consejos de Ministros. El decreto de disolución expresaba la causa que la motivaba e incluía la convocatoria a elecciones en el plazo perentorio de treinta días. A falta de elecciones la Cámara disuelta se reunía de pleno derecho y cesaba el Consejo de Ministros.

El Presidente de la República (artículo 229) estaba prohibido de disolver la Cámara de Diputados durante el estado de sitio y en el último año de su mandato.

El Senado no podía ser disuelto en ningún tiempo (artículo 230).

El 5 de abril de 1992, el ingeniero Fujimori disolvió no sólo a la Cámara de Diputados (que únicamente había censurado al Ministro de Agricultura, en veinte meses) sino también al Senado de la República.

De todos los actos perpetrados por el Presidente de la República son y serán solidariamente responsables los Ministros que integraron el Gabinete en esa fecha.

Sin embargo, hasta la fecha el Poder Judicial no ha sentenciado a nadie por ese delito, que tiene pena privativa de libertad de hasta veinte años y, además, expatriación por diez años, conforme al artículo 364 del Código Penal.

En relación a las anteriores Constituciones, la Carta de 1979 fue la más lograda. Los Ministros de Estado podían, antes, enviar al Congreso proyectos de ley, personales, eventualmente contradictorios de los de otros Ministros y, acaso, sin que reflejen el criterio del Presidente de la República o contrarios a ese criterio. En la Constitución de 1979 los proyectos de ley debían ser aprobados por el Consejo de Ministros, antes de su remisión al Congreso. Por otra parte, la presentación del Consejo de Ministros Cámara por Cámara, separadamente, tal como disponía la Constitución de 1933, resultaba ministerialmente fatigosa y parlamentariamente absurda.

Empero, la figura del Presidente del Consejo de Ministros no estaba bien definida. Debía desempeñar, necesariamente, una Cartera. Formalmente, él proponía los Ministros al Presidente. En la práctica no fue así. La única función del Presidente del Consejo de Ministros era dar lectura en el Congreso a la exposición sobre la política general del Gobierno y proponer las medidas políticas y legislativas.

Los Ministros no podían ni pueden estar al margen de la fiscalización del Congreso. Es indispensable que cada uno de los actos de los Ministros esté sujeto al control parlamentario, especialmente si esos actos se refieren al manejo de los recursos económicos.

Opiniones hay en el sentido de que los Ministros deben estar sujetos, como a principios de la República, al juicio de residencia.

Sólo para prevenir excesos, represalias o venganzas, los altos funcionarios del Estado están y deben estar sujetos al antejuicio constitucional, en el cual la Cámara de Diputados formula acusación y el Senado decide si hay o no lugar a formación de proceso.

La decisión del Senado se expresaba mediante una resolución senatorial de cumplimiento imperativo. Como consecuencia de esa resolución senatorial debía el Poder Judicial abrir el pertinente proceso de investigación. Concluida ésta, el Poder Judicial en ejercicio de su autonomía resolvía la procedencia o no del juzgamiento y, en su caso, la sanción prevista para el delito por la ley penal.

Con la Constitución de 1993, la Comisión Permanente asume las atribuciones que, a este respecto, tuvo la Cámara de Diputados; y el Congreso, sin la Comisión Permanente, adopta la resolución que antes era competencia del Senado.

La Comisión Permanente tiene, además, las atribuciones que le señala el artículo 101º de la Constitución de 1993.

La observación de las leyes

El equilibrio en el ejercicio de las atribuciones que corresponden a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial requiere de normas que permitan el recíproco control. Es este, acaso, uno de los asuntos más discutidos y difíciles de resolver.

La ciencia del Derecho político ha creado, además, otro ente autónomo que fiscaliza los excesos en que puedan eventualmente incurrir los referidos Poderes: en el Perú el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales (hoy Tribunal Constitucional).

El Poder Legislativo tiene la atribución de dictar leyes. Las leyes, en lo formal o esencial, pueden violar disposiciones de la Constitución; o ser, simplemente, inconvenientes para la comunidad. En uno u otro caso, el Presidente de la República, tradicionalmente, ha tenido el derecho a observarlas. Empero, si la promulga y publica, hay ley.

Sólo hay ley cuando se produce la promulgación y la publicación de la norma aprobada por el Congreso. La promulgación es un acto que normalmente realiza el Presidente de la República, con el indispensable refrendo ministerial; pero, también, puede ser practicado por el Presidente del Congreso, cuando fenece el plazo de 15 días dentro del cual debió hacerlo el Presidente.

Sin mengua de esa atribución, la ley es inaplicable al caso concreto que se ventila en el Poder Judicial, si resulta incompatible con alguna norma de la Constitución.

El Tribunal de Garantías Constitucionales declaraba la inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, si contravenían la Constitución; y, como consecuencia, la disposición pertinente debía ser derogada o quedaba sin efecto. Resolvía, en casación, las resoluciones denegatorias de las acciones de hábeas corpus y de amparo, agotada la vía judicial.

El artículo 299 de la Constitución de 1979 señaló que estaban facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República.

2. La Corte Suprema de Justicia.

3. El Fiscal de la Nación.

4. Sesenta Diputados.

5. Veinte Senadores, y

6. Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

Ese órgano de defensa de la Constitución rompió el esquema tradicional de autonomía y competencia de los tres clásicos poderes del Estado; pero el ejercicio de sus atribuciones fue menguado por el copamiento partidario.

Además, la iniciativa en la formación de las leyes se amplía, progresivamente, en la evolución del Derecho Constitucional, peruano y comparado, como se aprecia del examen de nuestras Constituciones.

De acuerdo a los artículos 61, 62 y 63 de la Constitución de 1823 , sólo a los Representantes en Congreso correspondía la iniciativa de las leyes y su discusión, al término de la cual pasaban los proyectos al Poder Ejecutivo para que éste hiciera las observaciones oportunas, después de lo cual lo remitía al Senado, en el término de tres días. El Senado, según el artículo 64, deliberaba sobre ellos consultivamente y dentro del tercer día los debía devolver al Congreso, para que, discutiéndolos nuevamente, les diera o no fuerza de ley.

El Poder Ejecutivo, según dicha Constitución, intervenía, por ende, en el curso del debate parlamentario, expresando su opinión.

Luego de la aprobación y promulgación de la ley por el Congreso, no tenía sino que disponer que se ejecute, guarde y cumpla la ley.

El Senado tampoco tenía iniciativa para formular las leyes.

Conforme a los artículos 64, 65, 66, 67, 75 y 76 de la Constitución de 1826 la ley podía ser propuesta, indistintamente, en las Cámaras de Tribunos, de Senadores o de Censores y aprobada en la forma prescrita en esas disposiciones. El Presidente tenía el derecho de observar las leyes (artículo 70). Pero si las Cámaras insistían la ley debía ser cumplida (artículo 72).

Al Presidente de la República le correspondía la atribución de promulgar la ley (artículo 74).

El Poder Ejecutivo tuvo derecho a observar las leyes, de acuerdo a los artículos 57 y 58 de la Constitución de 1828 .

El Congreso tenía la atribución de promulgar la ley (artículo 64) y el Poder Ejecutivo debía mandar se la imprima, publique, circule y se le dé el debido cumplimiento (artículo 65).

En la Constitución de 1834 (artículo 56) correspondía al Poder Ejecutivo la facultad de formular observaciones a las leyes. El Congreso promulgaba sus leyes (artículo 64) y el Poder Ejecutivo las mandaba ejecutar, guardar y cumplir (artículo 65).

En la Constitución de 1839 (artículo 59) el Presidente de la República tenía atribución para hacer observaciones a las leyes. El Congreso las promulgaba (artículo 65) y el Poder Ejecutivo las hacía ejecutar, guardar y cumplir (artículo 66).

Se advierte una incongruencia en el artículo 67, que literalmente expresó: “Si el Ejecutivo no promulgare la ley después de seis días de comunicada por el Congreso, lo requerirá el Consejo de Estado para que la promulgue dentro de tercero día; y, no haciéndolo, el Presidente del Consejo la circulará a las autoridades de la República, quedando así promulgada, y dará cuenta al Congreso.” Confundía el acto de promulgación con el de publicación.

Los artículos 65, 66 y 72 de la Constitución de 1856 se referían, también, a la potestad de observar y, por primera vez, de promulgar las leyes que correspondía al Presidente de la República.

Los artículos 69, 70 y 77 de la Constitución de 1860 concedían al Presidente de la República facultad para observar las leyes y para promulgarlas. Empero, el artículo 72 no admitió observaciones respecto de las resoluciones o leyes referentes a:

1. Abrir y cerrar las sesiones del Congreso en el tiempo designado por la ley, y prorrogar las ordinarias hasta cincuenta días.

2. Designación del lugar de sus sesiones y determinar si ha de haber o no fuerza armada, en qué número y a qué distancia.

3. Proclamación del Presidente y de los Vicepresidentes de la República; y hacerla, cuando no resulten elegidos según ley.

Los artículos 61, 62 y 69 de la Constitución de 1867 atribuyeron al Presidente de la República la observación y promulgación de las resoluciones y leyes, con las reservas indicadas en el artículo 63, o sea:

1. Abrir y cerrar las sesiones del Congreso en el tiempo designado por la ley.

2. Designación del lugar de sus sesiones y si ha de haber o no fuerza armada, en qué número y a qué distancia.

3. Examinar de preferencia las infracciones de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

4. Sancionar el Presupuesto y aprobar o desaprobar la cuenta anual de gastos que presente el Poder Ejecutivo.

5. Prestar o negar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República.

Los artículos 104, 105 y 110 de la Constitución de 1920 reconocieron competencia al Presidente de la República para observar y promulgar las leyes.

Igualmente, no podían ser objeto de observaciones las resoluciones o leyes que dictara el Congreso, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los incisos 2, 3, 12, 13 y 14 del artículo 83, vale decir:

1. Abrir y cerrar sus sesiones en el tiempo fijado por la ley.

2. Designar el lugar de sus sesiones y determinar si ha de haber o no fuerza armada, en qué número y a qué distancia.

3. Proclamar la elección del Presidente de la República y hacerla en los casos consignados en el artículo 116 de esta Constitución (casos de muerte o dimisión del Presidente).

4. Admitir o no la renuncia a su cargo al Jefe del Poder Ejecutivo.

5. Resolver la incapacidad del Presidente en los casos a que se refiere el inciso 1 del artículo 115 (permanente incapacidad física o moral del Presidente declarada por el Congreso).

La Constitución de 1933 suprimió la atribución del Presidente de la República de observar las leyes, pues el artículo 128 fue terminante: “Dentro de los diez días siguientes a la recepción por el Presidente de la República de una ley aprobada por el Congreso, debe aquél promulgarla y mandarla cumplir.” Sin embargo, la sexta disposición transitoria mandó tener como segunda parte de ese precepto, mientras se constituyera el Senado Funcional, el siguiente texto: “Si el Ejecutivo tuviese observaciones que hacer, las presentará al Congreso en el término de diez días perentorios. Reconsiderada la ley en el Congreso con las observaciones del Ejecutivo, sino obstante ellas fuese aprobada nuevamente, quedará sancionada y se mandará promulgar y cumplir.”

En el período 1945-48, en que fue Presidente de la República el doctor José Luis Bustamante y Rivero, se suscitó una polémica acerca de los alcances de la citada disposición transitoria, al haber observado el Poder Ejecutivo algunas leyes expedidas por el Parlamento en el que tenía mayoría el Partido Aprista.

Algunos juristas sostuvieron que regía esa norma mientras no se constituyera el Senado Funcional; mientras otros afirmaron que el Presidente carecía ya de la facultad de observar las leyes, por cuanto existía un Senado elegido directamente por el pueblo. La polémica fue parte del enfrentamiento entre ambos Poderes que derivó en el golpe militar del 27 de octubre de 1948.

En lo que atañe a la Constitución de 1979 es indispensable algún comentario. El artículo 190 se refiere a “leyes” y a “resoluciones legislativas”, que no estaban claramente diferenciadas en las Cartas anteriores.

La iniciativa para la formación de las leyes correspondía a los Senadores y Diputados, al Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, a la Corte Suprema de Justicia, en materia judicial y al órgano de la Región en asuntos de su competencia.

El artículo 193 indicó:

“ El proyecto de ley, aprobado en la forma prevista por la Constitución, se envía al Presidente de la República para que lo promulgue dentro de quince días. En caso contrario, lo hace el Presidente del Congreso o el de la Comisión Permanente.

Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer, en todo o en parte, respecto del proyecto de ley aprobado en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado término de quince días.

Reconsiderado el proyecto de ley, el Presidente del Congreso lo promulga, siempre que voten a favor del mismo más de la mitad del número legal de miembros de cada Cámara.”

Del texto transcrito se infieren varios hechos jurídico-políticos:

1. Sólo los proyectos de ley se enviaban al Presidente de la República, para su promulgación.

2. El Presidente de la República debía promulgar u observar el proyecto de ley, dentro de quince días de su recepción.

3. Sino había promulgación ni observación, dentro del indicado plazo, le correspondía al Presidente del Congreso o al Presidente de la Comisión Permanente hacer la promulgación, no siendo necesario que ese acto se realizara en sesión de Congreso o de la Comisión Permanente.

4. El proyecto de ley observado, en todo o en parte, debía ser presentado (o enviado) por el Presidente al Congreso. No procedía, en consecuencia, la promulgación parcial de una ley, mientras se tramitaba las observaciones formuladas aparte del proyecto.

5. La reconsideración del proyecto implicaba un trámite semejante a la consideración del proyecto, o sea que debía ser aprobado, nuevamente, en cada Cámara, pero con el voto favorable de más de la mitad del número legal de Senadores y Diputados.

6. El Presidente del Congreso promulgaba el proyecto reconsiderado, aunque hubieren sido aceptadas las observaciones del Poder Ejecutivo.

En el lapso de casi doce años de vigencia de la Constitución de 1979 se produjeron numerosos casos de observaciones formuladas por el Presidente de la República a los proyectos de ley aprobados por el Congreso.

Por su singularidad, destaca el caso del proyecto de ley de creación de la provincia de Chepén, en 1983. El proyecto fue elaborado por el Instituto Nacional de Planificación y aprobado por el Consejo de Ministros, conforme al inciso 1 del artículo 218 de la Constitución. Incluyó al distrito de Guadalupe dentro de la nueva provincia. La población de Guadalupe expresó su deseo de continuar dentro de la provincia de Pacasmayo. Aprobado el proyecto por el Congreso, tal como fue enviado por el Ejecutivo, fue observado por éste. El Congreso aceptó la observación y el proyecto fue aprobado y promulgado por el Presidente del Congreso.

El trámite de los proyectos de ley observados por el Presidente de la República no fue parejo. Faltaba afinar el Reglamento de cada una de las Cámaras, a este respecto; y, sobre todo, era indispensable dictar un nuevo Reglamento del Congreso.

Tema que motivó, también, confrontación entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo fue el concerniente a si el proyecto de Ley del Presupuesto de la República podía ser objeto o no de observaciones por el Presidente de la República.

Hemos visto que Constituciones anteriores excluyeron, expresamente, de la facultad presidencial de observar las leyes a la ley de presupuesto de la República.

Una reforma constitucional pudo establecer que la aprobación del proyecto de ley de presupuesto debía hacerse a más tardar el 30 de noviembre y el plazo para observar leyes de diez días. Así se resolvía el problema.

En lo que se refiere a las resoluciones legislativas, éstas son de naturaleza especial. No requieren promulgación por el Presidente de la República, pues están excluidas de la fórmula del artículo 196.

En la Constitución de 1979 existían varias modalidades de resoluciones legislativas, por el fondo o por la forma.

El Congreso, en pleno, aprobaba los tratados o convenios internacionales.

El Congreso, en pleno, declaraba la vacancia de la Presidencia de la República, además del caso de muerte, en los casos previstos en el artículo 206.

El Congreso, en pleno, suspendía el ejercicio de la Presidencia de la República, en los casos señalados en el artículo 207.

El Congreso, mediante sus Cámaras, aprobaba las pensiones de gracia que proponía el Poder Ejecutivo.

El Senado, mediante resoluciones senatoriales: Ratificaba el nombramiento de Vocales de la Corte Suprema y de Fiscales ante la misma Corte.

Ratificaba el nombramiento de Embajadores en el exterior.

Ratificaba los ascensos en los altos cargos de la Fuerza Armada y Policía Nacional.

Ratificaba el nombramiento del Contralor General de la República.

Ratificaba el nombramiento del Superintendente de Banca y Seguros.

Ratificaba el nombramiento del Presidente del Banco Central de Reserva del Perú.

Elegía a tres miembros del directorio del referido Banco.

El Senado podía remover, por falta grave, al directorio del Banco Central de Reserva.

El Senado podía remover, por falta grave, al Contralor General de la República.

El Senado podía remover, por falta grave, al Superintendente de Banca y Seguros.

El Senado podía evaluar a los Magistrados de la Corte Suprema y del Ministerio Público, cuyo nombramiento le correspondía.

Las resoluciones legislativas eran promulgadas por el Presidente del Congreso o por el Presidente del Senado, según los casos.

Las resoluciones legislativas no eran susceptibles de observación por el Presidente de la República.

El artículo 87, segundo parágrafo, estableció que la publicidad era esencial para la existencia de toda norma del Estado.

No existían, por ende, leyes, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos leyes, decretos supremos y otras normas de carácter general susceptibles de ser mantenidas en secreto.

Los decretos legislativos, diseñados en el artículo 188 de la Constitución de 1979, permitían dar agilidad al Estado de Derecho. El Congreso no se despojaba de su facultad de dar leyes, sino que, temporal y concretamente, hacía la delegación en el Presidente de la República; pero la atribución legislativa estaba sujeta a las mismas formalidades que las propias leyes y podía, al igual que éstas, ser modificada o derogada.

Esto último no entendió (o aparentó no entender) el golpista del 5 de abril de 1992, que llegó incluso a la agresión verbal contra el Parlamento que enmendó algunos decretos legislativos y derogó parcialmente otros, tanto por los errores de contenido y forma, cuanto porque había exceso en el uso de las facultades delegadas.

De acuerdo al artículo 206 de la Constitución de 1993, el Presidente de la República no puede observar la ley de reforma de la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene atribución para examinar, si hay demanda de inconstitucionalidad, si la ley de reforma constitucional, por la forma o por el fondo, viola la Constitución.

El juramento de cumplir la Constitución

Desde que se fundó la República los altos dignatarios del Estado, al asumir sus funciones, debían prestar juramento. El Presidente y los Vicepresidentes de la República y los Senadores y Diputados lo hicieron siempre en el Congreso. Los magistrados del Poder Judicial en la sede jurisdiccional respectiva.

Creados otros órganos constitucionales, hubo innovaciones. El Fiscal de la Nación, por ejemplo, juró y jura el cargo -al igual que los Ministros de Estado- ante el Presidente de la República.

Durante los dos períodos del Presidente Belaunde, cada cual con diferente Constitución, el juramento de los Ministros de Estado se realizó con la misma fórmula (presuntamente elaborada en la Cancillería) referida a desempeñar fielmente las obligaciones del cargo.

El juramento del Presidente de la República fue en términos semejantes, en 1963, 1980, 1985 y 1990.

En lo concerniente al juramento de los Parlamentarios, éste se hacía de conformidad con la práctica y el Reglamento. El juramento se refería, también, a cumplir las funciones del cargo.

Propuse, por ello, una reforma en el Reglamento del Senado, que fue aprobada, a efectos de que el juramento (o la promesa) sea de cumplir la Constitución . Aunque la Constitución de 1993 no tiene norma sobre esta materia, los Congresistas y el Presidente y Vicepresidentes juraron cumplir la Constitución.

Los antecedentes sobre esta materia son los siguientes:

El artículo 52 de la Constitución de 1823 dispuso que “Todo Diputado antes de instalarse el Congreso, para ejercer su cargo, prestará juramento ante el Presidente del Senado en la forma siguiente:

-Juráis a Dios defender la Religión Católica, Apostólica, Romana, sin admitir el ejercicio de otra alguna en la República?

-Sí, Juro.

Juráis guardar y hacer guardar la Constitución Política de la República Peruana, sancionada por el Congreso Constituyente?

-Sí, Juro.

-Juráis haberos bien y fielmente en el cargo que la Nación os ha hecho, mirando en todo por el procomunal de la misma Nación?

-Sí, Juro.

Si así lo hiciéreis, Dios os premie, y sino, os lo demande.

Sin excepción, los funcionarios públicos debían prestar juramento. En efecto, el artículo 188 de dicha Constitución indicó que “Todo funcionario público, de cualquier fuero que sea, al tomar posesión de su cargo, ratificará el juramento de fidelidad a la Constitución, prometiendo bajo de él cumplir debidamente sus obligaciones respectivas.”

En cuanto a los altos dignatarios, el artículo 189 señaló que “El Presidente de la República jurará ante el Congreso, como asimismo el de la Suprema Corte de Justicia y el del Senado; los Obispos jurarán en presencia de sus respectivos Cabildos.”

El juramento o promesa de cumplir la Constitución no debe seguir siendo un simple ritual, habida cuenta el hecho de que la violación de esa Ley Fundamental es una constante en la vida republicana.

El Poder Judicial

La impartición de justicia es uno de los actos humanos más trascendentes. En las antiguas civilizaciones, al rey le correspondió esa excelsa función. Célebre fue la decisión del rey Salomón frente a la disputa de un niño por dos mujeres. La evolución del Derecho hizo indispensable la división de los poderes y, por consiguiente, la creación del judicial. Sin otear en la época virreinal, puede afirmarse que en la República hubo y hay reticencias respecto de la eficacia de la justicia y de la honestidad de quienes la disciernen. La independencia y la autonomía del Poder Judicial han sido preocupación constante del país.

La Constitución de 1823 dedicó su Capítulo VIII al Poder Judiciario. Los artículos 95, 96 y 97 indicaron que “Reside exclusivamente el ejercicio de este Poder en los Tribunales de Justicia y Juzgados subalternos en el orden que designen las leyes”; que “No se conocen otros jueces que los establecidos en la Constitución, ni otra forma de juicios que la ordinaria que determinaren las leyes”; y que “Los jueces son inamovibles y de por vida, si su conducta no da motivo para lo contrario conforme a ley.” El artículo 121 dejó en vigencia “todas las leyes anteriores a esta Constitución, que no se opongan al sistema de la independencia, y a los principios que aquí se establecen hasta la organización de los Códigos civil, criminal, militar y de comercio.” El Título VII de la Constitución de 1826 , con cinco Capítulos, trató del Poder Judicial. Los artículos 97, 98 y 99 señalaron que “Los Tribunales y Juzgados no hacen otras funciones que la de aplicar las leyes existentes”; que “Durarán los Magistrados y Jueces tanto cuanto duren sus buenos servicios”; y que “Los Magistrados y Jueces no pueden ser suspendidos de sus empleos, sino en los casos determinados por las leyes: cuya aplicación, en cuanto a los primeros, corresponde a la Cámara de Senadores y a las Cortes del distrito, en cuanto a los segundos, con previo conocimiento del Gobierno”.

El Título Sexto de la Constitución de 1828 se ocupó del Poder Judicial; y sus artículos 103 y 104 declararon que “El Poder Judicial es independiente y se ejercerá por los Tribunales y Jueces”; y que “Los Jueces son perpetuos, y no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal.”

El Título Sexto de la Constitución de 1834 se refirió al Poder Judicial, estableciendo, en sus artículos 107 y 108, que “El Poder Judicial es independiente y se ejerce por los Tribunales y Jueces”; y que “La duración de los Jueces es en razón de su buen comportamiento, y no podrán ser destituidos sino por juicio y sentencia legal.”

El Título XIV de la Constitución de 1839 , en cuanto al Poder Judicial, en sus artículos 111 y 112, precisó que “se ejerce por los Tribunales y Jueces”; y que “Podrán ser destituidos por juicio y sentencia legal.”

El Título XVII de la Constitución de 1856 , relativo al Poder Judicial, dispuso en sus artículos 124 y 125 que “La justicia será administrada por los Tribunales y Juzgados” y que “Son amovibles los miembros del Poder Judicial, y la ley fijará la duración de sus empleos.”

El Título XVII de la Constitución de 1860 , también destinado al Poder Judicial, indicó en su artículo 124 que “La justicia será administrada por los Tribunales y los Juzgados, en el modo y la forma que las leyes determinen”.

El Título XVII de la Constitución de 1867 , referido al Poder Judicial, determinó, en su artículo 121, que “La justicia será administrada por los Tribunales y Juzgados.”

El Título XVIII de la Constitución de 1920 , que se ocupó del Poder Judicial, entre otras normas, señaló en sus artículos 152 y 153, que “La carrera judicial será determinada por una ley que fije las condiciones de los ascensos. Los nombramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia serán ratificados por la Corte Suprema cada cinco años”; y que “La no ratificación de un magistrado por la Corte Suprema, no le priva de su derecho a los goces adquiridos conforme a ley.”

El Título XIII de la Constitución de 1933 , también referido al Poder Judicial, en su artículo 220, declaró que “El Poder de Administrar Justicia se ejerce por los tribunales y juzgados, con las garantías y según los procedimientos establecidos en la Constitución y en las leyes.”

El Capítulo IX del Título IV de la Constitución de 1979 regula el Poder Judicial y, en sus artículos 232 y 242, inciso 2, señala que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo. Se ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las especialidades y garantías que corresponden y de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen”; y que el Estado garantiza a los Magistrados “su permanencia en el servicio hasta la setenta años y la inamovilidad en sus cargos, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función.”

De las disposiciones constitucionales transcritas se infiere que, en principio, los cargos judiciales fueron siempre inamovibles, a condición de que los Magistrados observen la indispensable probidad y capacidad. De acuerdo a las primeras Cartas, era forzoso que mediante sentencia se destituyera a los Magistrados. Posteriormente, la ratificación debía ser hecha periódicamente por la Corte Suprema, respecto de los de primera y segunda instancias.

El nombramiento de los Magistrados Judiciales se hacía por el Poder Político. Por ejemplo, la Constitución de 1826 (artículo 83, inciso 25) enumeró que una de las atribuciones del Presidente de la República era la de “Proponer a la Cámara de Censores, en terna, individuos para el Tribunal Supremo de Justicia”. Esa norma concordaba con el artículo 60, inciso 1, relativo a las atribuciones de la Cámara de Censores.

Inversamente, la Constitución de 1828 (artículo 90, inciso 20) atribuyó al Presidente de la República nombrar “a propuesta en terna del Senado a los Vocales de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia, y a los demás jueces y empleados o dependientes de estos Tribunales, a propuesta en terna de las Cortes respectivas.”

El artículo 51, inciso 26, de la Constitución de 1834 atribuyó al Congreso el “Elegir conforme a la ley a los Vocales de la Corte Suprema de Justicia, de las listas que remitan los Colegios Electorales de provincia de los respectivos departamentos.”

El artículo 87, inciso 24, de la Constitución de 1839 estableció que era atribución del Presidente de la República “Nombrar los Magistrados de los Tribunales de Justicia y demás funcionarios del Poder Judicial, conforme a esta Constitución.”

El artículo 127 de la Constitución de 1856 prescribió que “Los Vocales de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso, a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo; los de las Cortes Superiores y los Jueces de Primera Instancia, lo serán por el Ejecutivo a propuesta en terna doble de las Juntas Departamentales.”

El artículo 126 de la Constitución de 1860 preceptuó que “Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso, a propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán nombrados por el Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores.”

El artículo 123 de la Constitución de 1867 dispuso que “Los Vocales de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso. Para este nombramiento la Corte Suprema remitirá al Congreso, en caso de vacante, una lista de todos los magistrados que tengan quince años de servicios y de todos los abogados que tengan veinte años de estudio abierto.

Los Vocales de la Corte Superior serán nombrados por el Congreso a propuesta en terna doble de la Corte Suprema: la una de magistrados con diez años de servicios y la otra de abogados con diez años de estudio abierto.

Los Jueces de Derecho serán nombrados por la Corte Suprema a propuesta de la respectiva Corte Superior. Los de Paz serán nombrados por la Corte Superior respectiva a propuesta en terna del Juez de Primera Instancia.

Los Representantes no pueden ser propuestos ni elegidos para ninguna Vocalía.”

Los artículos 147 y 148 de la Constitución de 1920 ordenaron que “Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema serán elegidos por el Congreso entre diez candidatos, propuestos por el Gobierno de acuerdo con la ley” y que “Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores, de conformidad con la ley.”

Los artículos 222, 223 y 224 de la Constitución de 1933 dispusieron que “Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por el Congreso entre diez candidatos propuestos por el Poder Ejecutivo”; que “Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta, en terna doble, de la Corte Suprema; y los Jueces de Primera Instancia y los Agentes Fiscales, a propuesta, en terna doble, de la respectiva Corte Superior”; y que “Los nombramientos de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes Fiscales, serán ratificados por la Corte Suprema en el tiempo y en la forma que determine la ley. La no ratificación no constituye pena, ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme a ley; pero sí impide el reingreso en el servicio judicial.”

El artículo 245 de la Constitución de 1979 indicó que “El Presidente de la República nombra a los Magistrados, a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El Senado ratifica los nombramientos de los Magistrados de la Corte Suprema.”

El Consejo Nacional de la Magistratura fue un ente autónomo, regido por una ley especial y con la integración señalada en el artículo 246 de dicha Carta. Además de la selección de los postulantes a Magistrados, se le dio la atribución de investigar, en forma permanente y obligatoria, bajo responsabilidad, la conducta funcional de los jueces.

Un asunto que debe ser resuelto, referido al Poder Judicial, es el concerniente a la responsabilidad civil y penal de los Magistrados de la Corte Suprema. En relación a los Magistrados de Primera y Segunda instancias, no existe mayor problema: ellos pueden ser demandados civilmente o denunciados penalmente, en la forma prescrita por la ley. En uno u otro caso el respectivo proceso termina en la Corte Suprema.

Empero, cuando se trata de la responsabilidad penal de los Vocales de la Corte Suprema (previa la declaración de que hay lugar a formación de causa) son otros Magistrados de la misma Corte Suprema los que tienen que juzgar a sus colegas. Y cuando se trata de la responsabilidad civil de los Vocales de la Corte Suprema, se agrava la situación, en razón de que, siendo numerosos los procesos, unos Vocales deciden los casos en que están involucrados otros, y viceversa.

Ya el artículo 100, inciso 4, de la Constitución de 1823 estableció que a la Corte Suprema le correspondía “Conocer de todas las causas criminales que se promovieren contra los individuos de su seno. Y si fuere necesario hacer efectiva la responsabilidad de toda ella, nombrará el Congreso un tribunal de nueve Jueces, sacados por suerte de un número doble que elegirá a pluralidad absoluta.”

El artículo 101, inciso 6, de la Constitución de 1834 atribuyó al Consejo de Estado “hacer efectiva la responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros y para los recursos de nulidad que se interpongan de las sentencias que pronuncie en última instancia nombrará en cada renovación suya un tribunal compuesto de siete Vocales y un Fiscal, elegidos a pluralidad absoluta entre sus miembros”.

Otras Constituciones obviaron el asunto.

El sistema de nombramientos judiciales ha sido y es deficiente en el Perú. Las remuneraciones poco atractivas de los cargos judiciales han excluido de integrar el Poder Judicial a muchos abogados con evidentes aptitudes, que prefieren el ejercicio profesional. Casos hay, ciertamente, de profesionales del Derecho que se han decidido por la magistratura, sacrificando expectativas de carácter económico.

La función judicial es ingrata. El Juez debe resolver conflictos de intereses, de diversa índole. Quien gana un pleito, nada agradece, pues estima que simplemente se ha hecho justicia. A la inversa, quien pierde un pleito, salvo excepciones, considera que se ha cometido injusticia con él. Pero, al margen de la naturaleza humana, proclive a semejantes criterios, la comunidad tiene la percepción de que hay malos Magistrados (Jueces y Fiscales) que han convertido la justicia en un concurso de postores. Cuando hay importantes intereses patrimoniales o está de por medio la libertad de las personas, la corrupción acecha.

En el curso de 1992 han sido separados centenares de Jueces y Fiscales, sin expresión de causa. Junto a Magistrados cuya falta de idoneidad era cierta, otros, probos y capaces, fueron cesados por razones meramente políticas. Mediante disposiciones legislativas y resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura o del Tribunal Constitucional las destituciones arbitrarias han sido reparadas.

La crisis del Poder Judicial es permanente en el Perú. El Estado no afronta con seriedad el problema. Son miles los procesos civiles y penales que son tramitados con excesiva morosidad. La falta de una legislación moderna y realista ha dado lugar a que los anaqueles de la Corte Suprema se llenaran de expedientes, en los cuales las cuestiones que se ventilaban, por su simplicidad o cuantía, debían concluir en las Cortes Superiores.

Códigos procesales anacrónicos permitieron el uso de recursos dilatorios. Los Jueces, muchas veces, optaron por declarar nulidades procesales intranscendentes, en vez de resolver la materia de fondo, propiciando así el retardo de la justicia.

La autonomía y la independencia del Poder Judicial estuvieron ausentes durante los períodos en que el Perú afrontó dictaduras.

Hace dos años el Poder Judicial planteó una demanda de conflicto competencial al Poder Ejecutivo, respecto de la elaboración de su presupuesto, para que el Tribunal Constitucional resolviera, como efectivamente ocurrió, materia tan importante para atender los bienes y servicios de aquel Poder.

El Poder Judicial debe sustentar su presupuesto directamente en el Congreso, como lo hacen o deben hacer el Poder Ejecutivo, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público y los otros órganos autónomos, sin perjuicio de las coordinaciones con el Ministerio de Economía a efectos de buscar el equilibrio presupuestal.

El Consejo Nacional de la Magistratura, ya con independencia, ha procedido en los últimos años a designar los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, atendiendo al mérito de los postulantes.

El Ministerio Público

El artículo 98 de la Constitución de 1823 estableció que la Corte Suprema estaba compuesta por dos Fiscales. El artículo 101 dispuso que las Cortes Superiores tuvieran los Fiscales que fueran necesarios.

El artículo 103 de la Constitución de 1826 integró la Corte Suprema con un Fiscal. No hubo otra norma.

El inciso 6 del artículo 94 de la Constitución de 1828 dispuso que el Fiscal haría de acusador de algún miembro de las Cámaras o Vocal de la Corte Suprema en los delitos de traición, atentados contra la seguridad pública y demás que merezcan pena corporal. El artículo 108 señaló que la Corte Suprema tenía al menos un Fiscal. El Tribunal de Siete Jueces contaba, también, con un Fiscal, de acuerdo al artículo 112.

Al Tribunal de Siete Jueces, conforme al inciso 6 del artículo 101 de la Constitución de 1834 , le correspondía un Fiscal. Los artículos 110, 111 y 115 de la propia Carta integraban el Consejo Supremo de Guerra, la Corte Suprema y las Cortes Superiores con sendos Fiscales.

Los artículos 115 y 119 de la Constitución de 1839 establecieron Fiscales para la Corte Suprema y las Cortes Superiores.

Fue en la Constitución de 1856 que, por vez primera, se crea el cargo de Fiscal de la Nación. En efecto, los artículos 132 y 133 de esa Carta dispusieron: “Para vigilar sobre el cumplimiento de las leyes, habrá un Fiscal de la Nación en la capital de la República, Fiscales y gentes Fiscales en los lugares y con las atribuciones que la ley designe” y “El Fiscal de la Nación será nombrado en la misma forma que los Vocales de la Corte Suprema, los departamentales como los Vocales de las Superiores; y los Agentes Fiscales como los Jueces de Primera Instancia.”

El artículo 126 de la Constitución de 1860 señaló que los Fiscales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores serían nombrados en la misma forma que los Vocales respectivos y los Agentes Fiscales al igual que los Jueces de Primera Instancia.

El artículo 124 de la Constitución de 1867 repitió el texto antes referido.

De acuerdo a los artículos 147 y 148 de la Constitución de 1920 los Fiscales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores eran nombrados en la misma forma que los Vocales respectivos.

Los artículos 222, 223 y 224 de la Constitución de 1933 equipararon el nombramiento de los Fiscales Supremos y Superiores y Agentes Fiscales a los Vocales respectivos y a los Jueces de Primera Instancia.

La Constitución de 1979 reguló lo concerniente al Ministerio Público, en forma separada del Poder Judicial. El artículo 250 indicaba que es autónomo y jerárquicamente organizado. Fijaba sus atribuciones. El artículo 251 enumeraba cuáles son los órganos del Ministerio Público.

Se colige del examen constitucional que antecede que, aunque dentro del Título del Poder Judicial, la Constitución de 1856 le dio cierta autonomía y, sobre todo, la denominación de Fiscal de la Nación al funcionario encargado de “ vigilar sobre el cumplimiento de las leyes ”.

El Reglamento de los Tribunales, de 1852, la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1912, la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1962, y la Ley Orgánica del Ministerio Público (decreto legislativo 52), además de las leyes procesales, civiles y penales, y de la legislación electoral, han determinado, con más precisión, las atribuciones de los magistrados del Ministerio Público.

El 9 de octubre de 1895 se dictó una resolución suprema que nombró una comisión compuesta por los doctores Alberto N. Elmore, Miguel Antonio de la Lama y Manuel Aurelio Fuentes, para que forme una compilación metódica de todas las disposiciones legales relativas a las atribuciones, responsabilidades y prerrogativas del Ministerio Público, “teniendo en consideración: que las atribuciones del Ministerio Fiscal, en los diversos grados que constituyen esta importante institución, no están determinadas, ni reunidas en una sola ley; que tales atribuciones se encuentran diseminadas en los Códigos Civiles y Penales y en leyes especiales, circunstancia que puede explicar, tal vez, las omisiones en que suelen incurrir algunos representantes del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones...”

La ley de 21 de marzo de 1873 dispuso que “El Supremo Tribunal de Responsabilidad Judicial se compondrá de nueve Vocales y un Fiscal elegidos por el Congreso.”

Diversas leyes, dictadas en el lapso 1992-99, intervinieron el Ministerio Público, con una Comisión Ejecutiva, en la que tenía un poder omnipotente la obsecuente Fiscal Suprema Blanca Nélida Colán, vinculada directamente al asesor presidencial Vladimiro Montesinos. El sometimiento del Ministerio Público sólo concluyó con el retorno de la democracia al Perú, hacia fines del año 2000.

La investigación del delito corresponderá al Ministerio Público, con el apoyo de la policía. Para cumplir con esa atribución constitucional, una comisión especial, que me honré en presidir, elaboró el proyecto de Código Procesal Penal, promulgado mediante Decreto Legislativo 638, de 2 de agosto de 1991; pero que, por intereses creados más que por razones técnicas, no entró en vigencia sino parcialmente. Una nueva comisión actualizó ese Código y el Decreto Legislativo 957, de 22 de julio de 2004, lo ha puesto también en vigencia escalonada. De manera que en le Perú tres leyes procesales penales rigen simultánea y fragmentadamente.

Los derechos humanos

Del artículo 4 de la Constitución Política de 1823 se infi ere que ella tenía el carácter de un pacto social destinado a conservar y proteger los derechos legítimos de todos los individuos que componen la Nación. Empero, ese “pacto social” excluía el ejercicio de cualquier otra religión que no sea la Católica, Apostólica y Romana (artículo 8) y obligaba a cualquier habitante de la República a “respetarla inviolablemente” (artículo 9).

La referida Constitución declaraba que nadie nacía esclavo en el Perú y que quedaba abolido el tráfico de negros (artículo 11).

Perdía la nacionalidad el peruano que hiciere ese tráfico y prohibía nacionalizarse al extranjero que la practicara (artículo 12).

Declaraba delincuente al que violara la Constitución (artículo 15).

Obligaba a todos a tributar (artículo 16).

Establecía la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (artículo 23).

Declaraba que todos los ciudadanos participaban, mediante el sufragio, en la elección de los Poderes Legislativo y Ejecutivo (artículo 30) y en las Juntas Departamentales (artículo 132).

Daba acceso a la función pública a todos los ciudadanos (artículo 22).

Daba, también, acceso a la justicia (artículo 110). Prohibía la confiscación de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental (artículo 115).

Nadie podía ser detenido más de 24 horas, sin ser puesto a disposición de la autoridad judicial competente (artículos 117 y 127).

El domicilio era inviolable (artículo 118).

Había acceso a la instrucción pública (artículo 183). Reconocía el derecho de petición (artículo 187 y 194).

Reiterativamente, el artículo 193 declaraba inviolables:

1. La libertad civil.

2. La seguridad personal y la del domicilio.

3. La propiedad.

4. El secreto de las cartas.

5. El derecho individual de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno.

6. La buena opinión, o fama del individuo, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes.

7. La libertad de imprenta en conformidad con la ley que la arregle.

8. La libertad de la agricultura, industria, comercio y minería, conforme a las leyes.

9. La igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue.

Estos mismos derechos fundamentales del ciudadano (no de la persona) fueron reconocidos en las Constituciones posteriores, que incluyen, además, los principios de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda o impedido de hacer lo que ella no prohíbe; de que ninguna ley puede tener efecto retroactivo; de que todo peruano puede permanecer o salir del territorio de la República; de que se garantiza la instrucción primaria gratuita; etc.

Cada una de las Cartas ordena, de manera peculiar, las garantías constitucionales.

La Constitución de 1839 diferenciaba las garantías constitucionales de las garantías individuales. Entre las primeras (artículos 151, 152 y 153) se determinó que “La Nación no reconoce pacto o estipulación alguna celebrada con las potencias extranjeras que no sea aprobada por el Poder Legislativo”; que “No hay otros medios de obtener el Supremo Poder Ejecutivo que los designados en esta Constitución”; y que “Son nulos todos los actos del que usurpe el Poder Supremo, aunque sean conforme a las leyes.”

La Constitución de 1856 estableció las garantías constitucionales (artículos 5 al 14) y las garantías individuales (artículos 15 al 31), entre éstas el derecho de asociación y la igual protección de las leyes: podrán establecerse leyes especiales porque lo requiera la naturaleza de los objetos pero no por solo la diferencia de las personas.

La Constitución de 1860 hizo la distinción entre garantías nacionales (artículos 5 al 13) y garantías individuales (artículos 14 al 32).

Asimismo, la Constitución de 1867 enumeró las garantías nacionales (artículos 4 al 12) y las garantías individuales (artículos 13 al 37).

La Constitución de 1920 clasificó las garantías nacionales (artículos 6 al 21), las garantías individuales (artículos 22 al 36) y las garantías sociales (artículos 37 al 58).

Entre las garantías sociales estableció:

La libertad de asociarse y de contratar.

La inviolabilidad de la propiedad, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada.

La igualdad de los extranjeros y de los peruanos, en cuanto a propiedad, no pudiendo aquéllos adquirir ni poseer propiedad ninguna dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

La posibilidad de establecer, por razones de interés nacional, restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad.

La imprescriptibilidad de los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades indígenas.

La pertenencia al Estado de la propiedad minera. La propiedad intelectual.

El derecho del Estado a tomar a su cargo o nacionalizar transportes u otros servicios públicos.

La libertad de comercio e industria.

La libertad de trabajo.

La legislación sobre organización y seguridad del trabajo industrial, las condiciones máximas de trabajo, los salarios mínimos y la indemnización por accidentes de trabajo.

El arbitraje obligatorio en los conflictos laborales.

La organización de los tribunales de conciliación y arbitraje para solucionar los conflictos entre el capital y el trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos.

La prohibición de los monopolios y acaparamientos industriales y comerciales.

La determinación legal del interés máximo por los préstamos en dinero.

La prohibición de los juegos de envite.

La obligatoriedad de la enseñanza primaria y la garantía de su gratuidad.

El profesorado como carrera pública.

El fomento de los servicios sanitarios y de asistencia pública.

El fomento de las instituciones de previsión y de solidaridad social.

El dictado de leyes o medidas para abaratar los artículos de consumo para la subsistencia.

La protección a la raza indígena y el reconocimiento legal de las comunidades indígenas.

La Constitución de 1933 incluyó en el título de “Garantías Constitucionales” a las Garantías Nacionales y Sociales (artículos 7 a 54) y a las Garantías Individuales (artículos 55 a 70). Repitió el texto de la mayor parte de las garantías referidas en la Constitución de 1920, pero agregó otras. Incluso, no siendo garantía, estableció dos supuestos en que se perdía la nacionalidad peruana.

Dispuso que las tarifas de pasajes y fletes se fijaran y cobraran sólo en moneda nacional, sin ninguna excepción.

Declaró que el Estado percibirá parte de las utilidades de las empresas mineras.

Prohibió toda estipulación en el contrato de trabajo que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales.

Declaró que la libertad de conciencia y de creencia es inviolable y que nadie será perseguido por razón de sus ideas.

El artículo 70 precisó los casos en que podía decretarse la suspensión de las garantías constitucionales.

(Las leyes 8505 y 11049, entre otras, hicieron írritas estas garantías constitucionales).

La Constitución de 1979 usó mejor técnica para garantizar los derechos fundamentales que corresponden a la persona, sobre la base de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica.

Previa la declaración respecto a que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado y que todos tienen la obligación de respetarla y protegerla (artículo 1), enumeró los derechos que correspondían a la persona ( artículo 2). Esa enumeración no era taxativa (artículo 4).

Mientras que todas las anteriores Constituciones se refi rieron a las garantías del ciudadano, la Carta de 1979 trató de los derechos de la persona humana. La diferencia no sólo era gramatical, sino también esencial, pues el concepto de “persona” incluía a los menores de 18 años y a los extranjeros.

Otras disposiciones de la Constitución de 1979 (artículos 5 al 11) sobre la familia (artículos 12 al 20), la seguridad social (21 al 41), la educación, ciencia y cultura (42 al 57), el trabajo (64 al 71), los derechos y deberes políticos, (72 al 78), ampliaron la cobertura de garantías básicas.

Adicionalmente, la Constitución de 1979 dedicó el Título V a las Garantías Constitucionales (artículos 295 a 305).

Reconoció el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo.

Indicó que había acción popular ante el Poder Judicial, por infracción de la Constitución o de la ley, contra los reglamentos o normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de derecho público.

El Tribunal de Garantías Constitucionales, en el Perú, tenía su sede en la ciudad de Arequipa. La verdad es que, en más de diez años, sus miembros se reunían en Lima; y sólo ocasionalmente en Arequipa, para tratar algunos asuntos de resonancia pública. La carga procesal provenía -entonces como actualmente- de los distritos judiciales de Lima, Callao, Cono Norte de Lima y Huaura.

La mayor labor del TGC fue referida a resolver las acciones de amparo y hábeas corpus.

Las cuestiones relacionadas con la inconstitucionalidad de las leyes fueron desestimadas al no haber alcanzado el número de votos (dos tercios) del número legal de sus miembros.

El Derecho constitucional comparado acredita que la tendencia mundial es a crear órganos especiales encargados del control de la constitucionalidad de las leyes y garantizar la vigencia plena de los derechos humanos. Así, puede afirmarse que todos los países de Europa y muchos del África cuentan con tribunales, cortes, consejos o salas constitucionales.

En América, ocurre algo semejante. En Chile, el artículo 81 de su Constitución establece un Tribunal Constitucional, integrado por siete miembros, para la guarda de esa Carta. En Colombia, el artículo 239 crea la Corte Constitucional, con número impar de miembros, fi jado por la ley. En Uruguay, le corresponde a la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de una ley, por razón de forma o de fondo, según los artículos 256 y 257 de su Constitución. El Supremo Tribunal Federal de Brasil tiene semejante atribución, de acuerdo a los artículos 101 y 102 de su Constitución.

La pena de muerte

La pena de muerte ha sido, desde los albores de la civilización, objeto de opiniones contradictorias. Hubo y hay partidarios de la pena capital y adversarios o abolicionistas.

Hay miles de libros escritos en favor o en contra de la pena de muerte. Existen legislaciones que mantienen la pena de muerte para los delitos más execrables.

La pena capital es irreparable. Si, después de aplicada, se acredita la inocencia del sentenciado, no es posible la reparación. En épocas remotas era ejecutada discrecionalmente, incluso por motivos religiosos.

En muchos pueblos se aplicó a los delitos contra las divinidades y a los de naturaleza política. Las leyes de Dracón y de Licurgo fueron severas. La pena de muerte se ejecutaba con la horca, el hacha, el veneno o el despeñamiento.

La ley de las XII Tablas, en la antigua Roma, estableció la pena de muerte, entre otros delitos, para los perpetrados en agravio del pater familia y demás homicidios calificados y para los autores de profanación de templos. Los magistrados prevaricadores eran arrojados desde la roca Tarpeya. Otras formas de ejecutar la pena de muerte era el estrangulamiento, la decapitación y el ahogamiento.

La mujer adúltera era condenada al apedreamiento.

Jesucristo fue crucificado.

Túpac Amaru sufrió descuartizamiento.

Juana de Arco fue quemada viva.

La Inquisición fue protagonista de la intolerancia religiosa y causó la muerte de multitud de inocentes.

La guillotina funcionó incansable durante el siglo XVIII.

En la evolución histórico-legislativa se puede advertir la tendencia ecuménica a humanizar la pena a efectos de rehabilitar al delincuente. Todos los países de Europa, con alguna excepción, proscriben la pena de muerte. En los Estados Unidos de América la pena de muerte se mantiene en varios Estados.

En el Perú dos Cartas Políticas abolieron la pena de muerte. El artículo 16 de la Constitución de 1856 declaró: “La vida humana es inviolable; la ley no podrá imponer la pena de muerte.” Igualmente, el artículo 15 de la Constitución de 1867 estableció: “La vida humana es inviolable: la ley no podrá imponer la pena de muerte.” El contenido de ambos preceptos es, pues, idéntico. La única variante es la puntuación.

La Constitución de 1834 no contuvo norma alguna respecto de la pena de muerte. El artículo 154 dispuso: “En ningún caso puede imponerse la pena de confiscación de bienes, ni otra alguna que sea cruel. No se puede usar la prueba de tormento ni imponer pena de infamia trascendental.”

Asimismo, la Constitución de 1839 tampoco reguló la pena de muerte. El artículo 133 preceptuó: “Queda abolida la pena de confiscación de bienes, y ninguna pena afectará a otro que al culpado.”

Si se toma en consideración el hecho de que, entre las atribuciones del Presidente de la República (artículo 87, inciso 40) estuvo la concerniente a “Conmutar la pena capital de un criminal, previo informe del Tribunal o del Juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos; no siendo los casos exceptuados por la ley”, hay que inferir que la pena de muerte no estaba excluida.

Todas las demás Cartas Políticas admitieron, aunque fuera con algunas restricciones, la pena de muerte.

Así tenemos:

Constitución de 1823 :

“ Artículo 115. Queda abolida toda confiscación de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental. El Código Criminal limitará, en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital a los casos que exclusivamente la merezcan.”

Constitución de 1826 :

“ Artículo 122. Queda abolida toda confiscación de bienes y toda penal cruel y de infamia trascendental. El Código Criminal limitará en cuanto sea posible la aplicación de la pena capital.”

Constitución de 1828 :

“ Artículo 129. Quedan abolidos:

5. La pena capital se limitará al Código Penal (que forme el Congreso) a los casos que exclusivamente la merezcan.”

Constitución de 1860 :

“ Artículo 16. La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado.”

Constitución de 1920 :

“ Artículo 21. La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traición a la Patria, en los casos que determine la ley.”

Constitución de 1933 :

“ Artículo 54. La pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la Patria y homicidio calificado, y por todos aquéllos que señale la ley.”

Constitución de 1979 :

“ Artículo 235. No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria, en caso de guerra exterior.”

Adicionalmente, la Constitución de 1979, en su Décimo Sexta Disposición General y Transitoria, ratifica, en todas sus cláusulas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; y ratifica, igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, incluyendo sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los países de Europa han abolido la pena de muerte; y los de América Latina están en esa misma ruta.

Por lo tanto, la pena de muerte en el Perú está limitada exclusivamente a los supuestos previstos en la Carta de 1993.

La responsabilidad de los funcionarios públicos

Históricamente, todos los funcionarios públicos son directa y personalmente responsables por los actos y por las omisiones que cometan en el ejercicio de sus cargos. No existe país en el mundo en que los funcionarios no estén sujetos a las responsabilidades previstas en cada Constitución y en sus leyes; excepto, naturalmente, las pocas naciones en que hay soberanos con poderes absolutos.

En la antigüedad, la situación fue distinta. Los soberanos no eran responsables, aunque perpetraran crímenes horrendos.

A partir de las Bases de la Constitución de la República Peruana, de 17 de diciembre de 1822 (artículo 15), se declaró que “Los que ejercen el Poder Ejecutivo y los Ministros de Estado son responsables in solidum por las resoluciones tomadas en común, y cada Ministro en particular por los actos peculiares a su departamento.”

El artículo 78 de la Constitución de 1823 expresó que “El Presidente es responsable de los actos de su administración.” El artículo 84 de la misma Carta indicó que “Son responsables in solidum los Ministros por las resoluciones tomadas en común, y cada uno en particular por los actos peculiares a su departamento.”

Por excepción, el artículo 80 de la Constitución de 1826 , formulada para que Bolívar fuera Presidente vitalicio, dispuso que “El Presidente de la República es el Jefe de la administración del Estado, sin responsabilidad por los actos de dicha administración.” Pero los artículos 88, 89 y 94 señalaron, respectivamente, que “El Vicepresidente de la República es el Jefe del Ministerio”, que “Será responsable con el Secretario del despacho del departamento respectivo de la administración del Estado” y que “Los Secretarios del despacho serán responsables con el Vicepresidente, de todas las órdenes que autoricen contra la Constitución, las leyes y los tratados políticos.”

Hay duplicidad de disposiciones, por falta de técnica; pero fue inequívoca la voluntad del constituyente de que existiera responsabilidad solidaria entre el Vicepresidente, que era Jefe del Gabinete, y el Secretario competente.

Los artículos 88 y 100 de la Constitución de 1828 prescribieron que “El Presidente es responsable de los actos de su administración” y que “Los Ministros son responsables de los actos del Presidente que autoricen con sus firmas, contra la Constitución y las leyes.”

Los artículos 78 y 94 de la Constitución de 1834 indicaron que “El Presidente es responsable de los actos de su administración” y que “Los Ministros son responsables de los actos del Presidente, que autoricen con sus firmas contra la Constitución y las leyes.”

Los artículos 79 y 95 de la Constitución de 1839 declararon que “El Presidente es responsable de los actos de su administración, y la responsabilidad se hará efectiva concluido su período” y que “Los Ministros son responsables de los actos del Presidente que autoricen con sus firmas contra la Constitución y las leyes, pudiendo hacerse efectiva esta responsabilidad durante su cargo.”

La peculiaridad de la norma del artículo 79 es que se difería la responsabilidad presidencial, hasta la conclusión de su mandato.

Los artículos 81 y 97 de la Constitución de 1856 expresaron que “Durante el período del Presidente de la República, sólo podrá hacerse efectiva su responsabilidad en los casos que vaque de hecho la Presidencia conforme a esta Constitución. En los demás casos se hará efectiva la responsabilidad de que hablan los artículos 11 y 12, concluido su período” y que “Los Ministros son responsables solidariamente por las resoluciones dictadas en Consejo, sino salvasen su voto; e individualmente, por los actos peculiares a su departamento.”

(Los casos de vacancia de hecho y de derecho fueron enumerados en el artículo 83).

Se advierte que se diferencia los casos en que los Ministros son responsables solidaria e individualmente.

Aunque no hay norma alguna, específica, sobre la responsabilidad del Presidente en la Constitución de 1860 , se estableció en el artículo 86 que “El Presidente de la República, al concluir su período, dará cuenta al Congreso de sus actos administrativos, para los efectos de la atribución 24, artículo 59 (que atribuye al Congreso la facultad de examinar, al fin de cada período constitucional, los actos administrativos del Jefe del Poder Ejecutivo, y aprobarlos, si fuesen conformes a la Constitución y a las leyes; en el caso contrario, entablará la Cámara de Diputados ante el Senado la correspondiente acusación). Además, en el artículo 104 se declaró que “Los Ministros son responsables solidariamente por las resoluciones dictadas en Consejo, sino salvasen su voto; e individualmente por los actos peculiares a su departamento.”

Asimismo, el artículo 82 de la Constitución de 1867 dispuso que “No podrá ser acusado el Presidente de la República durante el período de su mando; excepto en los casos a que se refieren los incisos 2, 3 y 4 del artículo 79 (vacancia de hecho por incapacidad moral o física, atentar contra la forma de gobierno y por impedir la reunión del Congreso, suspender sus sesiones o disolverlo). En cuanto a los Ministros de Estado, el artículo 96 señaló que “Los Ministros son responsables solidariamente por las resoluciones dictadas en Consejo, sino salvasen su voto, e individualmente por los actos peculiares a su departamento.”

En la Constitución de 1920 ((Título XI relativo al Poder Ejecutivo) no hay norma alguna sobre responsabilidad del Presidente de la República; pero el artículo 96 (incluido en el Título X sobre las Cámaras Legislativas) disponía que “El Presidente de la República no podrá ser acusado durante su período excepto en los casos de traición, de haber atentado contra la forma de Gobierno, de haber disuelto el Congreso, impedido su reunión o suspendido sus funciones.” El artículo 132 expresó que “Los Ministros son responsables solidariamente por las resoluciones dictadas en Consejo sino salvasen sus votos e individualmente por los actos peculiares a su departamento.”

En la Constitución de 1933 , el artículo 150 determinó que “El Presidente de la República sólo puede ser acusado durante su período por traición a la patria; por haber impedido las elecciones presidenciales o parlamentarias; por haber disuelto el Congreso, o impedido o dificultado su reunión o su funcionamiento, o la reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones.”

No se incluyó en esta norma igual sanción por impedir las elecciones de los Concejos Departamentales (artículo 190), ni de los Concejos Municipales (artículo 204).

La Constitución de 1979, en su artículo 210, dispuso que “El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el artículo 227; y por impedir su reunión o funcionamiento o los del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal de Garantías Constitucionales.” Adicionalmente, el artículo 221 indicaba que “Los Ministros son responsables, individualmente, por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan. Todos los Ministros son solidariamente responsables por los actos delictuosos o infractorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.”

Los casos en que el Presidente de la República podía ser acusado, durante su mandato, están ampliados en el aludido numeral a los supuestos de impedir las elecciones regionales o locales y la reunión y funcionamiento del Tribunal de Garantías Constitucionales.

Es claro que, concluido su mandato, el Presidente de la República puede ser acusado por cualquier otro delito que haya cometido en el ejercicio del cargo.

En nuestro Derecho constitucional sustantivo, el procesamiento del Presidente de la República siempre estuvo sujeto a la previa declaración de que había lugar a formación de causa. Así lo establecieron el artículo 90, inciso 5, de la Constitución de 1823 (atribución del Senado Conservador); los artículos 22 y 32 de la Constitución de 1828; los artículos 22 y 32 de la Constitución de 1834; los artículos 35 y 42 de la Constitución de 1839; los artículos 61 y 62 de la Constitución de 1856; los artículos 64 y 66 de la Constitución de 1856; el artículo 59, inciso 30, de la Constitución de 1867; los artículos 95 y 97 de la Constitución de 1920; los artículos 121 y 122 de la Constitución de 1933; y los artículos 183 y 184 de la Constitución de 1979.

Aunque las diversas Cartas Políticas hacen alusión no sólo a “delito”,sinotambiéna“infraccióndelaConstitución”,resulta un imposible jurídico abrir proceso y aplicar pena cuando el Presidente de la República, los miembros del Congreso, los Ministros, los Vocales de la Corte Suprema y otros altos funcionarios violan la Constitución, en razón de que el hecho es atípico penalmente.

Como observó alguna vez Manuel Vicente Villarán, comentando la Constitución de 1860, no existía entonces norma legal alguna para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente, de los Senadores y Diputados, de los ministros y de otros altos funcionarios del Estado, por “infracciones a la Constitución”.

El vacío subsistió durante la vigencia de las Constituciones de 1920 y 1933 y ha continuado mientras rigió la Carta de 1979. En el propósito de que ese “nudo del poder” se desate, presenté un proyecto de ley, que igualmente ha quedado pendiente de aprobación en el Parlamento Nacional.

Ese proyecto (Nº 1012-90-S), de fecha 10 de abril de 1991, tuvo dos artículos, con el texto siguiente:

“ Artículo 1º.- Son infracciones a la Constitución Política del Perú:

1) Ejercer las funciones públicas designadas en la Constitución, sin juramento o promesa de cumplirla;

2) Desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno o más por función docente;

3) Dejar de hacer declaración jurada de bienes y rentas estando el funcionario público obligado legalmente a formularla;

4) Ejercer el derecho de petición los miembros de la Fuerza Armada y Policía Nacional;

5) Asumir función o empleo públicos designados por gobierno usurpador;

6) Atentar contra la unidad de la República;

7) La creación, modificación, supresión o exoneración de tributos, sin ley expresa;

8) La creación, modificación, supresión o exoneración de tributos o de contribuciones sin facultad legal, por los gobiernos regionales o locales;

9) La contratación con fondos públicos de obras o suministros, así como la adquisición o enajenación de bienes del Estado, sin licitación pública, o, cuando la ley lo autoriza, sin concurso público, salvo las excepciones legales respectivas.

Los agentes de tales infracciones serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, del Código Penal, por doble tiempo de la condena.

Artículo 2º.- Serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de quince años los que infrinjan, según los casos, los artículos 148, 149, 155, 173, 174, 182, 210, 219, 232, 233, 243, 247, 250, último párrafo, 251, 266, 286 y 288 de la Constitución.

Se les impondrá, además, inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, del Código Penal.”

¿Cuáles son los casos previstos en los referidos artículos constitucionales? Los siguientes:

- La emisión inorgánica de billetes y moneda, sin acuerdo del directorio del Banco Central de Reserva del Perú.

- Violar la autonomía del Banco Central de Reserva del Perú, no cumplir las funciones de regular la moneda y el crédito del sistema financiero, no defender la estabilidad monetaria, no administrar las reservas internacionales, no cumplir las demás obligaciones que señala al directorio la ley, no informar periódica y exactamente sobre el estado de las finanzas nacionales.

- Violar la autonomía de la Superintendencia de Banca y Seguros o no ejercer el control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y las demás que operan con fondos del público.

- Violar la incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública, excepto la de Ministro de Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias de carácter internacional, previa autorización, en este último caso, de la Cámara respectiva; o la incompatibilidad con la condición de gerente, apoderado, representante, abogado, accionista mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen contratos de obras o aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o servicios públicos; o cargos similares en empresas que, durante el mandato del Representante, obtengan concesiones del Estado.

- Violar la prohibición que los Senadores y Diputados tienen de intervenir como miembros del directorio, abogados, apoderados, gestores o representantes de bancos estatales y de empresas públicas o de economía mixta; de tramitar asuntos particulares de terceros ante los órganos del Poder Ejecutivo; y de celebrar por sí o por interpósita persona contratos con la administración pública, salvo las excepciones que establece la ley.

- Violar la obligación que tiene el Presidente de la República de poner a disposición del Congreso y de cada Cámara los efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que demanda el Presidente de la respectiva Cámara o de la Comisión Permanente; o disponer el ingreso de las Fuerzas Armadas al recinto del Congreso ni al de las Cámaras, sino con autorización del respectivo Presidente o del Presidente de la Comisión Permanente.

- Perpetrar el Presidente de la República, durante su período, los siguientes actos:

1. Traición a la Patria (por ejemplo, permitir o consentir el ingreso de tropa extranjera al territorio nacional, sin permiso del Congreso, o suscribir tratados que importan renuncia a la soberanía nacional sobre ese territorio, que incluye el espacio aéreo y el dominio marítimo).

2. Impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales, en las fechas previstas.

3. Disolver el Congreso, salvo el caso de la Cámara de Diputados cuando censura o niega confianza a tres Consejos de Ministros.

4. Impedir la reunión o funcionamiento del Congreso.

5. Impedir la reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones.

6. Impedir la reunión o funcionamiento del Tribunal de Garantías Constitucionales.

- Ejercer los Ministros otra función pública, salvo la legislativa; o ejercer actividad lucrativa o intervenir, directa o indirectamente, en la dirección o gestión de empresa ni asociación privada.

- Violar las garantías y procedimientos que la Constitución y las leyes establecen para la administración de justicia.

- Violar la autonomía y la independencia del Poder Judicial; la publicidad en los juicios penales; la motivación de las resoluciones judiciales; dejar de administrar justicia; aplicar analógicamente la ley penal; privar del derecho de defensa; condenar en ausencia; revivir procesos fenecidos; ejercer función jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prescrita por la Constitución, etc.

- Violar la incompatibilidad entre la función judicial con toda otra actividad pública o privada, excepto la docencia universitaria; o la prohibición que afecta a los Magistrados de participar en política, de sindicalizarse y de declararse en huelga.

- Violar el Consejo Nacional de la Magistratura los procedimientos para formular las propuestas de Magistrados Judiciales.

- Violar el Ministerio Público las atribuciones que le son inherentes y las incompatibilidades que le afectan.

- Violar las Asambleas Regionales la delegación de competencia que acuerda el Poder Legislativo, violar la legislación nacional, atentar contra el carácter unitario de la República o el interés nacional.

- Violar la autonomía del Jurado Nacional de Elecciones o los procedimientos electorales.

- Violar la incompatibilidad de miembro del Jurado Nacional de Elecciones con otra función pública.

- Violar la autonomía del Tribunal de Garantías Constitucionales.

Desde luego, las penas aplicables, en caso de que, además de las infracciones constitucionales, se perpetren actos delictuosos previstos en el Código Penal, serían las más graves, de acuerdo a lo que dispone el artículo 48 de dicho Código.

La aprobación de este proyecto, lamentablemente, no ocurrió. Quedó pendiente de dictamen. Requiere ser actualizado.

La ley, ciertamente, es indispensable. La experiencia lo demuestra. Habría sido aplicada a los autores del golpe del 5 de abril de 1992 y a todos los que le han prestado colaboración.

El más grande “nudo del poder” es ponerle cascabel al gato. En un país como el Perú, que sufre frecuentes interrupciones constitucionales, todas las cuales quedan impunes, es indispensable introducir las normas que sancionen efectivamente a los usurpadores de la función pública.

La Constitución de 1823 tuvo algunos preceptos encaminados a sofrenar el abuso del poder. El artículo 3 indicó que la soberanía reside esencialmente en la Nación y su ejercicio en los magistrados a quienes ella ha delegado sus poderes. El artículo 4 declaró que si la Nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los individuos que la componen ataca el pacto social: así como se extrae de este pacto cualquiera que viole alguna de sus leyes fundamentales. El artículo 29 señaló que ninguno de los tres Poderes podía ejercer las atribuciones de los otros. El artículo 179 preceptuó que todo militar no es más que un ciudadano armado en defensa de la República. Y así como esta circunstancia le recomienda de una manera particular para las recompensas de la Patria, el abuso de ella contra la libertad le hará execrable a los ojos de la Nación y de cada ciudadano.

Según el artículo 10 de la Constitución de 1826 , cada poder ejercía sus atribuciones sin excederse de sus límites; y, de acuerdo a su artículo 150, los poderes constitucionales no podían suspender la Constitución, ni los derechos que corresponden a los peruanos.

Con arreglo al artículo 22 de la Constitución de 1828 , la Cámara de Diputados tenía el deber de acusar ante el Senado al Presidente y Vicepresidente, a los miembros de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado y a los Vocales de la Corte Suprema de Justicia por delitos de traición, atentados contra la seguridad pública, concusión, infracciones de la Constitución; y en general por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones a que esté impuesta pena infamante. Al Senado, según el artículo 31, le correspondía conocer si había lugar a formación de causa en tales acusaciones, resolviendo con dos tercios de los votos.

Los artículos 23 y 32 de la Constitución de 1834 son semejantes a los artículos 22 y 31 de la Carta del 28. Además, el artículo 86 de la Constitución de 1834 declaró que el Presidente de la República no podía diferir las elecciones, ni disolver el Congreso.

Con ligeras variantes los artículos 33 y 42 de la Constitución de 1839 mantuvieron el criterio de los aludidos preceptos constitucionales.

Los artículos 61 y 62 de la Constitución de 1856 igualmente atribuyeron las funciones de acusación y de declaración de haber lugar a formación de causa a las Cámaras de Diputados y de Senadores.

Los artículos 64 y 66 de la Constitución de 1860 fueron de semejante contenido; pero es preciso destacar que el artículo 65 indicaba que el Presidente de la República no podía ser acusado durante su período, excepto en los casos de traición, de haber atentado contra la forma de gobierno, de haber disuelto el Congreso, impedido su reunión o suspendido sus funciones.

En la Constitución de 1867 , que tuvo precaria vigencia, el artículo 9 declaró que la Nación no es responsable de las obligaciones que contrajeran o de los pactos que celebraran los gobiernos de hecho, aun cuando imperaren en la Capital de la República, a no ser que esas obligaciones o actos fuesen aprobados por un Congreso Nacional. El artículo 82 señalaba cuáles eran las causales para la acusación al Presidente de la República.

Los artículos 96 y 97 de la Constitución de 1920 eran homólogos de los artículos 64 y 66 de la Carta de 1860.

En la Constitución de 1933 los artículos 121 y 122 reprodujeron los textos antes citados.

Finalmente, la Constitución de 1979 consagró, con texto ampliado, el mismo principio en sus artículos 183 y 184.

Además, en el artículo 210 enumeró las únicas causales por las cuales puede ser acusado el Presidente de la República, durante su mandato.

El Derecho constitucional peruano es, pues, invariable en determinar las atribuciones de la Cámara de Diputados y del Senado, en cuanto a acusar y declarar que ha lugar a formación de causa cuando el Presidente de la República disuelve el Congreso o impide su reunión o funcionamiento.

La Constitución de 1993, que crea el Congreso unicameral, indica que corresponde a la Comisión Permanente la atribución de acusar y al Congreso (sin los miembros de la Comisión Permanente) la de suspender o no al funcionario acusado e inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública, hasta por diez años, o destituirlo; y, si hay contenido penal, pasar el asunto al Fiscal de la Nación.

La referida disposición constitucional puede prestarse, naturalmente, para represalias políticas. La inhabilitación hasta por diez años para el ejercicio de la función pública, por razones meramente políticas, importaría la imposición de una pena, sin intervención del Poder Judicial y sin debido proceso.

La descentralización: las Municipalidades y las Regiones

Es característica de todo sistema democrático que el gobierno sea ejercido por una pluralidad de personas. La concentración del poder es dictadura.

Los pueblos del Perú han buscado, desde la Independencia, que haya descentralización administrativa y, con vehemencia, lucharon por tener gobiernos locales elegidos directamente por cada una de las comunidades. Como se ha observado a lo largo de esta Exposición de Motivos, sólo en 1963 se logró realizar las primeras elecciones municipales, o sea 142 años después de la formación de la República.

Hemos observado, asimismo, que nuestras Constituciones confirieron a los colegios electorales atribución para elegir las Juntas Departamentales y organismos similares, que no llegaron a funcionar debidamente.

En la tercera década de este siglo y de acuerdo a la Constitución de 1920, fueron elegidos (no auténticamente) tres Congresos Regionales, que dieron al país la impresión de que se avanzaba hacia la descentralización.

Los Concejos Departamentales a que se refería la Constitución de 1933 nunca llegaron a ser elegidos, ni funcionaron. La concentración del poder se siguió ejerciendo desde la Capital de la República.

Las Regiones, establecidas por la Constitución de 1979 y sujetas a regulación legal, fueron creadas apresuradamente, sin criterio técnico e inconsultamente. La Carta de 1993 por determinar que cada Departamento es una Región; y, en el caso del Callao, la Municipalidad Provincial y el Gobierno Regional tienen el mismo ámbito territorial, mientras que, en cuanto a Lima, la Municipalidad ejerce atribuciones sobre la Provincia cuya población es casi el tercio del total del país, en tanto que el Gobierno Regional abarca el resto del Departamento.

Una de las acciones derivadas de la dictadura impuesta al país por el golpe del 5 de abril de 1992, fue la suplantación de los Presidentes y Asambleas Regionales con súbditos del “gobierno de emergencia y reconstrucción nacional”. El centralismo se acentuó más aún. Al margen de tales hechos, es evidente que debe restituirse al pueblo el derecho de elegir sus gobiernos regionales y de cuidar que estos actúen eficientemente y con honestidad. Poco se hace, sin embargo, para organizar las Regiones.

Por su parte, los Concejos Municipales están en contacto inmediato con los pueblos. Son los gobiernos locales que resuelven directamente los asuntos que son de su competencia y que tienen relación con las necesidades de la vida cotidiana, como son la higiene pública, la zonificación y urbanismo, cooperación con la educación primaria, cultura, recreación y deportes, turismo y conservación de monumentos arqueológicos e históricos, el tránsito, las licencias para abrir establecimientos industriales, comerciales, profesionales, etc., la seguridad de los pobladores y otros menesteres semejantes.

Para cumplir esas finalidades las Municipalidades perciben tributos denominados comúnmente “arbitrios”, “gabelas”, “sisas”, “mojonazgos”. Además, el gobierno central les transfiere tributos de otra naturaleza, que suelen conocerse como “impuestos”, tales como los referidos a los terrenos sin construir, al valor de la propiedad predial y al valor automotriz, al peaje, entre otros posibles.

Los Cabildos Municipales tienen antigua data. Provienen de la época colonial, en que se conocían como “Ayuntamientos”. Fueron factores trascendentes para la emancipación de las Nacionales Latinoamericanas del dominio español. Específicamente, en el Perú, las Municipalidades fueron el foco de la rebeldía contra la Corona, como, también, ocurrió en la propia España contra la dominación francesa.

A los Ayuntamientos hacen referencia los Diputados Peruanos, Dionisio Inca Yupanqui, Vicente Morales, Blas Ostalaza y Ramón Felíu, en su propuesta a la Corte de Cádiz sobre igualdad de peninsulares y criollos.

En el Reglamento Provisional de 12 de febrero de 1821, dictado por San Martín en Huaura, no hay referencia alguna a las Municipalidades; pero en la Sección Sexta del Estatuto Provisorio que expide el 8 de octubre de ese año, el general San Martín dispone, literalmente:

“ Artículo 1.- Las Municipalidades subsistirán en la misma forma que hasta aquí, y serán presididas por el Presidente del departamento.

Artículo 2.- Las elecciones del cuerpo municipal desde el año venidero, se harán popularmente, conforme al reglamento que se dará por separado.

Artículo 3.- El tratamiento de la Municipalidad de la capital será de V. S. I., y el de todas las demás del Estado de V. S.”

Es pertinente señalar que, de acuerdo al Reglamento Provisional de 12 de febrero de 1821, el territorio que se hallaba bajo la protección del Ejército Libertador se dividía en 4 departamentos: Trujillo, Tarma, Huaylas y la Costa.

Las Bases de la Constitución Peruana de 17 de diciembre de 1822, dictada por la Junta Gubernativa, no hacen referencia a las Municipalidades.

La Constitución de 1823 se refirió al Poder Municipal (artículos138a147). Dispone que en todas las poblaciones, sea cual fuere su censo, habrá municipalidades compuestas del Alcalde o Alcaldes, Regidores, Síndico o Síndicos correspondientes; en la inteligencia que nunca habrá menos de dos Regidores, ni más de dieciséis; dos Alcaldes y dos Síndicos.

La elección de estos individuos se haría por colegios electorales de parroquia, renovándose la mitad cada año, según el reglamento respectivo. Se enumeraban las atribuciones y funciones del Municipio y las calidades requeridas para ser Alcalde, Regidor o Síndico.

La Constitución de 1826 trató de los Municipios (artículos 128 a 133) dentro del Título del Régimen Interior de la República. Indicaba que donde el vecindario en el pueblo o en su comarca no bajen de mil almas habrá un Alcalde, y donde el número de almas pase de mil, habrá por cada dos mil un Alcalde. Los Alcaldes se renuevan cada dos años.

La Constitución de 1828 regulaba las Municipalidades en el Título VII del Régimen Interior de la República (artículos 140 a 143). En toda población que por el censo debía tener colegio parroquial habría una junta de vecinos denominada Municipalidad.

Las Municipalidades tenían la dirección de los intereses locales; las disposiciones que tomaban sobre ellos estaban sujetas a la aprobación de las Juntas Departamentales y no podían ser contrarias a las leyes ni al interés general.

La Constitución de 1834 , igualmente en el Título VII sobre Régimen Interior de la República (artículo 137), dispuso que en las capitales de departamento y de provincia habría una junta de vecinos denominada Municipalidad. El número de municipales, las calidades de los elegibles, las reglas de su elección, sus atribuciones y el tiempo de su servicio serían determinadas por una ley que tuviese por base la población y respectivas circunstancias locales.

La Constitución de 1839 no tuvo norma relativa a las Municipalidades.

En cambio, la Constitución de 1856 en el Título VI, artículos 114 a 117, se refirió explícitamente a ellas. Habría Municipalidades organizadas conforme a ley -indicaba- en todos los lugares que ésta designase. Correspondía a las Municipalidades la administración, cuidado y fomento de los intereses locales y de los establecimientos respectivos que se hallasen dentro de su territorio; les correspondía igualmente la formación y conservación del registro cívico y del censo de las poblaciones con arreglo a ley. La elección se hacía conforme a ley.

La Constitución de 1860 en el Título XV (artículo 118) indicaba que habría municipalidades en los lugares que designase la ley, la cual determinaba sus funciones, responsabilidad, calidades de sus miembros y el modo de elegirlos.

La Constitución de 1867 , también en el Título XV (artículo 115), repitió el texto de la anterior.

La Constitución de 1920 en el Título XVI (artículos 141 y 142), además de reiterar lo expresado en las dos anteriores Cartas, agregó que los Concejos Provinciales eran autónomos en el manejo de los intereses que les estaban confiados. La creación de arbitrios sería aprobada por el Gobierno.

La Constitución de 1933 en el Capítulo II del Título X (artículos 203 a 206) se refi rió a los Concejos Municipales. Habría Concejos Municipales en las capitales de provincia y de distrito y en los pueblos que determinase el respectivo Concejo Departamental. (La organización municipal, en el texto constitucional, se extendía a los distritos y otros pueblos). Las mujeres con derecho a voto municipal podían ser elegidas para formar parte de los Concejos Municipales. Las comunidades indígenas debían tener un personero. Los Concejos Municipales gozaban de autonomía administrativa y económica.

La Constitución de 1979 en el Capítulo XII del Título IV regulaba lo concerniente a Descentralización, Gobiernos Locales y Regionales. Los artículos 252 a 258 trataban de las Municipalidades, que eran órganos del gobierno local. Tenían autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

La administración municipal se ejercía por los Concejos Municipales, Provinciales, Distritales y los que se establecieran conforme a ley.

Los Alcaldes y Regidores eran elegidos, en sufragio directo, por los vecinos de la respectiva jurisdicción. Los extranjeros con más de dos años de residencia continua podían elegir y ser elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas. El Alcalde presidía el Municipio. Se daba representación a las minorías.

Se estableció cuáles eran las competencias y las atribuciones de las Municipalidades y cuáles sus rentas. La Capital de la República tenía un régimen especial.

En cuanto a legislación, resulta útil mencionar que por ley de 3 de diciembre de 1862, siendo Presidente de la República don Miguel de San Román, se dictó diversas disposiciones relativas a la reunión en las plazas públicas de los Colegios Electorales de provincia para los efectos de elegir Alcaldes y Regidores, completando vacíos de la ley de 1853.

La ley de 24 de enero de 1879, dictada por el Presidente general Prado, dispuso la reunión de los Colegios Electorales el tercer domingo de noviembre para la elección de los Concejos Provinciales y Departamentales. Naturalmente, dicha ley no pudo aplicarse porque el 5 de abril de ese año fue declarada la guerra del Pacífico.

Sucesivamente, trataron de las elecciones municipales las leyes 1072, 1560 y 1561.

La ley 4447 aplazó las elecciones municipales en los departamentos de Loreto y San Martín; y, luego, las leyes 4817 y 5035 suspendieron en todo el país, indefinidamente, las elecciones municipales, que hasta entonces se habían celebrado mediante colegios electorales y sin la transparencia necesaria.

Las leyes 5644 y 7482 autorizaron el nombramiento de Municipalidades Provinciales y Distritales, a la Dirección de Gobierno y a las Prefecturas, respectivamente.

La ley 10233, dictada en 1945 dispuso la designación de Juntas Municipales Transitorias. Fue complementada por la ley 10283 en cuanto a cubrir las vacantes que se produjeran.

Las leyes 10733, 10751, 10768, 10823 y 10827 mantuvieron vigentes las Juntas Municipales Transitorias. Se dispuso, también, abrir un innecesario Registro Electoral Municipal.

Durante los gobiernos de Odría y de Prado la situación de las Municipalidades se mantuvo inalterable. Regían sus actividades de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades de 1892, notoriamente anticuada; y los Alcaldes y Concejales eran designados por el Poder Ejecutivo.

El proyecto de Ley de Elecciones Municipales, remitido al Congreso el 28 de julio de 1963 por el Poder Ejecutivo, fue íntegramente elaborado por el suscrito; y, con aprobación de ambas Cámaras, fue promulgado el 23 de setiembre de ese año. Se efectuaron, por lo tanto, las primeras elecciones de alcaldes y regidores el 15 de diciembre de 1963, con participación de hombres y mujeres.

La reforma de la Constitución

Ya se ha expresado que el Perú se distingue por ser uno de los países en el mundo que ha dictado numerosas Constituciones. No es la necesidad de modernizar, sino el capricho de los gobernantes, habitualmente dictadores, lo que ha motivado que se haya expedido tantas Cartas Políticas, que repiten literalmente disposiciones de las anteriores, con reformas que no están dirigidas al bienestar general sino a resolver situaciones personales.

En la teoría de la Ciencia Política se clasifican, básicamente, en dos tipos las Constituciones: flexibles y rígidas. Son Constituciones flexibles aquéllas que pueden ser modificadas en forma análoga a cualquier ley; y son rígidas las que requieren de trámite especial, más complejo que el referente a la ley.

En el Perú se adoptó, desde principios de la República, el sistema jurídico de las Constituciones rígidas.

El artículo 191 de la Constitución de 1823 dispuso que “queda sujeta a la ratificación o reforma de un Congreso General compuesto de los Diputados de todas las provincias actualmente libres, y de todas que fueren desocupadas por el enemigo, concluida que sea la guerra; y el artículo 192 exigió que para la ratificación o reforma “deberán contener los poderes de los Diputados cláusula especial que los autorice para ello.”

La Constitución de 1826 consideró en los artículos 138 a 141 la manera de reformar esa Carta. Dispuso que pasados cuatro años después de jurada la Constitución si se advirtiese que algunos de sus artículos merece reforma se hará la proposición por escrito, firmada al menos por ocho miembros de la Cámara de los Tribunos, y apoyada por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara. La proposición debía leerse por tres veces, con intervalo de seis días entre una y otra lectura, luego de lo cual se votaba su admisión o no a discusión. Posteriormente debía recabarse autorización a los respectivos Colegios Electorales. Finalmente, en las primeras sesiones de la siguiente Legislatura se discutía y resolvía la reforma.

Poco duró la Constitución de 1826 y, naturalmente, no hubo lugar a ninguna reforma de acuerdo al enredado procedimiento establecido.

El artículo 176 de la Constitución de 1828 declaró que se conservará “sin alteración ni reforma por cinco años, desde la fecha de su publicación.”

La propia Carta dispuso (artículo 177) que “En julio del año de mil ochocientos treintitrés se reunirá una Convención Nacional, autorizada para examinar y reformar en todo o en parte esta Constitución.” Además (artículo 178): “Si antes del período prefijado, circunstancias muy graves exigieran el examen y reforma de que habla (sic) el artículo anterior, el Congreso podrá anticipar el tiempo en que debe reunirse la Convención Nacional.”

En el supuesto referido, el artículo 179 señaló que “la proposición que podrá tener su origen en cualquiera de las dos Cámaras, deberá ser apoyada por la cuarta parte de sus miembros, y leída por tres veces con intervalo de seis días de una a otra lectura.” Después de la tercera lectura, se debía discutir (artículo 180) si había o no lugar a la convocatoria de la Convención Nacional, debiendo concurrir dos terceras partes de los votos de las dos Cámaras. Vale decir, la reforma sólo podía ser acordada por la Convención Nacional ex profeso convocada.

El Poder Ejecutivo podía observar la ley.

El 10 de junio de 1834 la Convención Nacional , efectivamente, dictó la Constitución de ese año, promulgada el mismo día por el Presidente Luis José de Orbegoso.

Los artículos 180 a 187 de la Constitución de 1834 determinaron cómo se reformaba dicha Carta. Podía ser propuesta en cualquiera de las dos Cámaras, firmada al menos por un tercio de sus miembros presentes; debía ser leída, también, por tres veces con intervalo de seis días entre una y otra lectura; se debía si había lugar o no a ser admitida a discusión: en caso afirmativo pasaba la proposición a una comisión de nueve miembros, para dictamen dentro de ocho días; se requería dos tercios de los votos en cada una de las Cámaras para su aprobación; posteriormente se reunían las dos Cámaras para hacer el correspondiente proyecto, el cual pasaba al Poder Ejecutivo, que debía oír previamente al Consejo de Estado. El proyecto requería la aprobación del Congreso renovado, con mayoría absoluta de votos.

Los artículos 186 a 193 de la Constitución de 1839 establecieron idéntico trámite para su reforma.

En cambio, el artículo 134 de la Carta Política de 1856 indicó que “para reformar uno o más artículos constitucionales, se necesita que el proyecto sea aprobado en tres Legislaturas distintas, previa discusión en cada una de ellas, como la de cualquier proyecto de ley.”

Asimismo, el artículo 131 de la Constitución de 1860 dispuso que “La reforma de uno o más artículos constitucionales se sancionará en Congreso ordinario, previos los mismos trámites a que debe sujetarse cualquier proyecto de ley, pero no tendrá efecto dicha reforma, sino fuere ratificada, de igual modo, por la siguiente Legislatura ordinaria.”

El artículo 131 de la Constitución de 1867 es idéntico al 134 de la de 1856.

El artículo 160 de la Constitución de 1920 expresó que “Las reformas de la Constitución se harán solamente en Congreso Ordinario, pero no tendrán efecto sino fuesen ratificadas en otra Legislatura Ordinaria, requiriéndose que la aprobación de la reforma cuente en las dos Legislaturas con los dos tercios de votos de los miembros de cada Cámara.”

El artículo 236 de la Carta Política de 1933 preceptuó que “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por las Cámaras en Legislatura Ordinaria y ser ratificada por ambas Cámaras en otra Legislatura Ordinaria. La aprobación y la ratificación requieren la mayoría de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras. La iniciativa corresponde a los Diputados y a los Senadores, y al Presidente de la República con aprobación del Consejo de Ministros”.

La Constitución de 1979 dispuso en su artículo 306 que:

“ Toda reforma constitucional debe ser aprobada en una primera Legislatura Ordinaria y ratificada en otra primera Legislatura Ordinaria consecutiva.

El proyecto correspondiente no es susceptible de observación por el Poder Legislativo.

La aprobación y la ratificación requieren la mayoría absoluta de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras.

La iniciativa corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los Senadores y Diputados; a la Corte Suprema, por acuerdo de Sala Plena, en materia judicial; y a cincuenta mil ciudadanos, con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.”

Puede afirmarse, resumiendo, que las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834 y 1839, sujetaron la reforma constitucional a trámites engorrosos, que incluían la convocatoria a una Convención Nacional; que las Constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933 señalaron el trámite de aprobación por el Congreso, en forma semejante a la aprobación de las leyes, pero con ratificación en una o en dos Legislaturas Ordinarias.

La iniciativa para la reforma constitucional, según esas Constituciones, era exclusiva de los Senadores y Diputados, excepto la de 1933, que la amplió al Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros.

La Constitución de 1979 dispuso que la reforma se apruebe en dos primeras y consecutivas Legislaturas Ordinarias; y que la iniciativa corresponda, también, a la Corte Suprema, en materia judicial; y, lo que es más novedoso, a cincuenta mil ciudadanos. Esta fue una forma de participación democrática directa, que no llegó a concretarse.

Los países de América Latina previenen diversas maneras para reformas constitucionales.

En Argentina la Constitución puede ser modificada, total o parcialmente. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de no menos de las dos terceras partes de sus miembros; pero se hace la reforma mediante una Convención convocada al efecto (artículo 30).

En Bolivia, hay una Asamblea Constituyente que trata, en medio de muchos obstáculos, de hacer la reforma constitucional, al margen de la normatividad preexistente, según la cual mediante ley se declaraba la necesidad de la reforma. La ley requería el voto favorable de dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las dos Cámaras. El Poder Ejecutivo no podía vetar la ley (artículo 230).

En Brasil tienen iniciativa para la reforma constitucional un tercio al menos de los Diputados o de los Senadores Federales; el Presidente de la República; o más de la mitad de las Asambleas Legislativas de la Federación. La iniciativa debe ser discutida y votada en cada Cámara del Congreso Nacional dos veces, considerándose aprobada si obtiene en ambas tres quintos de los votos de sus respectivos miembros. La reforma a la Constitución es promulgada por la Cámara de Diputados y el Senado Funcional. Hay asuntos fundamentales que no pueden ser materia de reforma constitucional (artículo 60).

En Colombia, su novísima Constitución dispone que puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo (artículo 374). El proyecto de reforma puede ser presentado por el Poder Ejecutivo, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los Concejales o de los Diputados y los ciudadanos en un número equivalente al cinco por ciento, por lo menos, del censo electoral vigente. El proyecto se tramita en dos períodos legislativos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos, debe ser publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requiere el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (artículo 375).

Además, mediante ley aprobada por mayoría de votos de ambas Cámaras, el Congreso puede disponer que el pueblo decida siconvoca una Asamblea Constituyente, con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine. El referendo requiere una tercera parte de los votos del censo electoral. La Asamblea debe ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral independiente. A partir de la elección de la Asamblea Constituyente queda en suspenso la facultad del Congreso Ordinario para reformar la Constitución (artículo 376)

En Chile la iniciativa corresponde al Presidente de la República y a los miembros de ambas Cámaras. La reforma debe ser aprobada con el voto de las tres quintas partes de los miembros de cada Cámara. En asuntos específicos se requiere mayoría de tres cuartas partes.

En Ecuador, la reforma constitucional puede ser propuesta por los legisladores, por el Presidente de la República, por la Corte Suprema de Justicia y por iniciativa popular. La aprobación de la reforma constitucional requiere las dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Congreso y en dos debates. El Presidente puede promulgar la ley o someter el proyecto a una consulta popular en los casos previstos en el artículo 143. Sin embargo, una Asamblea Constituyente está ocupada en la reforma constitucional.

En Paraguay se estableció que la reforma no podía hacerse sino pasados diez años desde que fuera promulgada, salvo asuntos que la experiencia aconseje reformar después de cinco años. La reforma constitucional es competencia exclusiva de la Convención Nacional Constituyente (artículo 219). La necesidad de la reforma total o parcial corresponde ser declarada por la Asamblea Nacional, integrada por los miembros de las dos Cámaras.

En Uruguay la reforma constitucional es iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos inscritos en el Registro Cívico Nacional, presentando un proyecto de articulado; de dos quintos del total de integrantes de la Asamblea General, los que son sometidos a consulta plebiscitaria; de los Senadores y Representantes y del Poder Ejecutivo, que deben ser aprobados por mayoría absoluta de los votos de los componentes de la Asamblea General. Finalmente, una Convención Nacional, convocada para este propósito, se pronunciará sobre la reforma. El número de convencionales será el doble del número de legisladores.

La Constitución española de 1978 trata de su reforma en los artículos 166 a 169. La iniciativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, y a las Asambleas de las Comunidades Autónomas. La aprobación requiere la mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Puede ser sometida la reforma a referéndum si lo solicitan una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Para algunos casos se requiere mayoría de dos tercios de cada Cámara y, luego de la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación del nuevo texto constitucional por las nuevas Cámaras.

Puede comprobarse que, en todos los casos expuestos, la reforma de la Constitución tiene trámite distinto a la aprobación de una ley ordinaria. Varían los procedimientos y la mayoría de votos.

En algunos casos, la Asamblea Constituyente coexiste con el Congreso; pero éste tiene en suspenso su competencia para la reforma constitucional.

En el caso de Uruguay, el número de miembros de la Convención Nacional es el doble del número de legisladores.

La Constitución de 1933

1. El Título I (al igual que la Carta de 1979) trata de los derechos y deberes fundamentales de la persona. Con ligeros cambios de redacción, es calco de la anterior. Pero excluye, indebidamente, a las personas jurídicas.

Como se indicó en la parte inicial de este fundamento de voto, la Constitución de 1933 tiene dos preceptos que aluden expresamente al referéndum. Pero es menester agregar que el artículo 32 establece que “No pueden someterse a referéndum la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.”

2. El Capítulo I (artículos 1, 2 y 3) del Título I de la Constitución de 1993 es copia, con ligeras variantes en la redacción, de los mismos artículos de la de 1979; pero suprime, sin justificación, la norma que extiende a las personas jurídicas los derechos de las personas naturales, en lo pertinente.

3. El Capítulo IIcontiene las materias de los Capítulos II, IV y V de la anterior. Hay cambios en cuanto a la relación laboral. Restringe la gratuidad de la enseñanza.

4. El Capítulo III adiciona a las normas de los Capítulos VII y VIII de la Carta de 1979 un artículo sobre el referéndum.

Incluye entre los derechos políticos a las normas sobre asilo y extradición que la Carta del 79 (artículos 107 y 108) consideró en el Capítulo sobre los Tratados.

5. El Capítulo IV, referido a la función pública, reproduce, con pequeños cambios de redacción, el Capítulo VI de la Constitución de 1979; pero suprime la norma sobre el juramento obligatorio previo de los que ejercen funciones públicas. Es una omisión imperdonable, causada, tal vez, por el perjurio del 5 de abril de 1992. Sin embargo, el actor (o autor) del hecho prestó juramento de cumplir la Constitución de 1993, en la ceremonia del 28 de julio de 1995.

6. El Título II mantiene la denominación “Del Estado y la Nación” de la Carta del 79.

El artículo 43 (dentro del Capítulo I, “Del Estado, la Nación y el Territorio”) indica que el gobierno del Perú es “representativo”. Ha copiado el texto del artículo 79 de la anterior. Y ha incurrido en error. En efecto, la Constitución de 1993 reconoce el referéndum, la revocación del mandato de los gobiernos municipales y regionales, el derecho a la iniciativa legislativa y otras formas de consulta popular, por lo cual el gobierno es semirrepresentativo, según enseña la doctrina.

Dicho Capítulo reúne los Capítulos I, II y III del mismo Título de la anterior Constitución.

7. El Capítulo II es menos feliz que el Capítulo V de la precedente Carta, en cuanto no dispone la prevalencia de las disposiciones sobre derechos humanos contenidas en determinados tratados sobre la ley.

Durante el período 1992-2000 se hizo irrisión de las normas constitucionales referidas a la libertad de expresión. Sin embargo, los textos de las Cartas de 1979 y 1993 eran imperativos.

8. El Capítulo II del Título III suprimió la norma sobre participación de las zonas en las cuales están ubicados los recursos naturales en la renta que produce su explotación. La supresión ha debido ser rectificada por la ley 26472, publicada el 13 de junio de 1995. Pero, durante la década de los noventa, no se hizo efectiva.

9. El Capítulo III en sustancia es semejante al mismo Capítulo de la Carta del 79; y, por tanto, garantiza la inviolabilidad de la propiedad (artículo 70); y repite, en esencia, el contenido del artículo 126 de la Constitución anterior, pero indica que, en vez de ley, es suficiente autorizar, por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, para que los extranjeros puedan adquirir o poseer derechos de propiedad dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera.

10. Los Capítulos V del Título III y IV del Título IV de la Constitución de 1979 se consolidan en el Capítulo IV del Título III de la Carta de 1993, bajo el rubro “Del Régimen Tributario y Presupuestal”. Hay acierto.

11. El Capítulo V es homólogo del Capítulo VI de la anterior Constitución y trata de la moneda y la banca.

12. El Capítulo VI, sobre régimen agrario y comunidades campesinas y nativas, tiene contenido semejante al de los Capítulos VII y VIII de la precedente Carta.

13. El Título IV contiene la normatividad referente a la estructura del Estado y regula las atribuciones de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

El Poder Legislativo es unicameral y con 120 congresistas. Tiene recortadas sus atribuciones. Se ha diseñado un Congreso servil. Es inaudito que la Constitución no señale plazos para las legislaturas ordinaria y extraordinaria . No puede dejarse tal asunto a una mera disposición reglamentaria y menos todavía a la voluntad del Presidente del Congreso. Si hay Comisión Permanente, que funciona en receso del Congreso, es obvio que tiene que existir períodos para las legislaturas. Tal criterio se refuerza más todavía en cuanto la propia Constitución determina que el Congreso se reúne de pleno derecho si se declara el “estado de sitio”. Empero, la omisión constitucional ha permitido reformar la Carta de 1993 para dar salida a la crisis política de este año 2000.

Permite postular simultáneamente a una Vicepresidencia y al cargo de Congresista. La doble postulación hizo posible el acceso a la Presidencia de quien ejerció el cargo en el lapso 1990-2000.

En el Perú tradicionalmente el Congreso ha tenido dos Cámaras. Como excepción a esa regla, la Constitución de 1826 estableció tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores; y la de 1867 una sola. Ambas Cartas tuvieron precaria existencia.

La Constitución de 1979 mantuvo el Senado y la Cámara de Diputados, con facultades peculiares en algunos casos. No existía ni existe razón alguna para el Congreso unicameral. La experiencia de las leyes aprobadas por el CCD, en los postreros días de su triste pero onerosa existencia, con sorpresa y de madrugada, sin dictamen de comisión, y con repudio del país, son elocuentes pruebas de que no es conveniente al interés del Perú el Congreso unicameral, que puede ser, además, disuelto formal y constitucionalmente por el Presidente de la República. El Poder Legislativo pierde así independencia.

El pueblo mantendrá algún tiempo el recuerdo de siniestras leyes dictadas, sin dar tiempo al país para que pudiese opinar: la ley que obstaculiza la inscripción de los partidos políticos ante el Jurado Nacional de Elecciones; la que viola la autonomía universitaria; las que conceden amnistía a los asesinos de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad de La Cantuta y a los autores materiales e intelectuales de otros delitos igualmente nefandos; las que interfieren la administración de justicia y tantas otras más; son graves expresiones de un Congreso unicameral, cuya acción no difiere de la de cualquier gobierno de facto que, en el sigilo de Palacio, expide inconsultos decretos leyes.

El Congreso unicameral no puede ejercer, con eficiencia, sus funciones de legislar y de fiscalizar.

Omite señalar que se requiere dos tercios de los votos del número legal de congresistas, para declarar la vacancia presidencial en caso de incapacidad física o moral permanente. Debió el Tribunal Constitucional llenar ese vacío por sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. 0006-2002-AI/TC).

Como la Carta anterior, la Constitución de 1993 no exige ser alfabeto para ejercer cargos electivos.

14. El Presidente de la República no debe tener facultades virtualmente omnipotentes, hegemónicas, de acaparamiento total del poder. Y, adicionalmente, que pueda ser reelegido, como lo dispuso el artículo 112, posteriormente modificado. No hay lógica en las disposiciones de la Constitución de 1993, que obligan a los Ministros y otros funcionarios a renunciar con anticipación no menor de seis meses de la fecha de las elecciones, para postular a la Presidencia o cargos en el Congreso; mientras que permite la reelección presidencial. Los comicios de 1995 y de 2000 se convirtieron en farsas.

So pretexto de los “decretos de urgencia”, la Constitución de 1993 concede al Presidente la facultad de legislar en materia financiera. La legislación comparada -específicamente la Constitución Española de 1978- permite al Poder Ejecutivo esta facultad; pero los decretos de urgencia pierden eficacia sino son ratificados, dentro de los treinta días siguientes, por el Congreso.

De acuerdo a la Carta de 1993, el Presidente de la República dispone, él solo, los ascensos de generales y almirantes y de embajadores. Sojuzga así a la defensa nacional y al servicio diplomático. La gestión oculta, pero eficaz, del asesor presidencial Vladimiro Montesinos pervirtió el profesionalismo castrense: los ascensos, salvo algunas excepciones, fueron manipulados para fortalecer el autoritarismo e incrementar la corrupción a niveles nunca antes imaginables. Montesinos manejaba, además, jueces, fiscales, policías.

El Presidente tiene facultad para disolver el Congreso, si éste censura dos Consejos de Ministros.

El artículo 111 indica que los votos viciados o en blanco no se computan en la elección del Presidente. Sin embargo, el artículo 184, que trata de la nulidad de las elecciones, se refiere a votos nulos o en blanco. La incongruencia es evidente.

15. La Constitución de 1993 introduce la posibilidad de que el Presidente del Consejo de Ministros no tenga cartera.

16. El régimen de excepción no tiene cambio fundamental. Se mejora la redacción, de acuerdo al proyecto de reforma que presenté en el Senado y que tuvo dictamen favorable de la Comisión de Constitución.

17. El Capítulo VIII sobre el Poder Judicial carece de eficiente redacción. Tan deplorable es la redacción del artículo 139 que repite parte del inciso 14 en el inciso 15. Y ambos lo que ya están en el artículo 2, inciso 24-f.

Mantiene el error técnico de la Constitución de 1979 de repetir en el artículo 236 la jerarquía de la Constitución sobre la ley, ya dispuesta en el artículo 87. La Carta de 1993 hace lo mismo en los artículos 51 y 138.

Reduce de 50 a 45 años la edad para ser magistrado de la Corte Suprema. Esa edad es, por lo tanto, aplicable a los Fiscales Supremos y a los miembros del Tribunal Constitucional. Si se puede acceder a la Presidencia de la República a los 35 años de edad, se justifica la reducción.

No resuelve los casos de los procesos sobre responsabilidad de los Vocales de esa Corte, que no deben ser juzgados exclusivamente por sus pares.

18. Establece la pena de muerte para delitos de traición a la patria en caso de guerra exterior y de terrorismo.

19. Indica que hay elección popular de los Jueces de Paz y otros jueces, conforme a ley. Esta norma es inaplicada.

20. Declara que los jueces sólo pueden percibir la remuneración que les asigna el presupuesto. La norma está inadecuadamente ubicada: su lugar es en el Capítulo sobre la función pública.

21. El Consejo Nacional de la Magistratura, materia del Capítulo IX, tiene más autonomía. Se renueva cada cinco años, en vez de tres que disponía la anterior Constitución. La intervención del Congreso es para remover a los miembros del Consejo, por causa grave y con mayoría calificada.

Declara que la Academia de la Magistratura integra el Poder Judicial, cuando este órgano está dentro de la normatividad del Consejo Nacional de la Magistratura.

22. El Capítulo X sobre el Ministerio Público difiere sólo en redacción respecto del Capítulo XI de la Constitución anterior. La proclividad del régimen a manipular este importante órgano constitucional se ha puesto de manifiesto recientemente con la intervención legislativa a efectos de mantener en la Fiscalía de la Nación a la persona que, precisamente, era y es negación de la legalidad y del Estado de Derecho.

23. El Capítulo XI trata sobre la Defensoría del Pueblo. La ley respectiva cercena las atribuciones que al Defensor del Pueblo le asigna la Constitución y, en el Derecho comparado, todas las Cartas Políticas.

El artículo 162 tiene un grueso error conceptual: limita la acción del Defensor del Pueblo a la ciudadanía . Lo correcto es referirse a la población.

24. El Capítulo XII corresponde al Capítulo XIII de la anterior Carta. No hay cambio significativo.

25. El Capítulo XIII es destinado al Sistema Electoral. Tiene varias innovaciones nada convenientes. Limita las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones y reduce de siete a cinco sus integrantes. Estos no pueden ser menores de 45 años, ni mayores de 70. Este tope tiene nombre propio.

26. Dentro del mismo Capítulo XIII se crea la Oficina Nacional de Procesos Electorales, que sustituye al Registro Electoral del Perú, pero con más amplias y autónomas atribuciones; y la Oficina Nacional de Identificación y Estado Civil, con similar autonomía. Obvio es que no concuerda el nombre del Capítulo XIII con esta última Oficina. Las atribuciones de estos entes colisionan con las del JNE.

Transfiere, con acierto, a este Capítulo la disposición sobre representación proporcional en las elecciones pluripersonales, pero con inadecuada redacción.

27. El Capítulo XIV contiene las normas sobre descentralización, regiones y municipalidades.

Declara el artículo 189 que el territorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos.

Amplía el mandato de los Alcaldes y Regidores de tres a cinco años; y declara que tales cargos son irrenunciables pero revocables.

No hay norma en cuanto a la administración de los departamentos y existe oscuridad o ambigüedad en lo que respecta a las regiones, salvo en cuanto a la elección directa de los Presidentes Regionales por cinco años, con mandato también irrenunciable pero revocable.

28. El Título V está dedicado a las garantías constitucionales. Suprime la atribución del Poder Judicial de demandar la inconstitucionalidad de las leyes. Impide a los magistrados del Poder Judicial postular al Tribunal Constitucional, sino han dejado sus cargos un año antes. El Tribunal Constitucional sustituye al disuelto Tribunal de Garantías Constitucionales, con siete miembros.

El Tribunal de Garantías Constitucionales fue integrado por nueve miembros, elegidos tres por cada uno de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

La elección de los miembros del Tribunal Constitucional por el Congreso, como lo dispone la Carta de 1993, se realiza con votación no menor de los dos tercios del número legal de Congresistas. Esa votación calificada permite que el órgano de control de la Constitución y de defensa de las libertades tenga composición plural y, por ende, más imparcialidad y más autoridad.

Algunos medios de comunicación, otrora vinculados a las dictaduras, pretenden que hay contradicción en plantear la abrogación de un órgano que, por estar ayuno de autonomía, no cumplía con sus atribuciones; y haber ejercido la Presidencia de un Tribunal autónomo e independiente. Al contrario: hay total coherencia en el pensamiento y en la vida. Sólo tiene razón de existir el supremo intérprete de la Constitución, cuando es garantía de la libertad y de los demás derechos fundamentales de la persona.

Las modificaciones adicionales que incluye este Título V no son de mayor trascendencia.

29. El Título VI, sobre reforma de la Constitución, introduce el eventual referéndum y las disposiciones finales y transitorias no tienen novedad importante.

30. La Constitución de 1993 está integrada, como se ha visto, por cuatro Títulos, divididos en Capítulos. La técnica usada es semejante a la de la Constitución de 1979. Hay defectos en la estructura que son notables. Por ejemplo: el Título IV (De la Estructura del Estado) en sus tres primeros Capítulos trata, respectivamente, del Poder Legislativo, de la Función Legislativa y de la Formación y Promulgación de las Leyes. Lo correcto es que los dos últimos sean Subcapítulos del primero. Igualmente, los Capítulos IV, V, VI y VII se ocupan del Poder Ejecutivo, del Consejo de Ministros, de las Relaciones con el Poder Legislativo y del Régimen de Excepción. Con mejor técnica, los tres últimos deben ser Subcapítulos del Poder Ejecutivo.

Las deficiencias y los vacíos de la Constitución de 1993 han sido resueltos por el Tribunal Constitucional a partir de junio de 2002, en que se integra con Magistrados que tienen formación jurídica y vocación democrática, y que, por tanto, han hecho que ese órgano de control e interpretación de la Constitución no sea instrumento de intereses económicos, sociales o partidarios.

Necesidad de una nueva Constitución sustentada en la soberanía popular

Cuando San Martín proclamó la independencia, con el apoyo del pueblo, dijo: “El Perú es, desde este momento, libre e independiente ”. Tal acontecimiento ocurrió el 28 de julio de 1821, o sea hace precisamente 174 años. No debe haber retroceso. Roto el vínculo con la Metrópoli, surgió una República. Pero se mantuvieron vigentes, en cuanto no eran incompatibles con la independencia, las disposiciones legales preexistentes.

Recién en 1852 fueron promulgados el Código Civil y el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil por el Presidente Echenique. El Código Penal y el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal lo fueron, posteriormente, en 1863; y el Código de Comercio, más tarde aún, en 1901, o sea ochenta años después de fundada la República. Todos ellos, además, directa o indirectamente, calcados de los respectivos Códigos de España.

En lo que se refiere al Derecho Constitucional, el Perú trató de tener sus propias normas, a fin de que no existiera ninguna atadura extranjera, máxime que España mantenía la expectativa de recuperar su dominación colonial, hasta el 2 de mayo de 1866, en que se selló para siempre el sueño monárquico.

Son el afán de afirmar la independencia y la necesidad de tener la organización política republicana, los factores que determinaron a los pueblos liberados del yugo extranjero a instalar el 20 de setiembre de 1822 el Primer Congreso Constituyente del Perú, bajo la Presidencia de Francisco Javier de Luna Pizarro. Ese Congreso aprobó el 17 de diciembre de dicho año las Bases de la Constitución Peruana .

El Perú tuvo al año siguiente, 1823, su primera Constitución. Sin embargo, sus disposiciones quedaron en suspenso en tanto fueran contrarias a la voluntad de Bolívar, a quien se le encargó libertar plenamente la República. Bolívar aspiró a ser de por vida Presidente del Perú. Y, para cumplir ese propósito, promulgose en 1826 la llamada “Constitución Vitalicia”, que facultó, además, al Libertador a designar a su Vicepresidente, Creó, también, como ya se indicó, un Congreso integrado por las Cámaras de Tribunos, Senadores y Censores.

Tras el alejamiento de Bolívar, en 1828 fue aprobada una nueva Constitución (considerada el modelo de las posteriores), con dos Cámaras; y que ha sido la única que, en el siglo pasado, permitió la reelección presidencial inmediata. Las Constituciones de 1834 y 1839 repitieron casi todas las disposiciones de la Carta de 1828. La Constitución de 1856 suprimió la pena de muerte. Estableció la elección directa y admitió el voto de los analfabetos que tuvieran propiedad o taller. La de 1860 fue la más longeva Constitución del Perú (salvo el interregno de la Carta de 1867 y los de los Estatutos Provisorios durante la Guerra con Chile) y reimplantó la pena de muerte para delitos calificados, y permitió el voto de los analfabetos en los Colegios Electorales, suprimido por la reforma constitucional de 1895. El voto directo de los analfabetos fue establecido en 1979.

Después del plebiscito de 1919, que modificó algunas disposiciones de la Constitución de 1860, se dictó la Carta de 1920. El texto de esta Constitución fue modificado para permitir sucesivas reelecciones del dictador Leguía.

El derrocamiento de Leguía dio lugar a una sucesión de gobiernos precarios que culminó con la elección, en 1931, del Presidente Sánchez Cerro y del Congreso Constituyente, y la promulgación de la Constitución de 1933.

Las elecciones indirectas, mediante colegios electorales, hasta 1856; y las elecciones directas, con voto público o secreto, a partir de tal año, no permitieron al Perú tener gobiernos verazmente democráticos. Los golpes de Estado y los fraudes electorales signaron nuestra historia. Fueron militares los Presidentes del Perú hasta 1872, año en el cual accedió al gobierno un civil.

Tal vez le correspondió a don José Luis Bustamante y Rivero ser el primer Presidente del Perú elegido auténticamente, en 1945. Entonces la ciudadanía se adquiría a los 21 años y no tenían derecho al sufragio las mujeres y los analfabetos. De manera que el universo electoral era, sino elitista, discriminatorio.

La reforma constitucional de 1954 permitió a las mujeres acceder al sufragio dos años después y la de 1979 reintegró al cuerpo electoral a los analfabetos y estableció la ciudadanía a los 18 años.

La doctrina y la legislación nacional y comparada enseñan que democracia es el gobierno de la mayoría, aunque a la minoría le corresponde un rol importante. En muchos países del orbe se exige mayoría absoluta de votos para la elección presidencial. En cuanto al Congreso, hay diversidad de sistemas de elección: unos empíricos, otros técnicos. Desde 1963, funciona en el Perú la representación proporcional para elegir el Congreso y, con limitaciones, los gobiernos locales.

La libertad electoral es sustento básico de la democracia. Respecto a esta materia, hay disposiciones claras y concretas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La coacción y la corrupción en las elecciones, que ha sido práctica constante en el Perú y en otros países, fue prohibida y sancionada por el Decreto Ley 14250, dictado en diciembre de 1962.

Al permitirse la reelección presidencial inmediata (con la Ley 26657), todas las garantías electorales incorporadas en el Decreto Ley 14250 quedaron automáticamente abrogadas en el proceso electoral 1994-95. El Perú está otra vez entrampado en un régimen civil-militar que, exitosamente, simula ser democrático. La mayoría del universo electoral no tiene voz ni voto en la marcha del país. Las consultas populares (elecciones políticas y referéndum) de 1992, 1993, 1995 y 2000 han sido fraudulentas.

El proyecto de Constitución que se pone a decisión de un Congreso es, pues, un desafío. Un desafío que tiene varias aristas.

Se trata, en primer lugar, de reemplazar la Constitución de 1993 aprobada por representantes de la minoría del pueblo y ratificada por la minoría de los ciudadanos en el referéndum del 31 de octubre de 1993. Dicha Constitución, al margen de sus galimatías conceptuales y técnicos, desnaturaliza, sobre todo, el sistema democrático de alternancia en el ejercicio de la Presidencia de la República; y sustituye arbitraria y absurdamente el sistema parlamentario bicameral, recortando las atribuciones del Congreso, para convertirlo en instrumento manipulado y manipulable por el Poder Ejecutivo.

En el proceso electoral de 1995 hay un faltante de 835,000 votos, que “desparecieron”. En el de 2000 hay un exceso de alrededor de 1’500,000 votos.

Hay que hacer un comentario adicional, ineludible: el número de votos válidos, nulos y blancos emitidos para los candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la República y para las listas de candidatos al Congreso debe ser, necesariamente, idéntico. En efecto, cada elector vota para Presidente y Vicepresidentes y para listas de Congresistas. Cada elector tiene, pues, dos votos. Puede votar, por lo tanto:

1. Válidamente para Presidente y Vicepresidentes y Congresistas.

2. En blanco para Presidente y Vicepresidentes y Congresistas.

3. Nulos para Presidente y Vicepresidentes y Congresistas.

4. Válidamente para Presidente y Vicepresidentes; y en blanco para Congresistas.

5. Válidamente para Presidente y Vicepresidentes; y nulo para Congresistas.

6. Válidamente para Congresistas; y nulo para Presidente y Vicepresidentes.

7. Válidamente para Congresistas; y en blanco para Presidente y Vicepresidentes.

En todos los supuestos referidos, la suma de los votos válidos, nulos y en blanco para Presidente y Vicepresidentes de la República tiene que ser exactamente igual a la suma de votos válidos, nulos y en blanco para Congresistas.

Sin embargo en los resultados oficiales -publicados en “El Peruano”, el 17 de abril de 1995- hay diferencia de 1’188,272 votos entre la votación para las fórmulas presidenciales y la votación para las listas al Congreso. Como conclusión , no hay sino la siguiente alternativa: se adicionó ilegalmente esa mayor votación a la fórmula oficial, para evitar la segunda vuelta electoral; o se la detrajo a las listas al Congreso a fin de dar mayoría a la lista gobiernista.

En efecto, los votos válidos para las fórmulas para Presidente y Vicepresidentes alcanzan a 7’446,496; los votos en blanco a 830,204; los votos nulos a 778,076; y los “votos impugnados” a 7,736. El total de votos emitidos fue, por lo tanto, de 9’062,512 .

Los votos válidos para las listas al Congreso sumaron 4’376,247; los votos en blanco alcanzaron a 502,774; y los votos declarados nulos a 3’356,435. El total de votos emitidos sería, por ende, de 8’235,456.

Estuvieron inscritos en el Registro Electoral del Perú 12’418,406 ciudadanos; los que concurrieron a votar el 9 de abril de 1995 fueron 9’065,617 y los que votaron en favor de la lista de Congresistas de C-90/NM 2’277,423 y por otras listas 2’013,934 . El Congreso de la República fue, pues, expresión de diversas minorías.

Los números no engañan:

Votos en favor de la lista de congresistas de Cambio 90-NM 2’277,423 +

Votos en favor de las otras listas de congresistas 2’013,934

Total de votos representados en el Congreso 4’291,357

La votación en favor de la lista oficial al Congreso representa, por ende, apenas el 18.33 % del universo electoral y el 25.1 % de la votación emitida el 9 de abril de 1995.

Por consiguiente, 8’134,454 ciudadanos no están representados en el Congreso.

No es, pues, correcta -matemática, lógica y políticamente- la afirmación hecha por líderes de algunas agrupaciones supuestamente de oposición respecto a que se ha logrado en el Perú, como consecuencia de las elecciones de 1995, restablecer la democracia plena o legitimar al régimen . La mayoría impuesta en el Congreso (67 de 120) no representaron a 10’140,983 ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú.

En la línea de los Códigos Civil (1984), Penal, Procesal Penal, de Ejecución Penal (1991) y Procesal Civil (1992), que están provistos de sendos Títulos Preliminares con diez artículos, el proyecto de Constitución tiene, también, un Título Preliminar a manera de decálogo, con los “Principios Fundamentales.” Declara que la República del Perú es un Estado democrático, social, unitario, independiente; que su soberanía radica en el pueblo; y que éste ejerce el poder directamente o por medio de representantes (artículo I). Suprime el vocablo “representativo”, por cuanto plantea diversas maneras de consultas populares.

Los artículos II a X del Título Preliminar versan sobre cuestiones básicas: los deberes primordiales del Estado (II), los símbolos de la Patria (III), el territorio (IV), la jerarquía de la Constitución y de otras normas (V), la nulidad de los actos de la autoridad usurpada, el derecho a la insurgencia y la inhabilitación y deshonor de los usurpadores, con penas imprescriptibles (VI), los idiomas oficiales (VII), la capital de la República (VIII), la nacionalidad (IX) y el reconocimiento a la Iglesia Católica en la formación histórica, cultural y moral del Perú y, al mismo tiempo, el respeto a otras confesiones (X).

El Título I se refiere a las Disposiciones Generales, con diez Capítulos.

El Capítulo I mantiene, en esencia, las disposiciones sobre la persona y la sociedad de las Constituciones de 1979 y 1993. Se excluye el hábeas data. Se mejora el texto del inciso 4 del artículo 2. Se exige identificación a la persona que, en caso de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, ingresa al domicilio. No sólo con orden del juez, sino también del fiscal, una persona puede ser detenida. Dentro del proceso penal moderno el fiscal tiene a su cargo la investigación del delito.

El Capítulo II es más breve. Trata únicamente de los derechos políticos y, por lo tanto, de la ciudadanía y de los casos en que se suspende su ejercicio. Se establece que la ciudadanía se adquiere a los diez y seis años; pero es facultativo el derecho de sufragio para los ciudadanos entre los diez y seis y diez y ocho años y para los mayores de setenta. Las otras normas -tanto de la Constitución de 1979 como de la de 1993- están reordenadas, de acuerdo a su naturaleza, en los Capítulos correspondientes.

Cuando menos, la Constitución del Brasil reconoce ciudadanía desde esa edad.

El Capítulo III contiene variaciones formales respecto de los derechos sociales y económicos, y la sustancial, que incorpora la disposición que prohíbe la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares y la introducción al país de residuos nucleares o tóxicos.

Se declara la gratuidad de la enseñanza que imparte el Estado.

El Capítulo IV introduce modificaciones necesarias en cuanto al ejercicio de la función pública. Como homenaje a los antiguos peruanos, dispone que los funcionarios públicos están al servicio de la Nación y que ejercen sus cargos con arreglo a los principios éticos de veracidad, honestidad y laboriosidad . Se indica que los funcionarios públicos perciben sólo las remuneraciones que les asigna el presupuesto. Tal norma, anteriormente, regía sólo para los jueces. El plazo de prescripción se duplica para los delitos en agravio del patrimonio del Estado.

El Capítulo V conserva las disposiciones sobre el régimen económico.

El Capítulo VI indica que corresponde a la zona en que están ubicados los recursos naturales una participación no menor al cincuenta por ciento del canon o renta que produce su explotación, distribuida equitativamente entre los respectivos gobiernos regionales y municipales.

El Capítulo VII se ocupa de la propiedad, como derecho inviolable; pero sin el jus abutendi del Derecho Romano. Tiene como modificación la que declara que los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles. Es pertinente señalar que hay dos clases de bienes públicos: los que son de uso público (como las calles, caminos, plazas, etc.) y los que no son de uso público. Mientras que los primeros, en tanto mantengan su carácter, no pueden ser objeto de actos de disposición, ni pueden ser adquiridos por prescripción, los otros bienes sí pueden serlo.

El Capítulo VIII amplía su denominación y, por lo tanto, incluye el régimen de control. Se coordina la facultad de los gobiernos regionales y municipales en materia tributaria con las normas atinentes a estos. Se aclara la prohibición de que los Representantes a Congreso tengan iniciativa en el gasto. Sólo la tiene el Poder Legislativo -al igual que el Poder Judicial y otros órganos constitucionales- para aprobar su presupuesto. Se sanciona a los miembros del Congreso, con la mitad de su remuneración mensual, sino aprueban oportunamente el Presupuesto o dictan la ley referente a la Cuenta General.

El Capítulo IX mantiene en esencia las disposiciones sobre moneda y banca; pero atribuye al Senado la facultad de ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y de elegir a tres de los siete directores de esa institución.

El Superintendente de Banca, Financieras y Seguros es, igualmente, ratificado por el Senado. Tanto el Directorio del BCR como el Superintendente pueden ser removidos por el Senado, si hay causa grave.

El Capítulo X preserva las normas sobre régimen agrario y comunidades.

El Título II regula la estructura del Estado. Hay, naturalmente, cambios fundamentales.

En el Capítulo I se indica que el Poder Legislativo es bicameral, integrado por el Senado y la Cámara de Diputados ; y que durante el receso funciona la Comisión Permanente. El Senado sería elegido en Distrito Nacional y estaría integrado por cuarenta Senadores; mientras que la Cámara de Diputados sería elegida por Departamentos, y tendría 120 Diputados. Estos se distribuirían de acuerdo a la densidad electoral. Ningún Departamento tendría menos de uno ni más de treinta.

Se establece que el cargo de Senador o Diputado es renunciable . La razón radica en que hay libertad de trabajo y que los renunciantes pueden ser reemplazados por los suplentes respectivos. Con el viejo sistema electoral de mayoría y minoría y de elección provincial o departamental, tenía justificación declarar irrenunciables tales cargos, para no obligar al Estado a hacer eventuales -y acaso frecuentes- elecciones complementarias.

Se mantienen las otras disposiciones, a este respecto, de la Constitución de 1979; y, por lo tanto, se fijan los períodos de las legislaturas ordinarias y el tiempo de duración de las extraordinarias . Estas últimas pueden ser convocadas por el Presidente de la República ; o por los Presidentes de las Cámaras, a pedido de un tercio de los Senadores y Diputados y por acuerdo de la Comisión Permanente .

Se prohíbe postular a Presidente de la República y a Senador o Diputado, y también simultáneamente a Senador y a Diputado.

Como Subcapítulo I se regula la función legislativa; y como Subcapítulo II se norma todo lo concerniente a los tratados. Hay que hacer hincapié en que substancialmente se trata de asuntos de competencia del Poder Legislativo y, por lo tanto, no pueden ser Capítulos, ni ser colocadas las normas sobre los tratados en lugar inadecuado de la Constitución.

El asilo y la extradición forman parte de los tratados. Indebidamente, la Constitución de 1993 ha incluido tales instituciones jurídicas en Capítulo diferente.

El Presidente y los Vicepresidentes podían y pueden renunciar. Se mantiene el criterio.

La democracia representativa es y será materia de críticas. Se sostiene que resulta absurdo que el pueblo sea soberano únicamente en el momento de la elección, o sea cuando precisamente se desprende de su soberanía. Es por ello que, desde hace décadas, algunas Constituciones admiten diversas formas para ejercer directamente algunas funciones públicas trascendentes.

Las experiencias plebiscitarias de 1919 y 1939 no fueron positivas en el Perú. En ambos casos fue suplantada, con el fraude, la voluntad del pueblo en sendas reformas constitucionales. Lo ocurrido el 31 de octubre de 1992, como se ha señalado, está dentro de esa práctica.

El Capítulo IV se refiere al Poder Ejecutivo . El período presidencial se propone que sea de seis años, no sólo porque se prohíbe la reelección presidencial, mediata e inmediata, sino porque ese plazo permite ejecutar sin precipitación la gestión de gobierno; y, además, permitiría concordar la elección del Presidente y Vicepresidente con las elecciones parlamentarias (por tercios del Senado y por mitades de la Cámara de Diputados). En lo esencial, se reproducen las normas de la Constitución de 1979; pero se sanciona con inhabilitación permanente a quien proponga y a quienes apoyen reformar la norma prohibitiva mencionada, como lo hizo la Constitución de 1933.

El Capítulo sobre el Poder Ejecutivo consta de tres Subcapítulos: Del Consejo de Ministros, De las relaciones con el Poder Legislativo y Del régimen de excepción. Las disposiciones son semejantes a las de la Carta del 79.

El Capítulo VIII consta de trece artículos sobre el Poder Judicial . La Carta de 1993 tiene disposiciones repetidas, que en el Proyecto están suprimidas. No se indica la edad mínima para ser Vocal de la Corte Suprema, porque resulta innecesaria, como se comenta en otra parte de esta Exposición.

El Capítulo IX tiene sólo tres artículos para tratar del Ministerio Público . Se incluye como atribución del Ministerio Público organizar la defensa de los intereses del Estado mediante los Procuradores Públicos, conforme a ley. Es necesario remarcar que dada la función del Ministerio Público, que defiende a la sociedad y la legalidad, los Procuradores Públicos deben estar integrados a ese Ministerio.

El Capítulo X , también con tres artículos, tiene las disposiciones normativas del Defensor del Pueblo , que está llamado a cumplir un rol de enorme trascendencia en el país, si se preserva su autonomía y no se cercena sus atribuciones.

El Capítulo XI está dedicado al Consejo Nacional de la Magistratura . Se limita a siete el número de sus miembros, elegidos por un período de siete años. En esa forma se le da independencia respecto del Poder Judicial y al Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura se incluye en este Capítulo, pues ella sirve para capacitar tanto a los magistrados del Poder Judicial como a los del Ministerio Público.

El Capítulo XII es muy importante, pues se refiere a los Gobiernos Descentralizados . Incluye normas sobre los gobiernos regionales y los gobiernos municipales. Ambos son elegidos mediante sufragio directo, por un período de tres años. Para ser Alcalde y Regidor se requiere tener no menos de veinte y un años y para integrar los gobiernos regionales no menos de veinte y cinco años. Hay reelección. La capital de la República y las Capitales de Provincia con rango metropolitano o fronterizo, tienen un régimen especial. Se mejora, a este respecto, la norma de la Constitución de 1993.

Se establecen las atribuciones de los gobiernos regionales y municipales, que gozan de autonomía, dentro de la ley. Se incluye como atribución de los Municipios velar por el medio ambiente.

Las Regiones y las Municipalidades, como se ha indicado, participan equitativamente en la regalía o renta que produce la explotación de los recursos naturales.

El Capítulo XIII tiene por objeto el Sistema de Defensa Nacional. Se explica, en otra parte de esta Exposición, que el Senado ratifica los nombramientos de Generales y Almirantes y grados similares en la Policía Nacional. Se indica que es delito introducirse al Congreso de la República, sin pedido del Presidente de éste.

El cambio más importante estriba en que se suprime el fuero privativo militar-policial . La igualdad ante la ley, que preconiza la Constitución, se desnaturaliza con el fuero de excepción. Sin embargo, se mantiene el Código de Justicia Militar.

El Capítulo XIV tiene innovaciones respecto del Sistema Electoral, cuya denominación se propone sea la de Órganos Electoral y de Identificación .

En vez del Jurado Nacional de Elecciones se establece el Tribunal Supremo Electoral , con cinco miembros. Tiene autonomía. Le están subordinados el Registro Electoral del Perú y el Registro de Identificación del Perú, cada cual materia de un Subcapítulo . Sin embargo, puede optarse por que las funciones electorales sean encargadas a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, habida cuenta que las labores electorales son discontinuas.

El Subcapítulo I propone, por primera vez en nuestro Derecho constitucional, normas amplias respecto de los partidos políticos , los cuales son inscritos por el Tribunal Supremo Electoral si presentan la relación de adherentes en número no menor al uno por ciento del universo electoral. La disposición constitucional evitará, en el futuro, leyes arbitrarias y antidemocráticas.

El Subcapítulo II trata del voto y del escrutinio. Previene abusos y hechos fraudulentos.

El Subcapítulo III define la aplicación de la representación proporcional a través del método del cuociente electoral. Este cuociente resulta de dividir el total de los votos válidos por el de cargos a elegir. La adjudicación de cargos a cada lista conforme al número de veces que el cuociente está contenido en el respectivo número de votos válidos. Cuando quedan cargos por adjudicar, corresponden estos a los mayores residuos, en su orden.

El cuociente electoral es un método semejante al de la cifra repartidora. Estuvo contenido en el proyecto de ley que Acción Popular presentó en el Senado en 1958.

El Subcapítulo IV indica los casos en que el Tribunal Supremo Electoral declara la nulidad de las elecciones. Es una enumeración taxativa. Hay dos situaciones trascendentes: 1) que no concurra la mayoría de los ciudadanos a emitir su voto; y 2) que la mayoría de votos emitidos sea nulos o en blanco.

Los Subcapítulos V y VI declaran el objeto y funciones del Registro Electoral del Perú y del Registro de Identificación del Perú.

El Capítulo XV es de enorme importancia. Se ordena, precisa y define el ejercicio directo de la voluntad popular . En la antigua Grecia podía ser ejercido el voto de los ciudadanos en las ágoras, en forma personal y directa. Estaban excluidos los ilotas y las mujeres.

La nulidad de cualquier consulta popular, sea elecciones, revocación del mandato o referéndum se declara -como lo señala el Subcapítulo IV del Capítulo XIV- cuando más de la mitad de los ciudadanos no concurren a votar o cuando más de la mitad de los votos emitidos son nulos o en blanco. La exigencia de dos tercios que la Constitución actual recoge de la anterior, implica que con sólo el tercio de los votos válidos pueden ser elegidos el Presidente y los Vicepresidentes, y los miembros del Congreso, cualquiera que sea el número de ciudadanos que concurra a votar. Y si, además, se tiene en cuenta que para ser Presidente y Vicepresidentes es requisito tener la mitad más uno de los votos, la consecuencia puede ser -sino hay reforma constitucional- que con la sexta parte más uno de los votos válidos se llegue a la más alta magistratura. A tal razonamiento debe agregarse que la Constitución de 1993 (como también las anteriores) no establece la concurrencia de un mínimo de ciudadanos inscritos en le Registro Electoral para que tenga valor cualquier proceso electoral.

Requiere un párrafo aparte la pena de muerte . La Constitución de 1993 (como la precedente) admite la pena de muerte para el delito de traición a la patria, en caso de guerra exterior, y la amplía para el delito de terrorismo. En cambio, el proyecto no se refiere a la pena de muerte. La ignora. La pena de muerte es incongruente con la norma que declara que toda persona tiene derecho a la vida y con tratados internacionales que se orientan a suprimirla. En Europa, todos los países han abolido la pena de muerte. En América del Sur, sólo Chile la mantiene.

El moderno Derecho Penal no sólo es abolicionista, sino que morigera la pena privativa de libertad. En junio de 1990, se debatía en España reducir la carcelería a un máximo de veinte años.

En julio de 1995, el gobierno del Perú anunció su propósito de revisar las penas aplicadas a supuestos terroristas en base a las imputaciones hechas a los mismos por los “arrepentidos” y para tal efecto se aprobó la ley correspondiente. Si la legislación nacional establecía la pena de muerte, de acuerdo a la Constitución, habría sido aplicada posiblemente a algunos de los sentenciados; y, por ende, sería ya imposible la revisión. La historia está repleta de ajusticiados inocentes.

Respecto a la pena de muerte, esta Exposición de Motivos tiene mayores explicaciones en la parte relativa a los Antecedentes.

En lo referente al Poder Judicial se suprimen errores y repeticiones que contiene la Carta del 93. Se elimina el requisito del mínimo de 45 años para acceder a la Corte Suprema (y, por tanto, a la Fiscalía Suprema), en atención a que la edad en que normalmente se obtiene el título de abogado, más los años de ejercicio de la profesión o de la docencia universitaria o el desempeño de una Vocalía o Fiscalía Superior, determinan que, excepcionalmente, alguien tenga menos edad para alcanzar esa función en el Poder Judicial. Además, para ser Presidente de la República sólo se exige 35 años de edad al tiempo de la postulación.

Al Tribunal Constitucional se le asigna, además, la atribución de ser última instancia en los procesos sobre responsabilidad , civil o penal , de los Vocales de la Corte Suprema de Justicia. Nuestras primeras Constituciones crearon el llamado Tribunal de los Siete Jueces para resolver tales procesos; porque era y es difícil que los pares resuelvan imparcialmente casos en que sean responsables los Vocales Supremos. No existe sentencia condenatoria alguna.

Se propone un breve Preámbulo y un texto que sería el siguiente:

“ El pueblo peruano, inspirado en el ayni y la minka, consecuente con sus héroes y mártires, convencido de su destino democrático y en ejercicio de su soberanía, ha dado la siguiente :

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

TÍTULO PRELIMINAR

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Artículo I .- La República del Perú es un Estado democrático, social, unitario, independiente y descentralizado. La soberanía radica en el pueblo, que ejerce el poder directamente o por medio de representantes.

Artículo II .- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Artículo III .- La bandera de franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, el escudo y el himno establecidos en la ley son símbolos de la Patria.

Artículo IV .- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que dispone la ley.

En su dominio marítimo y espacio aéreo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los tratados ratificados por el Estado.

Artículo V .- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

La Constitución no pierde vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada o sustituida de manera distinta a la que ella misma dispone.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.

Artículo VI .- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones públicas con violación de los procedimientos que la Constitución señala.

Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional. Merecen deshonor de la Nación los que usurpan funciones públicas y están inhabilitados permanentemente para desempeñar todo cargo o empleo del Estado. La ley determina penas privativas de libertad, con carácter imprescriptible, para los que usurpan funciones públicas. No proceden la amnistía, el indulto, ni la conmutación de penas.

Artículo VII - Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, el quechua, el aimara y demás lenguas aborígenes, según ley.

Artículo VIII .- La capital de la República es la ciudad de Lima.

Artículo IX .- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú no menor de dos años continuos y renuncien a su nacionalidad de origen.

Pueden naturalizarse, sin perder su nacionalidad de origen, los nacionales de España y de los Estados de América Latina; y siempre que los peruanos gocen de reciprocidad, conforme a los tratados respectivos.

La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.

La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana.

Artículo X .- El Estado reconoce a la Iglesia Católica como factor preponderante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. El Estado respeta otras confesiones.

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Capítulo I

LA PERSONA Y LA SOCIEDAD

Artículo 1 º.- La persona es el fin supremo del Estado.

Artículo 2 º.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad física, moral y psíquica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o de creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura o impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos a través del libro o de los medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el Poder Judicial. No hay excepciones.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación social.

5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley.

6. A la libertad de creación intelectual, artística y científica. El Estado propicia el acceso a la cultura y la difusión de ésta.

7. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o por mandato del juez o del fiscal y previa identificación, salvo el caso de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por ley.

8. A la inviolabilidad y al secreto de los documentos privados y de las comunicaciones.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por resolución del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, con arreglo a ley.

9. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y a entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o en aplicación de la ley de extranjería.

10. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas sólo por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

11. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y conforme a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

12. A contratar con fines lícitos.

13. A elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley.

14. A la propiedad y a la herencia.

15. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen los derechos de elección, de referéndum, de remoción o revocación de funcionarios y de iniciativa legislativa. No pueden someterse a referéndum las normas de carácter tributario o presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

16. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

17. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Toda persona tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete.

18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición.

19. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.

20. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

21. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por cumplimiento de deberes alimentarios.

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad.

f. Nadie puede ser detenido sino por resolución del juez o del fiscal o por mandato de las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juez correspondiente, dentro de las veinte y cuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al juez y al fiscal.

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

h. Nadie debe ser víctima de violencia física, psíquica o moral, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

i. A una tutela judicial efectiva, a un debido proceso legal y a la legítima defensa en juicio o fuera de él.

Artículo 3 º.- La enumeración de los derechos establecidos en este Capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad de la persona, o en los principios de soberanía del pueblo, en la forma democrática y social de gobierno y en los tratados sobre derechos humanos. Se aplican, además, en cuanto fueren pertinentes, a las personas jurídicas.

Capítulo II

DERECHOS POLÍTICOS

Artículo 4 º.- Son ciudadanos los peruanos mayores de diez y ocho años de edad. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere estar inscrito en el Registro Electoral.

Artículo 5 º.- Los ciudadanos tienen derecho de participar en los asuntos públicos por medio de representantes elegidos periódicamente y directamente en los casos establecidos en esta Constitución.

Tienen derecho de votar todos los ciudadanos que están en el goce de su capacidad civil.

El voto es personal, voluntario, igual, libre y secreto.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos políticos.

Artículo 6 º.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción

2. Por sentencia que impone pena privativa de libertad; y

3. Por sentencia que llega consigo la inhabilitación de los derechos políticos.

No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones.

Capítulo III

DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS

Artículo 7 º.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables.

El Estado protege el matrimonio y la familia. Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley. También protege, especialmente, al niño, a la madre y al anciano en situación de abandono.

La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Artículo 8 º.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa.

La persona incapacitada para velar por sí misma tiene derecho a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Las entidades sin fines de lucro que prestan los servicios previstos en este régimen no están afectas al impuesto a la renta. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los mismos fines.

Artículo 9 º.- El Estado prohíbe la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares y la introducción al país de residuos nucleares o tóxicos y combate la producción, el uso indebido y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Artículo 10 º.- El Estado determina la política nacional de salud para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Artículo 11 º.- El Estado reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, a través de entidades públicas, privadas o mixtas y supervisa su eficaz funcionamiento.

Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

Artículo 12 º.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza y tiene el deber de promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

El Estado promueve la creación de centros de educación.

Toda persona tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas.

La educación promueve el conocimiento y la práctica de las humanidades, las artes, la ciencia y la técnica.

La formación ética, cívica y física es obligatoria en todo el proceso educativo. La educación religiosa se imparte sin violar la libertad de conciencia. Es determinada libremente por los padres de familia.

La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos es obligatoria en los centros de educación civiles, militares y policiales y en todos los niveles.

Los medios de comunicación social tienen el deber de colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral, cívica y cultural de la población.

Artículo 13 º.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos, derechos y deberes para su ejercicio. El Estado establece normas para su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes.

Artículo 14 º.- El sistema y el régimen educativos son descentralizados. El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios, así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.

Es deber del Estado erradicar el analfabetismo y asegurar que nadie esté impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas.

En su mensaje anual al Congreso, el Presidente debe dar cuenta del proceso de erradicación del analfabetismo.

El Presupuesto de la República asigna prioritariamente recursos para cubrir los costos de la educación.

Artículo 15 º.- La educación inicial, primaria y secundaria es obligatoria. Es gratuita en los centros educativos del Estado. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente.

La ley regula la subvención a los centros educativos privados.

El Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural y preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.

Artículo 16 º.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica.

El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades otorgan títulos a nombre de la Nación.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fi ja las condiciones para autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de la ley.

Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos gozan de inafectación tributaria respecto a sus bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural y de un régimen especial de aranceles de importación.

Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fija la ley.

La ley norma la fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que excepcionalmente gozan de los mismos beneficios.

Artículo 17 º.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La colegiación es obligatoria para el ejercicio de las profesiones universitarias.

Artículo 18 º.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio; y promueve la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país.

Artículo 19 º.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al minusválido que trabajan.

El Estado fomenta el empleo productivo y promueve la educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni afectar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin su consentimiento o sin retribución.

El trabajador tiene derecho a una retribución equitativa y suficiente, que procure para él y su familia el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de las indemnizaciones del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado, con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores.

Artículo 20 º.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados, y a las pensiones provenientes del régimen de seguridad social.

Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.

Artículo 21 º.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Artículo 22 º.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Garantiza la libertad sindical; promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales; y reconoce fuerza vinculante a la convención.

Artículo 23 º.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.

Capítulo IV

FUNCIÓN PÚBLICA

Artículo 24 º.- Los funcionarios públicos están al servicio de la Nación y ejercen sus cargos con arreglo a los principios de veracidad, honestidad y laboriosidad. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía. A continuación, los Senadores y Diputados, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, miembros del Tribunal Supremo Electoral y del Consejo de la Magistratura, Defensor del Pueblo, Contralor General y Superintendente de Banca, Financieras y Seguros; y miembros de los Gobiernos Regionales y Alcaldes de las Municipalidades, de acuerdo a ley.

Artículo 25 º.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de los funcionarios públicos. No están comprendidos en dicha carrera los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el Diario Oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y los demás que señala la ley.

Artículo 26 º.- Los funcionarios públicos que determina la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al asumir sus funciones, durante éstas y al terminar en sus cargos. La respectiva publicación se realiza en el Diario Oficial en la forma y condiciones que señala la ley.

Los funcionarios públicos perciben sólo las remuneraciones que les asigna el Presupuesto.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

Artículo 27 º.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los funcionarios públicos. Tales derechos no alcanzan a los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección y a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Capítulo V

RÉGIMEN ECONÓMICO

Artículo 28 º.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Artículo 29 º.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidad de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad y, con ese objeto, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Artículos 30 º.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

El Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de interés público o conveniencia nacional, declarados por ley.

La actividad empresaria, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

Artículo 31 º.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y los monopolios y oligopolios. Defiende el interés de los consumidores y usuarios y, para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre bienes y servicios que están a su disposición en el mercado.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y de comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

Artículo 32 º.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía judicial o en la arbitral, de acuerdo a ley.

Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

Artículo 33 º.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país adopta medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, conforme lo disponga la ley.

Artículo 34 º.- El Estado garantiza la tenencia y libre disposición de moneda extranjera.

Capítulo VI

RECURSOS NATURALES Y PROTECCIÓN

DEL AMBIENTE

Artículo 35 º.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real.

Corresponde a la zona donde los recursos naturales están ubicados, una participación no menor al cincuenta por ciento del canon o renta que produce su explotación, la que es distribuida equitativamente entre los respectivos gobiernos regionales y municipales.

Artículo 36 º.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales y la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.

El Estado fomenta el desarrollo de la Amazonía.

Capítulo VII

LA PROPIEDAD

Artículo 37 º.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el proceso expropiatorio.

Artículo 38 º.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar protección diplomática.

Sin embargo, dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por resolución legislativa.

Artículo 39º.- La ley puede, por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, explotación y transferencia de determinados bienes.

Artículo 40º.- Los bienes de uso público son inalienables e imprescriptibles.

Capítulo VIII

RÉGIMEN TRIBUTARIO, PRESUPUESTAL

Y DE CONTROL

Artículo 41 º.- Los tributos se crean, modifican, derogan o exoneran exclusivamente por ley. Los aranceles se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos regionales y locales y la Corte Suprema de Justicia pueden crear, modificar, suprimir o exonerar tasas, dentro de su jurisdicción y con las limitaciones que señala la ley.

El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, de igualdad y de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su publicación. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria.

No producen efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece este artículo.

Artículo 42 º.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por los gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley.

Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley.

Los gobiernos regionales y los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorización legal.

Artículo 43 º.- Se efectúan obligatoriamente por licitación pública la contratación con fondos públicos de obras y suministros y la adquisición y enajenación de bienes.

Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley.

La ley establece el procedimiento, las excepciones y las responsabilidades.

Artículo 44 º.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central y gobierno descentralizado.

El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos. Su programación y ejecución responden a los principios de eficiencia, apoyo social y descentralización.

Artículo 45 º.- El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto y los proyectos de Ley de Endeudamiento y de Equilibrio Financiero a más tardar el 30 de agosto de cada año.

El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.

Los préstamos del Banco Central de Reserva y del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal.

No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente.

Tampoco puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública.

Artículo 46 º.- Los Representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos.

El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo.

Las leyes tributarias que otorguen beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.

Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los Senadores y Diputados, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.

Artículo 47 º.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el pleno del Congreso, el pliego de ingresos. Cada Ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal Constitucional, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Tribunal Supremo Electoral sustentan los pliegos correspondientes a cada institución.

Si la autógrafa de la ley no es remitida al Presidente de la República hasta el 30 de noviembre, entra en vigencia el proyecto de éste, que es promulgado con rango de decreto legislativo y los miembros del Congreso pierden el cincuenta por ciento de una remuneración mensual.

Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso, tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus miembros.

Artículo 48 º.- La Cuenta General de la República es examinada y dictaminada por una Comisión Revisora dentro de los noventa días siguientes a su presentación. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta días. Sino hay pronunciamiento del Congreso en el plazo señalado, se remite el dictamen de la Comisión Revisora al Poder Ejecutivo para que éste promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.

Artículo 49 º.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía, conforme a su Ley Orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto de la República, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

El Contralor General es elegido por el Senado a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Senado, por falta grave. La designación y la ratificación requieren los votos de dos tercios del número legal de Senadores.

No hay reelección.

Capítulo IX

MONEDA Y BANCA

Artículo 50 º.- La ley determina el sistema monetario de la República. La emisión de billetes y monedas es atribución exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.

Artículo 51 º.- El Banco Central es una persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía, con arreglo a su Ley Orgánica.

La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo y las demás que señala su Ley Orgánica.

El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.

El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica.

Artículo 52 º.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posesión de las reservas internacionales.

Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supere el límite señalado por el Presupuesto del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso.

Artículo 53 º.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo elige a cuatro, entre ellos el Presidente. El Senado ratifica a éste y elige a los tres restantes, con el voto de dos tercios del número legal de sus miembros.

Todos los Directores son nombrados por el período constitucional que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Senado puede removerlos por falta grave. La remoción requiere el voto de dos tercios del número legal de Senadores. En caso de remoción o vacancia, los nuevos Directores completan el correspondiente período constitucional.

No hay reelección.

Artículo 54 º.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.

La Superintendencia de Banca, Financieras y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias, financieras y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Financieras y Seguros.

El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Financieras y Seguros por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Senado lo ratifica y lo remueve por falta grave. En ambos casos se requiere el voto de dos tercios del número legal de Senadores.

No hay reelección.

Capítulo X

RÉGIMEN AGRARIO Y COMUNIDADES

Artículo 55 º.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.

Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta.

Artículo 56 º.- Las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.

Son autónomas, en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad de las comunidades campesinas y nativas.

TÍTULO II

ESTRUCTURA DEL ESTADO

Capítulo I

DEL PODER LEGISLATIVO

Artículo 57 º.- El Congreso se compone de dos Cámaras: el Senado y la Cámara de Diputados.

Durante el receso funciona la Comisión Permanente.

Artículo 58 º.- El Senado es elegido por Regiones y por un período de seis años. El número de Senadores es de cincuenta. Se renueva por tercios cada dos años.

Artículo 59 º.- La Cámara de Diputados es elegida por Departamentos y por un período de cuatro años. El número de Diputados es de ciento cincuenta. Se renueva por mitad cada dos años. La ley fija su distribución en proporción a la densidad electoral. Ninguna circunscripción tiene menos de un Diputado ni más de treinta.

Artículo 60 º.- Los Presidentes de las Cámaras convocan al Congreso a legislatura ordinaria dos veces al año. La primera legislatura comienza el 27 de julio y termina el 15 de diciembre. La segunda se inicia el primero de abril y termina el 31 de mayo.

El Congreso se reúne en legislatura extraordinaria a iniciativa del Presidente de la República, a pedido de por lo menos dos tercios del número legal de representantes de cada Cámara o por acuerdo de la Comisión Permanente. En este caso la convocatoria corresponde a los Presidentes de las Cámaras.

En la convocatoria, se fijan la fecha de iniciación y la de clausura.

Las legislaturas extraordinarias tratan sólo de los asuntos materia de la convocatoria. Su duración no puede exceder de treinta días.

Artículo 61 º.- El quórum para la instalación del Congreso en legislatura ordinaria o extraordinaria es de la mitad más uno del número legal de miembros de cada Cámara.

La instalación de la primera legislatura ordinaria se hace con asistencia del Presidente de la República. Esta no es imprescindible para que el Congreso inaugure sus funciones.

Los Presidentes de las Cámaras se turnan en la Presidencia del Congreso. Corresponde al del Senado presidir la sesión de instalación.

Artículo 62 º.- El cargo de Senador o Diputado es renunciable.

Las vacantes que se producen en las Cámaras se llenan con los candidatos accesitarios, según el orden de votación en que aparecen en las listas respectivas.

Artículo 63 º.- El Presidente de la Cámara respectiva conmina a concurrir a los Senadores o Diputados cuya inasistencia impide la instalación o dificulta el funcionamiento del Congreso. El requerimiento se hace, en el plazo de diez días, por cinco veces. El quinto requerimiento es bajo apercibimiento de declararse la vacancia automática. Producida ésta, el Presidente de la Cámara procede a llamar a los accesitarios. Si dentro de los quince días siguientes estos tampoco acuden, convoca a elección complementaria. Los inasistentes no pueden postular a función pública en los diez años siguientes.

Artículo 64 º.- Para ser Senador o Diputado se requiere ser peruano de nacimiento, gozar del derecho de sufragio, saber leer y escribir y haber cumplido por lo menos treinta y cinco años en el primer caso y veinte y cinco en el segundo.

Nadie puede postular simultáneamente a Senador y Diputado y a Presidente de la República.

Artículo 65 º.- No pueden ser elegidos Diputados ni Senadores, sino han dejado el cargo seis meses antes de la elección:

1. Los Ministros de Estado.

2. Los miembros del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Ministerio Público, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Tribunal Supremo Electoral y de los gobiernos regionales.

3. El Defensor del Pueblo, el Contralor General, los Superintendentes de la Administración Tributaria, de Aduanas y de Banca, Financieras y Seguros, y

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo.

Artículo 66 º.- Hay incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública, excepto la de Ministro de Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias de carácter internacional, previa autorización, en este último caso, de la Cámara respectiva.

También hay incompatibilidad con la condición de gerente, apoderado, representante, abogado, accionista mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen contratos de obras o aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o prestan servicios públicos.

El mandato legislativo es igualmente incompatible con cargos similares en empresas que obtengan concesiones del Estado y en las supervisadas por la Superintendencia de Banca, Financieras y Seguros.

Artículo 67 º.- Los Senadores y Diputados representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo.

No son responsables ante autoridad ni tribunal alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización de la Cámara a que pertenecen o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito fl agrante, caso en el cual son puestos a disposición de su respectiva Cámara o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autoricen o no la privación de la libertad y el procesamiento.

Artículo 68 º.- Cada Cámara elabora y aprueba su Reglamento, elige a sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones, establece la organización y atribuciones de los grupos parlamentarios, arregla su economía, sanciona su presupuesto, nombra y remueve sus funcionarios y les otorga los beneficios que les corresponden conforme a ley.

El Congreso aprueba su propio Reglamento que tiene fuerza de ley. También la tienen los Reglamentos de cada Cámara.

Las sanciones disciplinarias que imponen las Cámaras a sus miembros y que implican suspensión de funciones no pueden exceder de sesenta días naturales y requieren el voto, en sesión pública, de dos terceras partes del número legal de sus integrantes.

Artículo 69 º.- Cualquier representante a Congreso puede pedir al Presidente de la Corte Suprema, a los Ministros de Estado, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo Electoral, al Banco Central de Reserva, al Contralor General, a los Superintendentes de la Administración Tributaria, de la Banca, Financieras y Seguros y de Aduanas, y a los gobiernos regionales y municipales los datos e informes que estime necesarios para llenar su cometido. El pedido se hace por escrito y por intermedio de la Cámara respectiva.

Artículo 70 º.- El Congreso y cada Cámara pueden nombrar Comisiones de Investigación sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer al requerimiento de dichas Comisiones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.

Artículo 71 º.- Las sesiones plenarias del Congreso y de las Cámaras son públicas, salvo los casos que señala el Reglamento Interno y que requieren el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros.

Artículo 72 º.- El Presidente de la República está obligado a poner a disposición del Congreso y de cada Cámara a los efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que demanda el Presidente de la respectiva Cámara o de la Comisión Permanente.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ingresar al recinto del Congreso, ni al de las Cámaras, sino con autorización del respectivo Presidente o del Presidente de la Comisión Permanente. Hacerlo es sedición. La acción penal es imprescriptible.

Artículo 73 º.- Corresponde a la Cámara de Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la República, a los miembros de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, a los Fiscales Supremos, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal Supremo Electoral, y a los altos funcionarios de la República que señala la ley, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 74 º.- Corresponde al Senado declarar si ha o no lugar a formación de causa a consecuencia de la acusación hecha por la Cámara de Diputados. En el primer caso, queda el acusado sujeto a proceso según ley.

La Resolución Senatorial es de cumplimiento inexcusable.

Artículo 75 º.- La Comisión Permanente se compone de cinco Senadores y de diez Diputados elegidos por sus respectivas Cámaras, además de los Presidentes de éstas como miembros natos. La preside el Presidente del Senado. En ausencia de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados. A falta de uno y otro, el vicepresidente del Senado.

Son atribuciones de la Comisión Permanente las que le señalan la Constitución y el Reglamento del Congreso.

Artículo 76 º.- Son atribuciones del Congreso:

1.- Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

2.- Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

3.- Aprobar los tratados o convenios internacionales, de conformidad con la Constitución.

4.- Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

5.- Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.

6.- Ejercer el derecho de amnistía.

7.- Aprobar la demarcación territorial que propone el Poder Ejecutivo, y

8- Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.

Subcapítulo I

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Artículo 77 º.- Tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes y resoluciones legislativas los Senadores y Diputados y el Presidente de la República.

También tienen el mismo derecho en materias que les son propias el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, la Junta de Fiscales Supremos, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal Supremo Electoral, los gobiernos regionales y municipales y los colegios profesionales.

Hay iniciativa popular en la formación de las leyes, si es hecha por ciudadanos en número no menor al uno por ciento de los inscritos en el Registro Electoral del Perú.

Los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con el carácter de urgentes tienen preferencia del Congreso.

Igual preferencia tienen en la Cámara Revisora los proyectos aprobados en la Cámara de origen.

El proyecto rechazado en la Cámara de origen no puede ser tratado nuevamente en ella ni en la otra Cámara en la misma legislatura.

Artículo 78 º- Los proyectos aprobados en una Cámara pasan a la otra para su revisión. Las adiciones y modificaciones se sujetan a los mismos trámites que los proyectos.

Cuando una de las Cámaras desapruebe o modifique un proyecto de ley aprobado en la otra, la Cámara de origen, para insistir en su primitiva resolución, necesita que la insistencia cuente con los dos tercios de votos del total de sus miembros. La Cámara Revisora, para insistir a su vez en el rechazo o en la modificación, requiere igualmente los dos tercios de los votos. Si los reúne, no hay ley. Sino los reúne se tiene como tal lo aprobado en la Cámara de origen que ha insistido.

Las Cámaras pueden nombrar comisiones de conferencia para concordar sus resoluciones.

La ley, aprobada en la forma prevista por la Constitución, se envía al Presidente de la República para que la promulgue dentro de quince días. Vencido tal plazo, lo hace el Presidente del Congreso o de la Comisión Permanente.

Si el Presidente de la República tiene observaciones, en todo o en parte, respecto de la ley, las presenta al Congreso en el mencionado plazo de quince días.

Las leyes del presupuesto y de la cuenta general de la República no pueden ser materia de observaciones.

Reconsiderada la ley, el Presidente del Congreso la promulga, siempre que voten en favor de la misma más de la mitad del número legal de miembros en cada Cámara.

El Presidente de la República no puede promulgar parcialmente ninguna ley.

Artículo 79 º.- Las leyes orgánicas regulan los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas, así como la estructura de los Poderes del Estado y de los organismos constitucionales autónomos. Se tramitan como cualquier ley. Sin embargo, para su aprobación, interpretación, modificación y derogación se requiere el voto de la mitad más uno del número legal de miembros de cada Cámara.

Artículo 80 º.- Las leyes se expiden de acuerdo a la naturaleza de las cosas y no en razón de las personas. La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente.

Artículo 81 º.- La ley es obligatoria desde el día siguiente a su publicación, excepto, en cuanto al plazo, disposición contraria de la misma ley.

La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

Artículo 82 º.- Puede delegar el Congreso en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos. La delegación debe ser hecha por ley expresa que contenga las bases precisas de su objeto y el tiempo de duración. La publicación del decreto legislativo correspondiente periclita la delegación, aunque el plazo no haya fenecido. No puede delegarse: 1. La reforma de la Constitución. 2. Las leyes orgánicas. 3. La ley de presupuesto. 4. La aprobación de tratados. 5. La demarcación territorial. 6. Las leyes tributarias. 7. La ley sobre organización y funcionamiento de partidos políticos; y, 8. La ley sobre estados de excepción.

Artículo 83 º.- El Congreso, al redactar las leyes, usa esta fórmula:

El Congreso de la República del Perú;

Ha dado la ley siguiente:

.....................................................................................

Comuníquese al Presidente de la República para su promulgación.

El Presidente de la República, al promulgar las leyes, usa esta fórmula:

El Presidente de la República;

Por cuanto:

El Congreso ha dado la ley siguiente:

.....................................................................................

Por tanto:

Mando se publique y cumpla.

Artículo 84 º.- Las resoluciones legislativas se redactan de acuerdo a los Reglamentos del Congreso o de las Cámaras, y se promulgan por el Presidente que corresponda. No requieren refrendación ministerial.

Subcapítulo II

LOS TRATADOS

Artículo 85 º.- Los tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero. Los preceptos relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional.

Artículo 86 º.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, salvo que se refieran a asuntos propios del Poder Ejecutivo.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere la aprobación previa de éste.

Artículo 87 º.- El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue.

La extradición se concede sólo por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.

Capítulo IV

PODER EJECUTIVO

Artículo 88 º.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.

Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano e hijo de peruanos por nacimiento, tener más de treinta y cinco años al momento de la postulación, saber leer y escribir y gozar del derecho de sufragio.

Artículo 89 º.- Es elegido Presidente de la República el candidato que obtiene más de la mitad de los votos válidos.

Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, se procede a una segunda elección, dentro de los treinta días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales, entre los candidatos que han obtenido las dos más altas mayorías relativas.

Empero, no ha lugar a una segunda elección cuando el candidato más votado supere el cuarenta por ciento de los votos válidos y, además, exista una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del candidato que le sigue en número de votos.

Junto con el Presidente de la República es elegido, de la misma manera, con los mismos requisitos y por igual término, un Vicepresidente

Artículo 90 º.- No pueden postular a la Presidencia de la República, ni a la Vicepresidencia:

1. El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes.

2.- El ciudadano que no puede postular a Senador, y

3.- El cónyuge y los parientes consanguíneos dentro del cuatro grado, y los afines dentro del segundo de quien ejerce la Presidencia o la ha ejercido en el año precedente a la elección.

Artículo 91 º.- El mandato presidencial es de seis años. No hay reelección. Esta norma no puede ser modificada ni derogada. Los que proponen su modificación o derogación y los que la apoyan quedan inhabilitados a perpetuidad para toda función pública.

Artículo 92 º.- La Presidencia de la República vaca por:

1.- Muerte.

2.- Permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso, con los votos de no menos de dos tercios del número legal de Senadores y Diputados.

3.- Renuncia, aceptada por el Congreso.

4.- Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo fijado, y

5.- Destitución, por sentencia en los casos del artículo 96 de la Constitución.

Artículo 93 º.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende:

1.- Por incapacidad temporal, declarada por el Congreso, o

2.- Por hallarse sometido a proceso judicial, conforme al artículo 96 de la Constitución.

Artículo 94 º.- Por impedimento permanente o temporal del Presidente de la República, asume sus funciones el Vicepresidente. Por impedimento de éste, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones.

Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Vicepresidente se encarga del Despacho.

Artículo 95 º.- El Presidente de la República presta el juramento de ley y asume el cargo ante el Congreso el 28 de Julio del año en que se realiza la elección.

Artículo 96 º.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo el caso previsto en el artículo 114; y por impedir su reunión o funcionamiento o los del Tribunal Constitucional y del Supremo Electoral.

La responsabilidad del Presidente de la República por otros hechos se hará efectiva al concluir su mandato. La prescripción se computará a partir de dicho evento.

Artículo 97 º.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República:

1.- Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

2.- Representar al Estado, dentro y fuera de la República.

3.- Dirigir la política general del Gobierno.

4.- Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

5.- Convocar a elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República y para Representantes a Congreso, así como para los gobiernos regionales y municipales y demás funcionarios que señala la ley.

6.- Convocar, en su caso, a legislatura extraordinaria.

7.- Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la República, el proceso de erradicación del analfabetismo y las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

8.- Ejercer la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

9.- Cumplir y hacer cumplir las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

10.- Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.

11.- Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros. El nombramiento requiere la ratificación, con mayoría simple, por el Senado.

12.- Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones.

13.- Presidir el Sistema de Defensa Nacional y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

14.- Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberanía en caso de agresión.

15.- Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.

16. Aprobar los planes nacionales de desarrollo.

17- Administrar la hacienda pública.

18- Negociar los empréstitos.

19 Dictar decretos de urgencia, con fuerza de ley, en materia económica y financiera, en circunstancias de urgencia o en receso del Congreso; y con cargo de dar cuenta a éste. Los decretos de urgencia caducan a los treinta días, salvo ratificación expresa del Congreso o de la Comisión Permanente.

20- Regular las tarifas arancelarias.

21- Requerir la pronta administración de la justicia y conceder indultos o conmutar penas, conforme a ley.

22- Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.

23- Autorizar a los peruanos a servir en un ejército extranjero.

24- Nombrar a los funcionarios públicos, con arreglo a ley, y

25- Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan.

Subcapítulo I

CONSEJO DE MINISTROS

Artículo 98 º.- La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros, y a cada Ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

Artículo 99 º.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial.

Artículo 100 º.- Los Ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.

Artículo 101 º.- El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo. Nombra y remueve a los demás Ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo.

Artículo 102 º.- Al Presidente del Consejo de Ministros le corresponde:

1.- Ser, después del Presidente de la República, el portavoz autorizado del gobierno.

2.- Coordinar las funciones de los demás Ministros.

3.- Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley.

Artículo 103 º.- Para ser Ministro de Estado se requiere ser peruano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, saber leer y escribir, y haber cumplido veinte y cinco años de edad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional pueden ser Ministros.

Artículo 104 º.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:

1.- Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la República somete al Congreso.

2.- Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia, así como los decretos y resoluciones que dispone la ley.

3.- Deliberar sobre asuntos de interés público, y

4.- Las demás que le otorgan la Constitución y la ley.

Artículo 105 º.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros, y consta en acta.

Artículo 106º.- Los Ministros no pueden ejercer ninguna otra función pública, excepto la legislativa.

Los Ministros no pueden ser gestores de negocios propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas o asociaciones privadas.

Artículo 107 º.- No hay Ministros interinos. El Presidente de la República puede encomendar a un Ministro que, con retención de su cartera, se encargue de otra por impedimento del que la sirve, sin que este encargo pueda prolongarse por más de treinta días, ni trasmitirse a otros Ministros.

Artículo 108 º.- Los Ministros son individualmente responsables por los actos delictuosos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.

Es solidaria la responsabilidad civil de los Ministros.

Artículo 109 º.- El Consejo de Ministros en pleno o los Ministros por separado pueden concurrir a las sesiones del Congreso o de las Cámaras y participar en sus debates. Concurren también cuando son invitados para informar.

Subcapítulo II

RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO

Artículo 110 º.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el Presidente del Consejo de Ministros concurre al Congreso, en compañía de los demás Ministros, para exponer y debatir la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión. La exposición no da lugar a voto del Congreso.

Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a legislatura extraordinaria.

Artículo 111 º.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros o de cualquiera de los Ministros, cuando la Cámara de Diputados los llama para interpelarlos.

La interpelación se formula por escrito. Debe ser presentada por no menos del quince por ciento del número legal de Diputados. Para su admisión, se requiere el voto de no menos del tercio del número de Representantes hábiles. La Cámara señala día y hora para que los Ministros contesten la interpelación. Esta no puede realizarse antes del tercer día de su admisión.

Artículo 112 º.- La Cámara de Diputados hace efectiva la responsabilidad del Consejo de Ministros o de los Ministros por separado mediante el voto de censura.

Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros o contra cualquiera de los Ministros debe ser presentada por no menos del tercio del número de Diputados hábiles. Se debate y vota por lo menos tres días después de su presentación. Su aprobación requiere el voto conforme de más de la mitad del número legal de Diputados.

El Consejo de Ministros o el Ministro censurado deben renunciar. El Presidente de la República acepta la dimisión.

La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al Ministro a dimitir, salvo que haya hecho de la aprobación una cuestión de confianza.

Las facultades de interpelar y censurar son exclusivas de la Cámara de Diputados.

Artículo 113 º.- El Presidente de la República sólo está facultado para disolver la Cámara de Diputados si ésta ha censurado a tres Consejos de Ministros.

Artículo 114 º.- El decreto de disolución expresa la causa que la motiva. Incluye la convocatoria a elecciones dentro del plazo máximo de noventa días, de acuerdo con la ley electoral en vigor al tiempo de la disolución.

Si las elecciones no se realizan, la Cámara disuelta se reúne de pleno derecho, recobra sus facultades constitucionales y cesa el Consejo de Ministros, ninguno de cuyos miembros puede ser nominado nuevamente para ministerio alguno durante el período presidencial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 108º.

La Cámara elegida extraordinariamente completa el período constitucional de la disuelta.

Artículo 115 º.- El Presidente de la República no puede disolver la Cámara de Diputados durante el estado de sitio ni de emergencia. Tampoco puede disolverla en el último año de su mandato. Durante ese término, la Cámara sólo puede votar la censura del Consejo de Ministros con el voto conforme de por lo menos dos tercios del número legal de Diputados.

El Presidente de la República no puede ejercer la facultad de disolución sino una sola vez durante su mandato.

Artículo 116º.- El Senado no puede ser disuelto.

Subcapítulo III

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

Artículo 117 º.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, decreta, por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1.- Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, que se contemplan en los incisos 7, 9, 10 y 20-f del artículo 2. En ninguna circunstancia, se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. La prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de la República.

2.- Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior o guerra civil o peligro inminente de que se produzcan, con especificación de las garantías personales que continúan en vigor. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

Capítulo VIII

PODER JUDICIAL

Artículo 118 º.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial mediante sus órganos jerárquicamente integrados.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema y las Cortes Superiores y los Juzgados que determina su Ley Orgánica.

Artículo 119º .- No existe ni puede establecerse jurisdicción distinta, con excepción de la arbitral.

Artículo 120º. - Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procesos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso.

Artículo 121 º.- Son principios de la administración de justicia:

1. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

2.- La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos y por los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

3.- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

4.- La pluralidad de la instancia.

5.- No dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario.

6.- No ser penado sin proceso judicial o en ausencia.

7.- No ser privado del derecho de defensa, en ningún estado del proceso, ni ante la autoridad policial.

8.- La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

9.- La prohibición de revivir procesos fenecidos. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de la cosa juzgada.

10.- La gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala, y

11. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Artículo 122 º.- El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Los procesados y sentenciados tienen derecho de ocupar establecimientos adecuados y a no sufrir tratos crueles.

Artículo 123 º.- Corresponde a la Corte Suprema resolver en casación, o en última instancia, cuando el proceso se inicia en la Corte Superior o en la propia Corte Suprema, salvo lo dispuesto en el artículo 188, inciso 3.

Artículo 124 º.- La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial.

Artículo 125 º.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso.

Artículo 126 º.- La función jurisdiccionales incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, excepto la docencia universitaria e integrar comisiones codificadoras y las que señale la legislación electoral.

Los jueces están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga.

Artículo 127 º.- El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1.- Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley.

2.- La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento.

3.- Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función, y

4.- La remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su función y jerarquía.

Artículo 128 º.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere:

1.- Ser peruano de nacimiento.

2.- Ser ciudadano en ejercicio.

3.- Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.

Artículo 129 º.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante acción contencioso-administrativa.

Artículo 130 º.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley regula dichas funciones.

Capítulo IX

MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 131 º.- El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura dos años. No hay reelección. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos, prerrogativas y requisitos que los del Poder Judicial en la categoría respectiva, y están sujetos a las mismas obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades.

Artículo 132 º.- Corresponde al Ministerio Público:

1.- Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

2.- Iniciar la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Publico en el ámbito de su función.

3.- Promover, de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, especialmente cuando se trata de actos lesivos contra el patrimonio público o de entidades en que participe el Estado; de protección del medio ambiente; o de defensa del patrimonio cultural e histórico de la Nación.

4.- Formular acusación penal.

5. Representar en procesos judiciales a la sociedad.

6.- Dictaminar en los casos que dispone la ley.

7.- Organizar la defensa de los intereses del Estado mediante los Procuradores Públicos, conforme a ley, y

8.- Ejercer iniciativa en la formación de las leyes, y dar cuenta al Congreso o al Presidente de la República de los vacíos o defectos de la legislación.

Artículo 133º.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Publico se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.

Capítulo X

DEFENSOR DEL PUEBLO

Artículo 134 º.- El Defensor del Pueblo vela por la vigencia de los derechos humanos y el cumplimiento de los deberes de la administración del Estado y de la prestación de servicios públicos.

La función de Defensor del Pueblo es autónoma. Los Poderes del Estado, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y los órganos públicos están obligados a colaborar con el Defensor del Pueblo cuando éste lo requiera. Una ley orgánica regula su estructura y atribuciones y la forma de designar delegados adjuntos.

Artículo 135 º.- El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso, con el voto de no menos de dos tercios del número legal de sus miembros. Es removido, por falta grave, con igual votación. Goza de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades de los congresistas.

Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser abogado.

El cargo dura siete años y no está sujeto a mandato imperativo.

No hay reelección.

Artículo 136 º.- Corresponde al Defensor del Pueblo informar al Congreso anualmente y cada vez que lo crea necesario o cuando éste lo solicite. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el cumplimiento de sus funciones.

El proyecto de presupuesto del Defensor del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.

Capítulo XI

CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Artículo 137 º.- El Consejo Nacional de la Magistratura es autónomo, de acuerdo a su Ley Orgánica. Tiene las siguientes funciones:

1.- Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles, así como a los directores del Registro Electoral del Perú y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, con el voto conforme de dos tercios del número legal de sus miembros.

2.- Ratificar a los jueces y fiscales cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.

3.- Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, según los casos, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final es motivada y se expide previa audiencia al interesado cuyo derecho de defensa se garantiza, y

4.- Extender a los nombrados y ratificados el título oficial que los acredita.

Artículo 138 º.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura:

1.- Uno, que lo preside, elegido en votación secreta por los miembros de los Colegios de Abogados del país.

2.- Uno, elegido por la Corte Suprema en votación secreta en Sala Plena.

3.- Uno, elegido por la Junta de Fiscales Supremos en votación secreta.

4.- Dos, elegidos en votación secreta por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país.

5.- Uno, elegido en votación secreta por los rectores de las universidades nacionales.

6.- Uno, elegido en votación secreta por los rectores de las universidades privadas.

Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, juntamente con sus suplentes respectivos, por un período de cinco años.

No hay reelección.

Artículo 139 º.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura deben tener los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema y están sujetos a las mismas obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades.

Pueden ser removidos por causa grave, con el voto conforme de dos tercios del número legal de Senadores.

Artículo 140 º.- La Academia de la Magistratura forma parte del Poder Judicial y se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos los niveles.

Capítulo XII

DESCENTRALIZACIÓN

Subcapítulo I

Régimen Interior

Artículo 141 º .- El territorio de la República se divide en Regiones, Departamentos, Provincias y Distritos, de conformidad con la Ley de Demarcación y Organización Interior de la República.

Los Poderes Ejecutivo y Judicial y los órganos constitucionales autónomos desconcentran sus atribuciones, de acuerdo a ley.

Subcapítulo II

Regiones

Artículo 142 º .- Una ley orgánica establece las bases y los procedimientos para que las comunidades territoriales departamentales se integren, por propia iniciativa, en Regiones. Estas son áreas contiguas, integradas económica y culturalmente. Constituyen unidades de gobierno y administración. Sus órganos de gobierno se desconcentran internamente en función de las necesidades de las comunidades que integran la Región.

Artículo 143 º.- Son órganos de gobierno y administración de la Región: el Presidente, el Consejo de Coordinación y la Asamblea Regional. El Presidente y la Asamblea son elegidos por sufragio popular directo y deben tener los mismos requisitos para ser Diputado.

El Consejo de Coordinación, integrado por tres delegados elegidos por los Alcaldes Distritales y tres por la Asamblea Regional, asiste al Presidente en el ejercicio de sus funciones en la forma que señala la ley. Su mandato es por tres años y es revocable.

Artículo 144 º.- Los órganos de gobierno regional tienen autonomía política, económica y administrativa. Ejercen competencias normativas y administrativas originarias en las materias que determina la ley y asumen las demás atribuciones que les sean delegadas por el Poder Ejecutivo y otros entes administrativos. Son especialmente competentes para planificar, promover y ejecutar el desarrollo integral de la Región en coordinación con los órganos de la administración nacional y las Municipalidades.

Artículo 145 º.- Los gobiernos regionales regulan su organización y funcionamiento por un Estatuto aprobado por la Asamblea en la forma establecida por la Ley Orgánica de Regionalización. Sólo puede modificarse a iniciativa de la Asamblea Regional y requiere aprobación del Congreso.

Artículo 146 º.- Son rentas de los Gobiernos Regionales:

1. Los recursos provenientes del canon en la proporción que señala la ley.

2. La participación que la ley determina, anualmente, en los ingresos tributarios.

3. Los recursos presupuestales correspondientes a las funciones y actividades delegadas, y

4. Las contribuciones o tasas que indica la ley.

Subcapítulo III

Municipalidades

Artículo 147 º.- Corresponde el gobierno local a las Municipalidades Provinciales y Distritales, conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades.

Son órganos de las Municipalidades: el Alcalde y el Concejo, que ejercen funciones ejecutivas y deliberativas, respectivamente. El Concejo se integra por el número de Regidores que determina la ley. Son elegidos por sufragio popular directo por un período de tres años y deben ser mayores de diez y ocho años. El mandato es revocable. Gozan de las prerrogativas que establece la ley.

Artículo 148 º.- Las Municipalidades tienen autonomía política, económica y administrativa en las materias de su competencia. Pueden asociarse para promover su desarrollo institucional y para la prestación de servicios o el cumplimiento de sus fines. Promueven la participación de los vecinos en el gobierno local.

Artículo 149º.- Las Municipalidades son competentes para:

1. Planificar el desarrollo de sus circunscripciones en armonía con los planes nacionales y regionales de desarrollo.

2. Establecer su régimen de organización interior y reglamentar sus servicios internos.

3. Votar y aprobar su presupuesto y crear, modificar y suprimir arbitrios, licencias, tasas y derechos municipales, de conformidad con la ley, y administrar sus bienes y rentas.

4. Regular la organización y prestación de los servicios públicos locales y establecer las modalidades y limitaciones de uso de la propiedad privada, de acuerdo con las normas sobre zonificación y urbanismo, y

5. Asumir, por delegación, el ejercicio de competencias estatales a nivel local cuando así lo resuelva el Concejo en función de los intereses del vecindario y participar en la ejecución de los planes y programas de desarrollo o en la gestión de actividades y servicios desconcentrados de los gobiernos nacional y regional.

Artículo 150 º.- Las Municipalidades Provinciales son competentes en las siguientes materias:

1. Zonificación, urbanismo, saneamiento básico, vivienda y renovación urbana, regulación del uso de los bienes públicos y protección del medio ambiente.

2. Cooperación y fiscalización de la educación primaria y secundaria y participación en los programas de atención primaria de la salud.

3. Cultura, recreación y deportes.

4. Transporte colectivo, circulación y tránsito.

5. Seguridad urbana.

6. Turismo y conservación de monumentos arqueológicos e históricos en coordinación con los organismos que determina la ley, y

7. Cooperación popular y desarrollo comunal y promoción de la artesanía y el empleo.

Artículo 151º. - Son rentas de las Municipalidades:

1. Los recursos provenientes del canon en la proporción que señala la ley.

2. Los impuestos predial, alcabala, al patrimonio automotriz, a las apuestas, a los juegos y a los espectáculos públicos.

3. El cincuenta por ciento de los impuestos que gravan la compraventa de bienes y servicios.

4. Los impuestos creados en su favor y las transferencias presupuestales.

5. Los recursos provenientes de las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados, en la forma que señale la ley, y

6. Los recursos provenientes de sus bienes e ingresos propios.

Artículo 152 º.- Son bienes de las Municipalidades los destinados al uso de sus instalaciones y servicios y los que les correspondan por cualquier otro título legal. Se comprenden dentro de ellos los terrenos eriazos o ribereños ubicados dentro del área de expansión urbana y destinados a los servicios públicos locales. Se excluyen las vías públicas cuya administración les corresponde en las áreas urbanas.

Artículo 153 º.- Tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades la Capital de la República, las Provincias de frontera y las ciudades con rango metropolitano.

Capítulo XIII

SISTEMA DE DEFENSA NACIONAL

Artículo 154 º. El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional.

La defensa nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la defensa nacional, de conformidad con la ley.

Artículo 155 º.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la defensa nacional se realizan a través de un sistema cuyas funciones y organización determina la ley. El Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional.

La ley señala los alcances y procedimientos de la movilización para los efectos de la defensa nacional.

Artículo 156 º.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno conforme al artículo 117º.

Artículo 157 º.- La Policía Nacional tiene por finalidad garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Artículo 158 º.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. No puede usarlas contra los otros Poderes del Estado. Hacerlo es traición a la patria.

Artículo 159 º.- Las leyes y reglamentos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y la disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la defensa nacional, de acuerdo a ley.

Artículo 160 º.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están subordinadas al poder constitucional, bajo la responsabilidad que establece la ley.

Artículo 161 º.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Tales fondos deben ser aplicados exclusivamente a fines institucionales y sólo están sujetos a supervisión de la Contraloría General de la República.

Artículo 162 º.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley.

Artículo 163 º.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se fi ja anualmente por el Poder Ejecutivo. Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto.

Artículo 164º.- Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Senado ratifica los ascensos de los Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas y los grados equivalentes de la Policía Nacional.

Artículo 165 º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en actividad están sometidos al Poder Judicial y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo los casos de traición a la patria durante guerra exterior.

Artículo 166 º.- Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son equivalentes. La ley establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que no tiene grado o jerarquía de oficial. En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial.

Artículo 167 º.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización.

Se exceptúa la fabricación de armas por la industria privada en los casos que la ley señala.

La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra.

Capítulo XIV

ÓRGANOS ELECTORAL Y DE IDENTIFICACIÓN

Artículo 168 º.- Los órganos electoral y de identificación tienen por finalidad que la voluntad popular se exprese en forma auténtica, libre y espontánea.

Los órganos electorales están integrados por el Tribunal Supremo Electoral, el Registro Electoral del Perú y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, así como por los demás que establece la ley.

Artículo 169 º.- El Tribunal Supremo Electoral es autónomo. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. Sus decisiones jurisdiccionales son definitivas, no revisables, ni revocables. Tiene iniciativa en la formación de las leyes.

Presenta al Poder Ejecutivo su proyecto de presupuesto. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso.

Artículo 170 º.- Corresponde al Tribunal Supremo Electoral:

1.- Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, en sus diversas modalidades, así como la elaboración de los padrones electorales.

2.- Llevar el registro de partidos políticos y de las alianzas respectivas y cumplir y hacer cumplir las normas pertinentes.

3.- Administrar la justicia electoral.

4.- Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes.

5.- Proclamar los resultados de las consultas populares.

6.- Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales.

7.- Dictar las disposiciones normativas para suplir vacíos o defectos de la legislación electoral.

8.- Ejercer las demás atribuciones que determina la Constitución o la ley.

Artículo 171 º.- El Tribunal Supremo Electoral está integrado por cinco miembros:

1.- Uno, que lo preside, elegido en votación secreta por la Corte Suprema, entre sus magistrados jubilados o cesantes; y, en su defecto, entre los ex Decanos de los Colegios de Abogados de la República.

2.- Uno, elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales, entre sus magistrados jubilados o cesantes; y, en su defecto, entre los ex Decanos del Colegio de Abogados de Lima.

3.- Uno, elegido en votación secreta entre los miembros del Colegio de Abogados de Lima.

4.- Uno, elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales, entre sus ex Decanos, y

5.- Uno, elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex Decanos.

Artículo 172 º.- Los integrantes del Tribunal Supremo Electoral deben reunir los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema. Tienen las mismas incompatibilidades, impedimentos y obligaciones. Gozan también de los mismos privilegios. Son elegidos por un período de siete años.

No hay reelección.

No pueden integrar el Tribunal Supremo Electoral los candidatos a cargos electivos, ni quienes son o han sido, en los últimos cinco años, dirigentes nacionales en los partidos políticos, miembros del Congreso o Ministros de Estado.

Subcapítulo I

Partidos Políticos

Artículo 173 º.- El Tribunal Supremo Electoral inscribe a los partidos políticos que presenten relación de adherentes en número no inferior al uno por ciento de los ciudadanos inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil calculado al cerrarse éste para las elecciones precedentes y siempre que reúnan los otros requisitos que indica la ley. La inscripción concede personalidad jurídica.

Asimismo, inscribe a las alianzas de partidos que cumplan las disposiciones de la ley.

Los partidos políticos renuevan su inscripción sino obtienen para sus candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias votación mayor al cinco por ciento de los votos válidos.

La inscripción de las alianzas de partidos queda sin efecto al concluir el proceso electoral respectivo.

Artículo 174 º.- Los partidos políticos expresan el pluralismo democrático. Concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Son instrumento fundamental para la participación política de la ciudadanía. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres, dentro del respeto a la Constitución y la ley.

Los ciudadanos con capacidad de voto tienen derecho de asociarse en partidos políticos y de participar democráticamente en ellos.

Artículo 175 º.- Corresponde a los partidos políticos o alianzas de partidos inscritos postular candidatos en cualquier elección popular y fiscalizar los procesos de referéndum y revocación de mandato y demás consultas a la ciudadanía.

Para postular candidatos, las agrupaciones independientes deben cumplir con los requisitos de ley.

Artículo 176 º.- Los partidos políticos pueden adquirir bienes muebles o inmuebles. Para la inscripción de los mismos se abre un libro especial en el registro de asociaciones de los Registros Públicos, con copia auténtica del asiento de inscripción en el registro del Tribunal Supremo Electoral.

La ley establece la forma de disponer de dichos bienes, en caso de disolución. Se aplican, en lo pertinente, las normas sobre asociaciones del Código Civil.

La ley, asimismo, norma el funcionamiento democrático de los partidos y la legitimidad de los recursos que usan en sus actividades.

Artículo 177 º.- Durante las campañas electorales, los partidos políticos tienen acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado. La ley regula el uso de espacios gratuitos en los medios de comunicación concedidos a particulares.

El Presidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado y demás funcionarios que determine la ley están prohibidos de usar dichos medios de comunicación para favorecer o perjudicar a cualquier partido o candidato.

Subcapítulo II

Voto y escrutinio

Artículo 178 º.- En los procesos electorales los ciudadanos votan en ambientes que aseguren el secreto de sus votos y en cédulas únicas, distribuidas oficialmente y diseñadas en forma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos los candidatos o las opciones materia de la consulta.

El Tribunal Supremo Electoral puede disponer el uso de medios electrónicos o similares que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio.

Artículo 179 º.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a ley.

Subcapítulo III

Representación proporcional

Artículo 180 º.- En las elecciones pluripersonales de Senadores y Diputados hay representación proporcional y se aplica el sistema del cuociente electoral. Este cuociente resulta de dividir el total de los votos válidos por el de cargos a elegir. La adjudicación de cargos a cada lista se hace conforme al número de veces que el cuociente está contenido en el respectivo número de votos válidos. Cuando quedan cargos por adjudicar, corresponden estos a los mayores residuos, en orden descendente.

Artículo 181º.- En las elecciones pluripersonales regionales y municipales se aplica lo dispuesto en el artículo 180º cuando una de las listas obtiene la mayoría absoluta. En caso contrario, se procede a una segunda votación entre las dos listas que alcanzaron mayor número de sufragios.

Subcapítulo IV

Nulidad de las elecciones

Artículo 182 º.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, cualquiera que sea su finalidad, sólo en los casos siguientes:

1.- Cuando dejan de concurrir a votar más de la mitad de los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral.

2.- Cuando los votos nulos o blancos, sumados o separadamente, superan la mitad de los emitidos, y

3.- Cuando hay graves irregularidades que sean suficientes para modificar los resultados.

Subcapítulo V

Registro Electoral del Perú

Artículo 183 º.- Corresponde a la Dirección del Registro Electoral del Perú la inscripción de los ciudadanos y la depuración del padrón de electores y la preparación del material que se requiera para los procesos electorales, de acuerdo a ley, así como dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y partícipes en los procesos.

Subcapítulo VI

Registro de Identificación del Perú

Artículo 184 º.- Corresponde a la Dirección del Registro de Identificación del Perú la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, interdicciones y demás actos que señala la ley. Proporciona al Registro Electoral del Perú la información pertinente para el cumplimiento de sus funciones.

Capítulo XV

Ejercicio directo de la voluntad popular

Artículo 185 º.- El ejercicio directo de la voluntad popular tiene por objeto:

1. La revocación del mandato del Alcalde y de los Regidores.

2. La creación o modificación de las circunscripciones regionales.

3. La iniciativa legislativa, y

4. La modificación, parcial o total, de la Constitución, mediante referéndum.

Artículo 186 º.- La revocación del mandato de los Alcaldes y Regidores puede solicitarse al Senado por no menos del veinte por ciento de los ciudadanos de la correspondiente circunscripción, con firmas comprobadas por el Registro de Identificación y Estado Civil, y vencido el primer año de ejercicio del gobierno municipal.

Si la consulta es votada favorablemente, el Presidente de la República convoca a nuevas elecciones, conforme a ley.

Artículo 187 º.- Las consultas populares respecto a la demarcación regional se realizan de acuerdo a la ley de la materia.

Capítulo XVI

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Artículo 188 º.- Son garantías constitucionales:

1.- La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2.- La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales o electorales emanadas de procedimiento regular.

3.- La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las leyes, decretos legislativos, reglamentos del Congreso y de las Cámaras, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales y tratados internacionales, excepto de aquellos a que se refiere el artículo 85, que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

4.- La acción popular, que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y decretos y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

5.- La acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 117 de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.

Artículo 189 º.- El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de control y de interpretación de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

Artículo 190º.- Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los miembros del Congreso. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Artículo 191º .- Los miembros del Tribunal son elegidos por el Congreso de la República, a propuesta del Senado, con el voto favorable, individual y secreto, de no menos de dos tercios del número legal de sus miembros.

Artículo 192 º.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1.- Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2.- Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de las acciones de hábeas corpus, amparo y de cumplimiento.

3.- Resolver en última instancia los procesos sobre responsabilidad, civil o penal, de los Vocales de la Corte Suprema, del Fiscal de la Nación y de los Fiscales Supremos, y

4.- Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

El proyecto de presupuesto del Tribunal Constitucional es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en el Congreso.

Artículo 193 º.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1.- El Presidente de la República, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

2.- El Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema.

3.- El Fiscal de la Nación.

4.- El Defensor del Pueblo.

5.- El 25 % de Senadores o de Diputados.

` 5.- Los Presidentes de Región, con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional; y los Alcaldes Provinciales, con acuerdo del Concejo respectivo, en materias de su competencia.

6.- Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

7.- Cinco mil ciudadanos, con firmas comprobadas por el Tribunal Supremo Electoral, y si la norma es municipal, el uno por ciento de los ciudadanos vecinos de la respectiva circunscripción, siempre que tal porcentaje no exceda de cinco mil.

Artículo 194 º.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el Diario Oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.

La sentencia no tiene efecto retroactivo.

Artículo 195 º.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere agraviado puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según los tratados o convenios de los que el Perú es parte.

Artículo 196º .- Las disposiciones de esta Constitución se interpretan y aplican de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades que el Perú ratifica y que adquieren rango constitucional, entre ellos: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención sobre la Represión y Castigo del Crimen del Apartheid; la Convención sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación) adoptada por la Organización Internacional del Trabajo; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

Capítulo XVI

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Artículo 197 º.- Toda reforma de la Constitución debe ser aprobada por el Congreso, con el voto favorable de la mayoría del número legal de miembros de cada Cámara, y ratificada mediante referéndum.

Artículo 198º.- Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votación favorable, en cada caso, no menor a dos terceras partes del número legal de Senadores y Diputados.

Artículo 199º.- La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

Artículo 200º.- La iniciativa de la reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los Senadores y Diputados, y a un número de ciudadanos equivalente al dos por ciento de la población electoral, con firmas comprobadas por el Tribunal Supremo Electoral.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

Primera .- La organización política del Perú comprende los siguientes departamentos: Amazonas, Áncash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Callao, Cuzco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes y Ucayali.

Segunda .- Mientras se realice el referéndum correspondiente, el Perú estará integrado por cuatro “Suyos”, denominados “Suyo I”, “Suyo II”, “Suyo III” y “Suyo IV”, conforme a la respectiva ley orgánica.

Tercera.- Esta Constitución entra en vigencia cien días después de su ratificación mediante referéndum.

Cuarta.- El Congreso previsto en esta Constitución se instala el 27 de julio de 2011.

El referéndum materia de este proceso es ocasión propicia para formular las reflexiones que este fundamento de voto contiene.

S.

ALVA ORLANDINI

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1 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Los límites de la libertad de expresión. México: UNAM, 2004. p. 218.

2 SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, año 11, nº 32 (may. - ago. 1991). p. 110.

3 CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar, 2004. p. 19.

4 HÄBERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452.

5 DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitución. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2ª ed. pp. 460, ss.

6 PLANAS SILVA, Pedro. La videopolítica en el Perú. La videopolítica en el Perú. Las elecciones y el acceso de los partidos y los candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224.

7 RODRÍGUEZ GARCÍA, José Antonio. El control de los medios de comunicación. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.

8 Fuente: Procuraduría Ad Hoc para los casos de Montesinos y Fujimori.

9 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. En la sala de la corrupción. Vídeos y audios de Vladimiro Montesinos (1998-2000). Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República, 2004. Capítulo II del Tomo 1 (Medios de comunicación).

10 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Los límites de la libertad de expresión. Ob. cit. p. 214.

11 SALVADOR MARTÍNEZ, María. La libertad de la televisión. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132.

12 MOLLINEDO CHOCANO, José Joaquín. Los servicios de telecomunicación. En: El nuevo marco jurídico de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183.

13 SOUVIRÓN MORENILLA, José María. Derecho público de los medios audiovisuales: radiodifusión y televisión. Granada: Comares, 1999. p. 437.

14 DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270.

15 GARCÍA LLOVET, Enrique. El régimen jurídico de la radiodifusión. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.

16 RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicación y opinión pública. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Información. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2001. p. 63.

17 GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual ante el fenómeno de la convergencia tecnológica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de la información. En: GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 361.

18 GARCÍA LLOVET, Enrique. El régimen jurídico de la radiodifusión. Ob. cit. p. 311.

19 Contestación de la demanda (f. 53 del Expediente)

20 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicación y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2ª ed. p. 191.

21 Demanda (f. 12 del Expediente).

22 HAYEK, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. Madrid: Unión Editorial, 1978. vol. 2, p. 192.

23 CEPEDA ESPINOZA, Manuel José. Polémicas constitucionales. Bogotá: Legis, 2007. p. 133.

24 MUÑOZ SALDAÑA, Mercedes. El futuro jurídico de la televisión desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44.

25 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143.

26 MUÑOZ SALDAÑA, Mercedes. El futuro jurídico de la televisión desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.

27 VINATEA, Luis. Consecuencias jurídicas de la autorización administrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresión en la televisión de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe

28 Demanda (f. 16 del Expediente).

29 Contestación de la demanda (f. 62 del Expediente).

30 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicación y de medios. Ob. cit. p. 192.

31 Audiencia de 13 de julio de 2007.

32 Demanda (f. 19 del Expediente).

33 MALARET GARCÍA, Elisenda. Financiación e infraestructuras de las televisiones. En: GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 441.

34 PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Ética, poder y derecho. Reflexiones ante el fin del siglo. Madrid: CEC, 1995. p. 77.

35 Contestación de la demanda (f. 50 del Expediente).

36 PETITBÓ JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 117.

37 GARCÍA ROCA, Joaquín. Límites democráticos de la libertad de expresión en la televisión. En: Seminario Internacional La libertad de expresión en la televisión de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.

38 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. Regulación de la televisión. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.

39 ROLDÁN XOPA, José. Constitución y mercado. México: Porrúa, 2004. p. 157.

40 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. El derecho constitucional a la inversión. En: Actualidad jurídica. Lima, tom. 164 (jul. 2007). p. 167.

41 SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.

42 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago. Los medios de comunicación y los sistemas democráticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69.

43 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José. La directiva de televisión. Fundamento jurídico, análisis y transposición al Derecho de los Estados Miembros de la Unión Europea. Madrid: Colex, 1995. p. 166, resaltando la sentencia recaída en el asunto Luisi y Carbone/ Ministerio del Tesoro (286/82 y 26/83), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.