VISTO,en sesión de fecha 09 de noviembre de 2010 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 0794/2010.TC, respecto al recurso de reconsideración interpuesto por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA contra la Resolución Nº 1909-2010-TC-S2, expedida el 05 de octubre de 2010, la cual dispuso no ha lugar a la imposición de sanción de inhabilitación a las empresas integrantes Consorcio Networks and Systems Consultoría e Informática S.A.C. - Raúl Somocurcio y Asociados Sociedad Civil en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Por Resolución Nº 1909-2010-TC-S2 de fecha 05 de octubre de 2009, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado declaró no ha lugar la imposición de sanción contra las empresas NETWORKS AND SYSTEMS CONSULTORÍA E INFORMÁTICA S.A.C. y RAUL SOMOCURCIO Y ASOCIADOS SOCIEDAD CIVIL, integrantes del CONSORCIO Networks and Systems Consultoría e Informática S.A.C. - Raúl Somocurcio y Asociados Sociedad Civil, por haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 160-200-MPA de fecha 19 de octubre de 2009, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 026-2009-MPA para la “Elaboración del Diagnóstico y Plan de Trabajo del Sistema de Control Interno de la Municipalidad Provincial de Arequipa”.

2. Mediante escritos presentados el 15 y 19 de octubre de 2010 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Arequipa e ingresados a la Oficina de Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado el 21 de noviembre de 2010, la Entidad interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 1902-2010-TC-S2, en atención a los siguientes fundamentos:

a. “La Segunda Sala ha llegado a la convicción que no ha dado cumplimiento a la formalidad establecida en el artículo 169 del Reglamento y, por tanto, resuelve declarar no ha lugar a la imposición de sanción, es decir,que están sosteniendo que la comunicación notarial es defectuosa y que el notario se limitó a recepcionar el encargo de funcional, pero que este no ha cumplido con notificar y certificar la entrega de los documentos cursados; sin embargo, es posible que la documentación que ha sido remitida por esta Entidad, desde la ciudad de Arequipa para el Tribunal, vía Internet, con nuestro escrito de fecha 10 de agosto de 2010, (…) hayan llegado incompletos, en los que seguramente no aparece la certificación del Notario, de haber entregado satisfactoriamente la carta notarial con sus anexos al Consorcio, aun cuando en el anverso de las cartas aparece el sello de recepción por la consultora en informática, lo cual ha motivado que haya una errónea interpretación de los medios probatorios (…).

b. Que este error involuntario de interpretación de los medios probatorios por parte de los miembros de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, debe ser corregido en atención a los principios del procedimiento administrativo, especialmente por el Principio de Verdad Material y los documentos como la Carta Notarialmente remitida con el Oficio Nº 026-2010-MPA/GM de fecha 18 de enero de 2010 y con el Oficio Nº 108-2010-MPA/GM (…)”.

3. El 22 de octubre de 2010, se admitió a trámite el recurso de reconsideración interpuesto por la Entidad y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, norma aplicable para la tramitación del presente recurso. Dicho artículo dispone que el recurso de reconsideración debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

En el marco de lo expresado anteriormente, se aprecia que el 19 de octubre de 2010 la Entidad interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 1909-2010-TC-S2 de fecha 5 de octubre de 2010, la cual le fue notificada el 12 de noviembre de 2009; de este modo, es posible colegir que fue presentado dentro del plazo establecido por la norma.

2. Mediante la resolución recurrida, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado declaró no ha lugar la imposición de sanción en contra del Postor, al haber determinado, por unanimidad, que no existía mérito suficiente para imputar responsabilidad por la supuesta comisión de haber dado lugar a la resolución de contrato Nº 160-2009-MPA, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 026-2009-MPA para la “Elaboración del Diagnóstico y Plan de Trabajo del Sistema de Control Interno de la Municipalidad Provincial de Arequipa”, infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y en el literal b) del numeral 1) del artículo 237 de su Reglamento1, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-PCM, norma vigente al momento de la comisión de los hechos imputados.

3. Como cuestión previa al análisis de fondo del recurso de reconsideración interpuesto por la Entidad, corresponde determinar si las Entidades cuentan con legitimidad para interponer recursos de reconsideración contra las resoluciones que se emiten dentro de los procedimientos administrativos sancionadores seguidos ante este Colegiado.

4. Al respecto, debe considerarse que los recursos administrativos constituyen, por definición, un derecho otorgado a los administrados a efectos de contradecir los actos administrativos que violan, desconocen o lesionan sus derechos o intereses legítimos2.

5. De lo afirmado en el numeral precedente, se desprende que solamente el que tenga la calidad de administrado en el curso de un procedimiento administrativo, está legitimado para interponer recursos administrativos, entre ellos, el recurso de reconsideración.

6. Ahora bien, en relación a quienes tienen la calidad de administrados, el artículo 50 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, define como tal, a aquellas personas naturales o jurídicas que participan en un procedimiento administrativo. Asimismo, señala que las entidades podrán intervenir como administrados, y para ello, deberán someterse a las normas en igualdad de facultades y deberes de los administrados.

Por su parte, el artículo 51 de la citada norma establece que respecto de un procedimiento administrativo concreto, se consideran administrados a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos, y aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.

Ese ejercicio de un interés o derecho propio del administrado se relaciona con la Administración o Autoridad Administrativa, con la finalidad de ser destinatarias de la declaración de voluntad final del procedimiento, que como parte de la sustanciación efectuada por esta última, el administrado puede verse beneficiado o afectado de un interés o derecho, como es el caso de un procedimiento administrativo sancionador.

7. En este sentido, el artículo 229 de dicho cuerpo normativo, ha dispuesto que a través del procedimiento administrativo sancionador las entidades establecen las infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.

Es así, que el Tribunal de Contrataciones del Estado, como órgano resolutivo, tiene la función de aplicar sanciones de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes en el marco de las disposiciones de la Ley y el Reglamento.

8. De la lectura concordada de los preceptos normativos citados, se entiende que en los procedimientos administrativos sancionadores seguidos ante este Colegiado, participan como administrados, y consecuentemente gozan de todas las prerrogativas y derechos que la ley le otorga, quienes actúan con tal condición, los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes que supuestamente contravengan la normativa de contrataciones del Estado. De forma que, la decisión que adopte este Colegiado en dicho procedimiento, puede afectar los intereses o derechos de los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes. Por tanto, son estos quienes tienen la calidad de administrados.

9. De lo expuesto, se concluye que si bien las entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicación de sanciones de inhabilitación a proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar las imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimiento administrativo sancionador que pudiera iniciarse a consecuencia de su petición, habida cuenta que, en dicho procedimiento no existe derechos o intereses de la Entidad que puedan verse afectados. Por tanto, en el caso materia de autos, la Entidad carece de legitimidad para interponer el recurso de reconsideración presentado, el mismo que, consecuentemente, debe ser declarado improcedente.

10. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, cabe indicar que este Colegiado ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto al cumplimiento del procedimiento de resolución contractual, cuya observancia es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo. En ese sentido, el artículo 169 [1] del Reglamento, señala que en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada (en este caso, la Entidad) deberá requerir a la otra mediante carta notarial para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Vencido dicho plazo y de continuar el incumplimiento contractual, la citada disposición reglamentaria precisa, que la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

11. Como parte del diligenciamiento efectuado por la Entidad, expidió el Oficio Nº 026-2010-MPA/GM de fecha 18 de enero de 2010, a través de la cual la Entidad emplaza al Consorcio para que en un plazo de dos (2) días hábiles cumpla con levantar las observaciones, remitir el Diagnóstico y el Plan de Trabajo respectivo, conforme a las cláusulas del contrato y las bases del proceso de selección. De igual forma, en el folio Nº 025 se aprecia el Oficio Nº 108-2010-MPA/GM, por la cual se comunica al Consorcio la resolución de contrato por no haber cumplido con la prestación y subsanado las observaciones en el plazo concedido.

12. Al respecto, la comunicación efectuada por Oficio Nº 026-2010-MPA/GM de fecha 18 de enero de 2010, no cuenta con diligenciamiento notarial de conformidad con los artículos 100 y 101 de la Ley del Notariado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1049, toda vez que, solo consigna un sello de recepción de la Notaría Linares Riveros, como parte del ingreso de la citada Carta a la Notaría, y también cuenta con un código de barras de una empresa de Courier. Sin embargo, no se consigna el cargo de recepción del Consorcio y, menos aún, con el diligenciamiento (firma) del Notario y la constancia expedida por la oficina de correo, lo cual certificaría que la misiva ha sido entregada a la dirección consignada, y por tanto, diligenciada por conducto notarial.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Salazar Romero y la intervención de las Señoras Vocales Dra. Mónica Yaya Luyo y Dra. Dammar Salazar Díaz, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA contra la Resolución Nº 1909-2010-TC-S2 de fecha 5 de octubre de 2010, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE AREQUIPA para la interposición del recurso de reconsideración.

3. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAZAR ROMERO, PRESIDENTE

YAYA LUYO, VOCAL

SALAZAR DíAZ, VOCAL.


NOTAS:

1 Artículo 237.- Infracciones y Sanciones administrativas

1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

b) Den lugar a la resolución de contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

2 Al respecto, el artículo 206.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

ANOTACIONES

[1] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Artículo 169.- Procedimiento de resolución de contrato

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

La resolución parcial solo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento.

De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento.