Lima, 11 de marzo de 2004

Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 10/03/04, el Expediente N° 099/2004.TC, sobre el Recurso de Revisión interpuesto por el CONSORCIO SURVALENT TECHNOLOGY CORPORATION – PROCETRADI S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Internacional N° LPI-002-2003-ES, convocado por la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad S.A. - Electrosur S.A. para el suministro e implementación del proyecto “Supervisión y Control de la Operación en Tiempo Real I Etapa”; efectuados los Informes Orales y atendiendo a lo siguiente:

ANTECEDENTES:

1. Con fecha 14 de noviembre de 2003, la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad S.A. - Electrosur S.A., en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Internacional N° LPI-002-2003-ES para el suministro e implementación del proyecto “Supervisión y Control de la Operación en Tiempo Real I Etapa”, con un valor referencial ascendente a la suma de US$ 335 588,20.

2. Mediante acto público de fecha 19 de diciembre de 2003, el Comité Especial procedió a otorgar la buena pro a Soluciones Teleinformáticas y Control S.A., en adelante SOLTEC, quedando en segundo lugar el Consorcio Survalent Technology Corporation - Procetradi S.A.C., en adelante EL CONSORCIO.

3. Con fecha 29 de diciembre de 2003, EL CONSORCIO interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de SOLTEC, solicitando que se descuente 3 puntos a su propuesta técnica en el rubro de Certificados de Eficiencia, toda vez que –según sostiene– dichos certificados no fueron emitidos a nombre de SOLTEC sino a favor de otras empresas. También solicita que se le descuente a SOLTEC 4 puntos otorgados en el rubro de Calidad del Producto, al no presentar el Certificado ISO válido para el suministro, es decir la versión 2000 y no versiones caducas como el ISO 1994.

Asimismo, requiere que se recalifique ambas propuestas en el rubro Eficiencia y Compatibilidad de Bienes, y se descuente 3 puntos en dicho rubro a SOLTEC, toda vez que incumple con varios requerimientos funcionales del sistema SCADA establecidos en la Sección 1.8 del Capítulo I de las Bases.

4. Mediante Resolución de Gerencia General N° G-001-2004-ES de fecha 12 de enero de 2004, la Entidad resuelve declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por EL CONSORCIO, respecto al puntaje relacionado a la experiencia del postor asignando el puntaje de cero a cada uno de los postores en dicho rubro, confirmando el otorgamiento de la buena pro a favor de SOLTEC.

En sus considerandos, señala que ninguno de los postores cumplió con los requisitos para acreditar experiencia, dado que se solicita la presentación de contratos y no así de órdenes de compra o demás documentos, por lo que determina calificar con 0 puntos a los postores en el rubro de experiencia.

Respecto a los 3 certificados de eficiencia presentados por SOLTEC, señala que fueron expedidos por los representantes legales de sus clientes y a su nombre por lo que resultan válidas. Asimismo, indica que SOLTEC presentó 2 Certificados ISO expedidos por QMI y KEMA vigentes a la fecha de la presentación de propuestas, por lo que se encuentran fehacientemente acreditados. En cuanto al rubro Eficiencia y Compatibilidad de Bienes, sostiene que el Comité Especial otorgó el puntaje respectivo a ambos postores de conformidad con lo señalado en las bases de acuerdo a los pesos de cada componente.

5. Con fecha 20 de enero de 2004 EL CONSORCIO interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General N° G-001-2004-ES, reproduciendo los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación.

Adicionalmente, formula tacha contra el documento de presunta representación comercial y el documento de presunta garantía de repuestos de General Electric Internacional Inc., que obran en los folios 000004 y 000005, respectivamente, de la propuesta técnica de SOLTEC; al advertirse –según sostiene– que se encuentran suscritos por Carlos Armendáriz sin advertir el cargo o la representación legal para tal efecto, así como señala que en la firma figura una (P.) que indicaría que el documento fue suscrito por persona distinta a la consignada en los documentos. Así también, formula tacha contra el documento KEMA APROVED, toda vez que dicho documento no constituye un certificado de calidad ISO o equivalente.

Finalmente, sostiene que la experiencia que afirman los ingenieros de SOLTEC no ha sido sustentada, al no haber presentado los títulos respectivos que acrediten su experiencia. Respecto a su propuesta económica, alega que SOLTEC está ofertando suministros opcionales que según las bases son suministros obligatorios como Cámaras de Videos y Puntos de Acceso a WLAN, lo cual no es compatible con los numerales 4.8, 4.9 y Anexo 15 de las bases, estableciendo una ventaja económica no autorizada por la Entidad, toda vez que al considerar estas opcionales se supera el límite del monto referencial.

6. Mediante escrito presentado con fecha 5 de febrero de 2004, la Entidad absuelve traslado del recurso de revisión, reproduciendo lo señalado en la Resolución de Gerencia General N° G-001-2004-ES.

7. Con fecha 23 de febrero de 2004 se solicitó información adicional a la Entidad, para mejor resolver el expediente de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 178 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

8. Con fecha 1 de marzo de 2004, la Entidad remitió la información adicional solicitada, relacionada a la absolución presentada por SOLTEC respecto al recurso de apelación interpuesta por el postor impugnante, el Informe del Presidente del Comité Especial PCE-004-2004, el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad correspondiente al año 2003, así como el oficio emitido por la Entidad otorgando a SOLTEC el plazo de 48 horas para el pago de la tasa administrativa para elevar las observaciones a CONSUCODE.

9. Con fecha 5 de marzo de 2004, se llevó a cabo la Audiencia Pública, contándose con la participación del postor impugnante y del tercero administrado.

10. Mediante escrito presentado con fecha 4 de marzo de 2004, SOLTEC absuelve traslado del recurso de revisión, indicando que el poder de representación y la Carta Fianza presentada por EL CONSORCIO en su recurso de revisión no cumplen con las formalidades exigidas por la norma.

11. Mediante escrito presentado con fecha 9 de marzo de 2004, EL CONSORCIO presenta sus alegatos.

12. Cabe señalar que Survalent Technology Corporation y Procetradi S.A.C., no se encuentran inscritas en el Archivo Histórico del Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, ni incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.

FUNDAMENTACIÓN:

1. En el presente caso el objeto materia de controversia consiste en determinar si la calificación de las propuestas técnicas presentadas por SOLTEC y EL CONSORCIO se efectuó de conformidad con las bases y las normas de la materia. Sin embargo, previamente corresponde determinar si EL CONSORCIO cumplió con los requisitos señalados en el artículo 173 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, a fin de que se dé trámite a su recurso de revisión.

2. Conforme a lo dispuesto por el artículo 173 del Reglamento, el recurso de revisión debe cumplir ciertos requisitos para su admisibilidad, entre los que se cuenta la presentación de la garantía por interposición del recurso de revisión. La omisión del indicado requisito debe ser subsanada dentro de los dos días de la recepción del recurso.

Asimismo, el artículo 176 de la misma dispone “la garantía que respalda la interposición del recurso de revisión, de conformidad con el inciso c) del artículo 52 de la Ley, deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del proceso de selección en cuyo desarrollo se produce la impugnación”. El mismo artículo dispone en su tercer párrafo que “la garantía deberá reunir las características indicadas en el artículo 40 de la Ley o consistirá en un depósito en cuenta bancaria del CONSUCODE, conforme a los lineamientos que este establezca”.

Es así que la garantía presentada como requisito de admisibilidad del recurso de revisión, debe reunir las características de ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento por parte del Consucode, pudiendo presentarse tanto Carta Fianza como Póliza de Caución.

3. De la información que obra en autos, se advierte que en la fecha de interposición del recurso de revisión, este fue observado por el funcionario de mesa de partes por no cumplir con los requisitos de admisibilidad consignados en el artículo 173 del Reglamento, otorgando un plazo de dos días para la subsanación correspondiente. Dentro del plazo el postor impugnante presentó el escrito subsanatorio, adjuntando como garantía la Carta Fianza N° 0011-0171-9800002751-60 emitida por el Banco Continental.

4. Sin embargo, tal como se advierte del tenor de la Carta Fianza en mención, ella no cumple cabalmente con las características que deben reunir dichos documentos para efectos de garantizar adecuadamente el recurso de revisión, toda vez que condiciona su ejecución al incumplimiento por parte del afianzado, en este caso EL CONSORCIO, incumpliendo así con los requisitos de ser incondicionales y de realización automática.

Cabe señalar que la finalidad de exigir la presentación de una garantía a favor del Consucode como requisito de admisibilidad del recurso de revisión, es la de constituir un factor disuasivo frente a posibles impugnaciones sin sustento o justificación, constituyendo la ejecución de la misma una sanción económica en caso el recurso de revisión sea declarado improcedente o infundado, tal como lo establece el literal c) del artículo 52 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

En tal sentido, al consignar en la Carta Fianza que esta se ejecutará“(...) en caso de incumplimiento de nuestro afianzado”, en el presente caso hace inejecutable dicha garantía, teniendo en cuenta que cualquiera sea el resultado del procedimiento, atendiendo a la naturaleza propia del recurso de revisión, el pronunciamiento no versará respecto al incumplimiento, toda vez que las facultades de este Tribunal se enmarcan en las posibilidades de resolver los recursos impugnativos como inadmisible, improcedente, fundado, infundado, declarar la nulidad del proceso de selección, e incluso declarar su incompetencia respecto a alguna materia determinada, en ninguno de cuyos supuestos se enmarcaría el incumplimiento indicado en la garantía como condición necesaria para su ejecución. Siendo que, tal como se indica en el párrafo precedente, la ejecución de la garantía procede únicamente en caso se declare improcedente o infundado el recurso interpuesto.

Es necesario indicar que, en todo caso, el supuesto de incumplimiento consignado en la Carta Fianza como condición para la ejecución de la misma, se podría verificar en una eventual ejecución contractual derivada del proceso de selección, mas no así en un recurso de revisión, en cuyo caso la ejecución de la garantía deviene en imposible.

5. Cabe señalar que si bien la Ley de Procedimiento Administrativo General consagra el Principio de Informalismo, conforme al cual “Las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que pueden ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público” (el subrayado es nuestro); el plazo máximo de subsanación, entendido como un término de Orden Público, ha concluido sin que EL CONSORCIO haya afianzado correctamente su recurso de revisión, más aún si la omisión de dicho requisito y el plazo máximo afecta de modo indubitable derechos de terceros, tal como es el de la propia Entidad a contratar bajo criterios de celeridad y eficiencia, así como del propio postor que ha obtenido la buena pro en el proceso de selección.

6. Tratándose de defectos formales, el artículo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que cuando los documentos presentados no estén acompañados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión formal, la unidad de recepción, en un solo acto y por única vez, realizará la observación correspondiente, invitando al administrado a subsanar dentro de un plazo máximo de dos días hábiles.

Es así, que habiéndose presentado la Carta Fianza N° 0011-0171-9800002751-60, en vía de subsanación, y toda vez que dicho documento no fue presentado con las características indicadas en la norma, conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes, corresponde considerar como no presentada la garantía correspondiente al presente recurso. Es decir, no existiendo una garantía válidamente otorgada que sustente el recurso de revisión interpuesto por EL CONSORCIO, no resulta pertinente continuar con la tramitación del mismo, máxime si en caso la pretensión hubiese devenido en improcedente o infundada, no existiría medio válido para ejecutar el documento que ha sido otorgado incumpliendo los requisitos señalados en la norma.

7. Debe tenerse en cuenta en el sentido expuesto, que la actuación de la administración, en este caso del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado debe encontrarse acorde con los principios de legalidad, uniformidad y predictibilidad consagrados en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

8. En tal sentido, corresponde declarar el recurso de revisión interpuesto por EL CONSORCIO como no presentado.

Por estos fundamentos, con la participación de los Dres. Ricardo Salazar Chávez, Gustavo Beramendi Galdós y Marco Martínez Zamora, en virtud de la conformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 008/2004-CONSUCODE/PRE del 9 de enero de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizado los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; por mayoría.

LA SALA RESUELVE:

1. Tener por no presentado el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Survalent Technology Corporation - Procetradi S.A.C., debiendo archivarse el expediente respectivo.

2. Devolver la garantía presentada por el postor impugnante en el presente procedimiento.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. SALAZAR CHÁVEZ; MARTÍNEZ ZAMORA

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL DR. GUSTAVO BERAMENDI GALDÓS

1. El vocal que suscribe discrepa, respetuosamente, de lo expuesto en los fundamentos de la resolución suscrita por los demás miembros de la Sala Única del Tribunal, en lo que se refiere a tener por no presentado el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Survalent Technology Corporation - Procetradi S.A.C., al advertirse que la Carta Fianza N° 0011-0171-9800002751-60 emitida por el Banco Continental no cumple cabalmente con las características que deben reunir dichos documentos a efectos de garantizar adecuadamente el recurso de revisión.

2. Al igual que en otros casos decididos por este Tribunal, en esta ocasión se advierte de autos que se requirió el Consorcio para que subsane los defectos formales en la presentación de su recurso de revisión, consistente, uno de ellos, en la falta de presentación de la garantía a que se refiere el artículo 176 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado1. Esta subsanación fue solicitada de conformidad con el penúltimo párrafo de la norma citada, que dispone que en los casos en que se omitan los requisitos formales del recurso de revisión, debe concederse un plazo de dos días para tal subsanación.

3. El Consorcio se allanó al mandato de este Tribunal y dentro del plazo concedido, presentó la documentación exigida, entre ella la carta fianza. Este documento consigna los datos de identificación del Consorcio, señala como beneficiario al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE e indica que pagará la suma de US$ 3,355.88 como garantía correspondiente al proceso de selección en el que se desarrolla la presente impugnación.

4. No obstante lo expuesto en el numeral precedente, la referida carta fianza condicionó su ejecución, al consignar la expresión “en caso de incumplimiento de nuestro afianzado”, situación que contraviene lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y por el artículo 176 de su Reglamento, normas que disponen que la garantía correspondiente a la interposición del recurso de revisión debe ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática al solo requerimiento por parte de CONSUCODE.

5. De lo expuesto se puede concluir que el Consorcio ha cumplido con ejecutar el acto jurídico denominado subsanación dentro del plazo establecido para el efecto. Si bien dicho acto jurídico adolece de un error, tal situación debe ser apreciada con equidad y con observancia de los principios de razonabilidad, que exige a la autoridad administrativa que sus decisiones guarden proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, así como del informalismo, por cuya virtud las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que pueden ser subsanados dentro del procedimiento, máxime si, como en el presente caso, no se afecta derechos de terceros o el interés público.

6. Si bien puede afirmarse que la carta fianza adolece de un defecto que perjudica su potencial ejecución, ello no debe ser óbice para la continuación del procedimiento, correspondiendo emplazar al Consorcio a efectos de que subsane el defecto observado, bajo apercibimiento de tener por no presentado su recurso, de no cumplir con el requerimiento formulado por el Tribunal.

7. El vocal que suscribe opina que en la ocasión en que se ha advertido el error formal en la carta fianza debe habérsele requerido la subsanación respectiva, pues no cabe duda que esa era la ocasión en que se advirtió el error y, por tanto, estaríamos en presencia de la única vez a que se refiere el artículo 125.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. No podría, por tanto, requerirse doblemente la subsanación del mismo error el Consorcio. Adviértase, además, que el artículo 126.2 de la ley que se ha mencionado trata precisamente de los casos en que el ciudadano se allana al pedido burocrático y subsana la omisión advertida. En tal caso, según la norma indicada, si se le vuelve a observar el escrito o formulario, sea porque se trata de presuntos nuevos defectos o de omisiones existentes desde el momento inicial es posible que el ciudadano opte por corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario.

8. Por tanto, es nuestra opinión que el defecto advertido durante la tramitación de la presente impugnación, respecto de la carta fianza presentada, puede ser corregido para asegurar los fines de dicho documento, sin que se rechace la tramitación del recurso, tanto por las normas que han sido citadas, cuanto por la observancia de los principios que deben orientar el accionar de la Administración Pública.

9. La naturaleza del defecto advertido, que no afecta el acto de subsanación y que es factible de ser remediado, no puede anteponerse a los fines públicos de la revisión de los procesos de selección propios de este Tribunal, así como al derecho de contradicción que asiste al Consorcio. Esto lo exige también el imperativo de que las decisiones administrativas deben contribuir a legitimar el accionar del Estado, siendo sensible y comprensivo con los errores formales intrascendentes de los actos de los ciudadanos.

S. GUSTAVO BERAMENDI GALDÓS
Vocal