Lima, 27 de Febrero de 2013

Vistos, en sesión de fecha 27 de febrero de 2013 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1289.2011.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa SERVICIOS GENERALES MASA S.R.L., al haber incumplido injustificado de las obligaciones derivadas del Contrato N° 007-2010-CONADIS después de otorgada la conformidad hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las bases, con ocasión de la Adjudicación Directa Selectiva N° 006-2010-CONADIS-SERVICIOS; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de febrero de 2010, el Consejo Nacional de la Persona con Discapacidad -CONADIS, en adelante la Entidad, convocó el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 006-2010-CONADIS-SERVICIOS para la “Contratación del servicio de mensajería a nivel local y nacional”, cuyo valor referencial asciende a la suma de S/. 56,293.60 (Cincuenta y seis mil doscientos noventa y tres con 60/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de ley, en adelante el Proceso de Selección.

El proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante El Reglamento).

2. El 18 de marzo de 2010, la Entidad suscribió el Contrato N° 007-2010-CONADIS con la empresa Servicios Generales Masa S.R.L., en adelante el Contratista.

3. Mediante Informe N° 1228-2010-CONADIS-UL del 1 de diciembre de 2010, la Unidad de Logística informa a la Gerencia de Administración, que el Contratista no ha cumplido con los plazos establecidos en las Bases, por lo que se requiere solicitar al Contratista que sustente las razones de la demora, con la finalidad de determinar la de penalidades conforme lo establece la Cláusula Decimo Segunda del contrato N° 007-2010-CONADIS.

4. Con Carta N° 161-2010-OA/CONADIS del 7 de diciembre de 2010, la Entidad solicitó al Contratista que en un plazo de cinco (5) días hábiles presente sus descargos correspondientes a la demora de entrega del servicio.

5. Mediante carta del 14 de diciembre de 2010, el Contratista hace llegar su justificación respecto a la demora de entrega del servicio, señalando que se ha realizado la entrega con posterioridad debido a que los agentes de provincias los han devuelto con tardanzas y que las direcciones no eran las correctas, sugiriendo que la Entidad actualice el directorio.

6. Mediante Memorando N° 084-2011-OAJ-CONADIS, del 28 de enero de 2011, la Asesoría Legal de la Entidad señaló que el artículo 165 del Reglamento establece el procedimiento a seguir en casos de establecer un criterio uniforme para aplicación de penalidades.

7. Mediante carta notarial del 10 de mayo de 2005, la Entidad comunicó al Contratista la aplicación de una penalidad por el monto de S/. 1,356.00, debido a un retraso injustificado de 24 días en la ejecución de prestación del servicio.

8. Mediante carta notarial del 17 de mayo de 2011, la Entidad solicitó al Contratista remitir lo cargos pendientes del años 2010 y 2011.

9. Mediante carta notarial del 2 de junio de 2011, la Entidad manifestó que el Contratista ha incumplido en más de una oportunidad con las obligaciones pactadas en la Cláusula Séptima del Contrato N° 007-2010-CONADIS. Asimismo, dejó constancia que de persistir con la negativa de efectuar la entregar de los cargos de la documentación, informarán al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE, el referido incumplimiento.

10. Mediante Carta N° 044-2011-CONADIS/OA del 27 de junio de 2011, la Entidad comunicó al Contratista que la facturación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 se encuentran en la Unidad de Tesorería para efectuar el pago correspondiente, las mismas que han sido reconocidas como crédito devengado, por lo que debería acercarse para que recoger el cheque, previa entrega de los cargos pendientes.

11. Mediante carta del 13 de julio de 2011, el Contratista remite los cargos pendientes, señalando que no están en su totalidad debido a que en las zonas alejadas no han devuelto los cargos ya que son lugares inaccesibles, confirmando la entrega de los sobres en su debido momento.

12. Mediante Informe N° 016-2011-CONADIS/FSC del 22 de julio de 2011, el área de Trámite documentario y Recepción de la Entidad remite a la Oficina de Administración los cargos de la documentación que corresponde al servicio prestado de mensajería local y nacional durante el periodo 2010-2011, informando que el Contratista no ha señalado los motivos de retraso y que los cargos no tiene sellos de recepción del destinatario.

13. Mediante Oficios N° 1991-2011-CONADIS-PRE y 2017-2011-CONADIS-PRE, del 19 de setiembre de 2011 y 21 de setiembre de 2011, respectivamente, la Entidad informa al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la supuesta infracción en la que habría incurrido el Contratista, acompañando la Opinión Legal elaborada por la Oficina de Asesoría Jurídica del 18 de agosto de 2011, que señala lo siguiente:

i. El Informe N° 495-2011-CONADIS/ULOG, del 4 de agosto de 2011, el Apoyo Profesional de Logística manifiesta que el Contratista no cumplió con devolver los cargos de la documentación dentro de los plazos establecidos en el numeral 4.12 de las Bases del proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 006-2010-CONADIS-SERVICIOS.

ii. Se determina que el Contratista ha incurrido en una infracción administrativa, que posteriormente deberá ser sancionada por el Tribunal.

14. Previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, mediante decreto del 26 setiembre de 2011[1], se solicitó a la Entidad subsanar su comunicación, debiendo remitir un Informe Técnico Legal Complementario de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad que se le imputa al Contratista. Asimismo, se le requirió remitir copia del Acta de Conformidad del servicio prestado por el supuesto infractor y la carta debidamente recepcionada o diligenciada mediante la cual se requirió el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Otorgándose el diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, en caso de incumplimiento del requerimiento.

15. Mediante Oficio N° 2289-2011-CONADIS/PRE, del 26 de octubre de 2011, la Entidad remitió el Informe Técnico Legal complementario N° 380-2011-CONADIS-OAJ del 26 de octubre de 2011, que señala lo siguiente:

i. Que, durante la vigencia del contrato otorgó la conformidad de los servicios prestados por el Contratista correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y setiembre, sin embargo mediante comunicaciones del 29 de marzo y 17 de mayo de 2011 requirió al Contratista cumpla con devolver los cargos de la documentación que le fue entregada para ser tramitada.

ii. Que, habiendo concluido el contrato, el 11 de mayo de 2011 otorgó la conformidad correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2011, dejándose constancia de la penalidad aplicada por tales meses.

iii. Con fecha 13 de junio de 2011, se otorgó la conformidad del servicio por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, dejándose constancia que los cargos por los periodos señalados no han sido entregados en su totalidad.

iv. Que, con carta del 27 de junio de 2011 la Entidad requirió al Contratista que devuelva los cargos de la documentación entregada.

v. Que, el Contratista, de conformidad con el literal k) del artículo 51 de la Ley, habría incurrido en infracción administrativa pasible de sanción.

16. Mediante decreto del 2 de noviembre de 2011[2], se reiteró a la Entidad que cumpla con remitir la carta debidamente recepcionada o diligenciada mediante la cual se requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales luego de otorgada el Acta de Conformidad. Otorgándose el plazo de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

17. Mediante Oficio N° 035-2012-CONADIS/OAD, del 24 de abril de 2012, la entidad remite la documentación solicitada.

18. Mediante decreto del 27 de abril de 2012[3], se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador con el Contratista, por supuesta responsabilidad, al haber constatado, después de otorgada la conformidad, que incumplió injustificadamente las obligaciones de contrato, el marco del proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva N° 006-2010-CONADIS-SERVICIOS para la “Contratación del servicio de mensajería a nivel local y nacional”. Otorgándose el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos.

19. Mediante Oficio N° 2323-2012-CONADIS/PRE, del 20 de noviembre de 2012, la Entidad solicitó al Tribunal continuar el trámite y resolver el procedimiento administrativo sancionador.

20. Mediante decreto del 26 de noviembre de 2012[4], no habiendo cumplido el Contratista con presentar sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos y se remitió el expediente a la Cuarta Sala de Tribunal para que resuelva.

21. A fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de resolver, con decreto del 7 de enero de 2013 se requirió a la Entidad, bajo apercibimiento resolver con la documentación obrante en autos y de informar al Órgano de Control Institucional de la Entidad, que cumpla con remitir los siguientes documentos:

a) Copia de la Carta Notarial, debidamente diligenciada, mediante la que se requirió el cumplimiento de obligaciones.

b) Copia de la Carta Notarial, debidamente diligenciada, mediante la que se informó la resolución del Contrato Nº 007-2010-CONADIS.

c) Informar si el acto de resolución del contrato ha sido sometido a conciliación y/o arbitraje.

22. Ante el incumplimiento de la Entidad de remitir la documentación requerida, con decreto del 18 de enero de 2013, se hizo efectivo el apercibimiento decretado.

II. ANÁLISIS:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, la supuesta responsabilidad del Contratista por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley.

Cabe señalar que la citada disposición legal establece, como supuesto de hecho indispensable para su configuración,que “se constate después de otorgada la conformidad que incumplió injustificadamente las obligaciones del contrato, hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases”.

2. En el marco de lo indicado, resulta imprescindible determinar si la constatación del incumplimiento injustificado en el que habría incurrido el Contratista fue efectuada luego del otorgamiento de la conformidad y dentro de los plazos de responsabilidad contemplados en las Bases, toda vez que, caso contrario, no se habría configurado la citada infracción.

3. En el caso de autos, la Entidad ha informado que, con posterioridad a la expedición de las Notas de Conformidad del servicio de mensajería prestado por el Contratista, requirió al Contratista que cumpla con remitirle los cargos de notificación de la documentación tramitada.

4. Con relación a ello, mediante Carta Notarial del 17 de mayo de 2011 la Entidad le requirió al Contratista que cumpla con remitir los cargos de notificación de los documentos tramitados durante el año 2010 y 2011, sin embargo pese a que se le requirió la mencionada documentación, el Contratista no cumplió con remitirle los cargos de notificación solicitados.

5. Encontramos entonces que, efectivamente, la Entidad otorgó la conformidad a los servicios realizados por el Contratista, habiendo emitido las Notas de Conformidad correspondientes a los meses de abril a diciembre de 2010 y de enero a marzo de 2011, por lo que se cumple el primer presupuesto establecido en el literal k) del artículo 51.1 de la Ley.

6. Así, pasaremos a analizar si se presenta el segundo presupuesto establecido en la infracción acotada, por lo que de la revisión de las Bases Administrativas Integradas del Proceso de Selección, así como del Contrato Nº 007-2010-CONADIS suscrito entre el Contratista y la Entidad, se observa que no se estableció plazo de responsabilidad o garantía de cumplimiento que pueda ser exigible al Contratista con posterioridad a la emisión de la conformidad del servicio, por lo que no al no ser posible determinar plazo de responsabilidad y no haberse determinado ningún tipo de garantía, al no presentarse este segundo presupuesto, no se ha configurado la infracción contemplada en el literal k) del artículo 51.1 de la Ley.

7. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que no corresponde aplicación de sanción contra el Contratista, al haberse determinado que no se estableció plazo de responsabilidad en el que fuera exigible el cumplimiento de las obligaciones con posterioridad al otorgamiento de conformidad de ejecución contractual.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Hilda Becerra Farfán y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Renato Adrián Delgado Flores, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012 y publicada el 8 de noviembre de 2012; y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa SERVICIOS GENERALES MASA S.R.L. por su supuesta responsabilidad en incumplimiento injustificado de obligaciones después de otorgada la conformidad, infracción contemplada en el literal k) del artículo 51.1 de la Ley, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva N° 006-2010-CONADIS-SERVICIOS para la “Contratación del servicio de mensajería a nivel local y nacional”; por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL VOCAL

ss.

Rojas Villavicencio de Guerra

Becerra Farfán

Delgado Flores.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE del 3.10.12".

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[1] Debidamente notificado el 14 de octubre de 2011, mediante cédula de notificación N° 24640/2011.TC

[2] El 11 de abril de 2012, la cédula de notificación N° 4970/2011.TC, por el cual de comunican a la Entidad el decreto del 2 de noviembre de 2011, fue devuelta según constancia de Diligencia de Entrega de Notificación del 10 abril de 2012, consignándose que el destinatario “Se mudó y cambió de denominación”, por tal razón, mediante decreto del 12 de abril de 2012, se dispone el sobrecarte de la referida cédula de notificación al domicilio ubicado en la Av. Arequipa N° 375, Urb. Santa Beatriz – Lima, notificándose el 17 de abril de 2012, mediante cédula de notificación N° 5378/2012.TC, se comunicó a la Entidad el decreto del 2 de noviembre de 2011.

[3] Notificado el 18 de junio de 2012, mediante cédula de notificación N° 9085/2012.TC.

[4] Notificado el 3 de diciembre de 2012, mediante cédula de notificación N° 27777/2012.TC.