Sanción Administrativa: Documentación Falsa o Inexacta
Si bien, el Contratista considera que el acta de instalación resulta ser un elemento suficiente para proceder a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, dicho argumento no se condice con el presupuesto normativo que se requiere para que se proceda según lo solicitado, puesto que, la suspensión se debe sustentar, para el caso particular, en la existencia de un proceso arbitral, el cual tenga como materia controvertida, dirimir sobre aspectos vinculados a la falsedad y/o inexactitud de la documentación cuestionada.
Lima, 21 de Febrero de 2013
VISTO en sesión de fecha 21 de febrero de 2013 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 820-2012.TC – Expediente Nº 577-2012.TC (Acumulados), sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra del Consorcio Supervisor Chiclayo, integrado por el Señor José María Cajo Ramírez y el Señor Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción referida a la presentación de documentación falsa y/o información inexacta, en el proceso de selección Concurso Público Nº 01-2011-MPCH-CE; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 18 de noviembre de 2011, la Municipalidad Provincial de Chiclayo, en adelante la Entidad, convocó el proceso de selección, Concurso Público Nº 01-2011-MPCH-CE, para la contratación de la Consultoría de Obra para la supervisión de la obra “MEJORAMIENTO DE LAS REDES DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO CON CONEXIONES DOMICILIARIAS DEL CASCO CENTRAL DE CHICLAYO ANTIGUO Y COLECTORES PEDRO RUÍZ, FRANCISCO CABRERA Y ELVIRA GARCÍA Y GARCÍA – CHICLAYO - I ETAPA”.
2. Con fecha 21 de diciembre de 2011se otorgó la buena pro del referido proceso de selección al Consorcio Supervisor Chiclayo, integrado por el Señor José María Cajo Ramírez y el Señor Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, en adelante el Contratista.
3. Finalmente, la Entidad y el Contratista, procedieron a la suscripción del Contrato Nº 003-2012-MPCH-GG.
Expediente Nº 820-2012.TC
4. Con fecha 1 de junio de 2012, la Entidad presentó ante la mesa de partes de la Oficina Zonal de Chiclayo, el formato de aplicación de sanción conjuntamente con el Oficio Nº 012-2012-MPCH-GGM, a través del cual se pone en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la presunta responsabilidad del Contratista, por la comisión de la infracción referida a la presentación de información falsa o inexacta, contenida en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley.
5. Adjunto al referido documento, se encuentra el Informe Legal Nº 201-2012/MPCH/GAJ, de fecha 30 de marzo de 2012, el cual señala, entre otros fundamentos, lo siguiente:
a) Con Carta Nº 006-2012-Supervisión/CSH, del 6 de febrero de 2012, el Señor José María Cajo Ramírez, representante legal común del Contratista, solicitó un adelanto directo por el monto equivalente al 30 % del contrato, para tal efecto adjuntó la carta fianza Nº 010313399-000, supuestamente emitida por el Scotiabank, con una vigencia al 30 de enero de 2013.
b) Con Oficio Nº 252-2012-MPCH/OCI, de fecha 28 de marzo de 2012, el órgano de control institucional, informó a la Gerencia Municipal que, a través de la carta notarial Nº 191936 de fecha 21 de marzo de 2012, los representantes del Scotiabank, comunican que la carta fianza Nº 010313399-000, no ha sido emitida por su representada, precisando que el formato utilizado en el citado documento difiere de aquel que emplea el referido banco.
c) Que, siendo así, la carta fianza de adelanto directo, presentado por el contratista no se encuentra arreglada a ley, por lo que debe rechazarse de plano la entrega de adelanto, debiendo comunicarse al OSCE, a fin de que aplique la sanción administrativa correspondiente.
d) La normatividad aplicable al presente caso, establece que, durante el proceso de selección y la ejecución contractual, los proveedores deben ajustar su actuación a las disposiciones de la normativa de Contrataciones del Estado; en este sentido, el artículo 56 de la Ley, señala que, después de celebrados los contratos, la entidad puede declarar la nulidad oficio, cuando se haya trasgredido el Principio de Presunción de Veracidad.
e) De esta manera, la normativa de Contrataciones del Estado ha tipificado como causal de nulidad de contrato la presentación de documentación falsa o inexacta a la Entidad.
6. Mediante decreto de fecha 7 de junio de 2012, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Grados y José María Cajo Ramírez, integrantes del Consorcio Supervisor Chiclayo, notificándose a cada una de las personas mencionadas, a efectos de que procedan a realizar sus descargos correspondientes en un plazo máximo de diez (10) días hábiles.
7. Mediante Escrito Nº 01, presentado en la mesa de partes de la Oficina Zonal de Trujillo, el Señor Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, formula su descargos, señalando, entre otros, los siguientes argumentos:
a) La acusación está referida a que el Consorcio Supervisor Chiclayo, conformado por los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Grados y José María Cajo Ramírez, habrían presentado documentación falsa a la Entidad, contenida en la carta fianza Nº 010313399-000, supuestamente expedida por el Scotiabank.
b) Sobre el particular señala que, luego de que les fuera adjudicada la buena pro del proceso de selección, Concurso Público Nº 01-2011-MPCH-CE, las personas antes mencionadas, suscribieron el contrato de consorcio, en el mismo que se designó como representante común, ante todas la entidades públicas, privadas y financieras, al Señor José María Cajo Ramírez.
La persona referida, sin necesidad de poder especial y a sola firma, se encontraba facultado para la ejecución de los actos civiles, laborales y judiciales, conforme lo pactado en el contrato de consorcio.
En consecuencia, todos los actos derivados de la relación del consorcio, fueron realizados por quien fue designado como representante del mismo, y fue esta persona quien presentó la garantía por el adelanto directo, documento que resultó ser falso.
c) Agrega que, habiendo establecido que cada una de las actuaciones al interior del consorcio, han sido ejecutadas por el Señor José María Cajo Ramírez, es pertinente señalar que, la sanción para la infracción contenida en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, está referida objetivamente a aquella persona, participantes, postor y/o contratista, que presenta documentos falsos o información inexacta a las Entidades o al OSCE, lo cual no le resultaría imputable, puesto que no ha presentado personalmente, documentación falsa.
d) Asimismo, cita el artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante el Reglamento, el cual establece que, si bien durante la ejecución del contrato, la imputación se hace a todos los integrantes del consorcio, se aplicará la sanción, en lo que corresponda, a cada integrante del consorcio.
e) De otro lado, hace referencia a una declaración jurada con firma legalizada ante Notario Público, realizada por el Señor José María Cajo Ramírez, el cual afirma que su consorciado, no ha tenido ninguna participación administrativa, económica, logística no técnica, así como tampoco ha tramitado ni presentado la carta fianza señalada como falsa.
f) Considera que la potestad sancionadora del Tribunal tiene que ser concordada entre lo dispuesto en el artículo 235 del Reglamento, con los principio regulados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444, especialmente por lo establecido en el Principio de Causalidad.
g) La aplicación de una sanción corresponde a un acto propio y no a hechos ajenos y cuando la norma señala que la responsabilidad del consorcio es solidaria, se refiere a que sus obligaciones contractuales pueden ser exigibles a cualquiera de los consorciados, en tanto, tratándose de infracciones administrativas, debe individualizarse al miembro del consorcio que incurrió en las conductas tipificadas en la Ley, lo contrario, sería contravenir el Principio de Causalidad.
8. Por su parte, el señor José María Cajo Ramírez, mediante escrito Nº 01, presentado en la mesa de partes de la Oficina Zonal de Chiclayo, el 10 de julio de 2012, formula sus descargos, señalando, entre otros, los siguientes argumentos:
a) La acusación está referida a que el Consorcio Supervisor Chiclayo, conformado por los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Grados y José María Cajo Ramírez, habrían presentado documentación falsa a la Entidad, contenida en la carta fianza Nº 010313399-000, supuestamente expedida por el Scotiabank.
b) Sobre el particular señala que, luego de que les fuera adjudicada la buena pro del proceso de selección, Concurso Público Nº 01-2011-MPCH-CE, las personas antes mencionadas, suscribieron el contrato de consorcio, documento en el que fue designado como representante común, ante todas la entidades públicas, privadas y financieras.
Sin necesidad de poder especial y a sola firma, se encontraba facultado para la ejecución de los actos civiles, laborales y judiciales, conforme lo pactado en el contrato de consorcio.
En consecuencia, todos los actos derivados de la relación del consorcio, fueron realizados su persona y reconoce ser quien presentó la garantía por el adelanto directo, documento que resultó ser falso.
c) Agrega que, habiendo establecido que cada una de las actuaciones al interior del consorcio, han sido ejecutadas él mismo, es pertinente señalar que, la sanción para la infracción contenida en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, está referida objetivamente a aquella persona, participantes, postor y/o contratista, que presenta documentos falsos o información inexacta a las Entidades o al OSCE, asumiendo la responsabilidad.
Considera que debe tenerse presente que el Consorcio Supervisor Chiclayo, fue denunciado ante el Ministerio Público, el cual aperturó la carpeta fiscal Nº 1025-2012, determinándose que no procede formalizar ni continuar con la investigación preparatoria por el delito contra la fe pública, en su figura de falsificación de documentos y por el delito contra el patrimonio, referido a la tentativa de estafa, en agravio de la Municipalidad de Chiclayo.
Del mismo modo, afirma que la resolución contractual, fue sometida inmediatamente al procedimiento arbitral respectivo.
Finalmente añade que, la Municipalidad Provincial de Chiclayo, ha emitido la Resolución de Alcaldía Nº 488-2012/MPCH/A, la misma que, declara en parte la nulidad de oficio de la Resolución de Alcaldía Nº 283-2012/MPCH/A.
9. Mediante decreto de fecha 18 de julio de 2012, se tuvo por apersonados a los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Grados y José María Cajo Ramírez, integrantes del Consorcio Supervisor Chiclayo, remitiéndose el expediente a la 2da sala del Tribunal.
Expediente Nº 577-2012.TC
10. Mediante Oficio Nº 250-2012-MPCH/OCI, remitido por el representante del Órgano de Control Institucional, recepcionada por la mesa de partes del OSCE, el 29 de marzo del 2012, en el cual informa, entre otras cosas, lo siguiente:
a) En ejercicio de las acciones de control, se ha verificado, entre otros, la autenticidad de las cartas fianzas presentadas por el Consorcio Supervisor Chiclayo en el proceso denominado “Supervisión de la obra mejoramiento de las redes de agua potable y alcantarillado, con conexiones domiciliarias del casco central de Chiclayo antiguo y colectores de Pedro Ruiz, Francisco Cabrera y Elvira García y García – Chiclayo – Primera Etapa”.
b) Al respecto, dicho consorcio, mediante Carta Nº 006-2012-Supervisión/CSCH, de fecha 6 de febrero de 2012, ha presentado la Carta Fianza Nº 010313399 000, expedida supuestamente por el Scotiabank, por la suma de S/ 257,063.89 nuevos soles.
c) Sin embargo, los representantes del Scotiabank, han informado que dicha carta fianza no ha sido emitida por dicha entidad financiera.
d) En este sentido, de conformidad con lo establecido en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se debe imponer sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.
11. Mediante decreto de fecha 13 de abril de 2012, se dispuso que, previamente, la Municipalidad Provincial de Chiclayo, cumpla con remitir un informe técnico legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad de los señores José María Cajo Ramírez y Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, integrantes del Consorcio Supervisor Chiclayo.
12. Mediante decreto de fecha 3 de julio de 2012, se reitera a la Municipalidad Provincial de Chiclayo que cumpla con lo descrito en el párrafo que antecede.
13. Mediante Oficio Nº 15-2012-MPCH-GG, presentado en la mesa de parte de la Oficina Zonal de Chiclayo, la Entidad remitió, entre otros, el Informe Legal Nº 383-2012-MPCH-GAJ, el mismo que se remite a lo expresado en el Informe Legal Nº 201-2012-MPCH/GAJ, cuyo contenido ha sido citado en el numeral 5 de los presentes antecedentes.
14. Mediante decreto de fecha 13 de julio de 2012, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Grados y José María Cajo Ramírez, integrantes del Consorcio Supervisor Chiclayo, notificándose a cada una de las personas mencionadas, a efectos de que procedan a realizar sus descargos correspondientes en un plazo máximo de diez (10) días hábiles.
15. Mediante escrito presentado en la mesa de partes de la Oficina Zonal de Trujillo, el 29 de agosto del 2012, el Señor Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, formula sus descargos, los mismos que han sido reproducidos en el numeral 7 de los presentes antecedentes.
Sin perjuicio de ello, adicionalmente solicitó la acumulación del presente expediente administrativo al expediente Nº 820-2012.TC.
16. Por su parte, el Señor José María Cajo Ramírez, mediante escrito presentado en la mesa de partes de la Oficina Zonal de Chiclayo, el 28 de agosto del 2012, solicita la suspensión del Procedimiento Sancionador, en atención a lo señalado en el numeral 7 del artículo 242 del Reglamento, debido a que las controversias relacionadas a la presunta presentación de documentación falsa y resolución de contrato, es materia de Procedimiento Arbitral.
17. Mediante decreto de fecha 11 de octubre de 2012, se tuvo por apersonados a los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Grados y José María Cajo Ramírez, integrantes del Consorcio Supervisor Chiclayo, remitiéndose el expediente a la 2da sala del Tribunal.
18. Mediante decreto del 9 de noviembre del 2012, se dejó sin efecto al decreto de remisión a la Segunda Sala del Tribunal y se dispuso remitir los expedientes Nº 820-2012.TC y Nº 577-2012.TC, a la Tercera Sala del Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo tercero de la Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE.
Exp. Nº 820-2012.TC – Exp. Nº 577-2012.TC (Acumulados)
19. Mediante decreto de fecha 20 de noviembre de 2012, previa razón de la Secretaría del Tribunal, se dispuso acumular los actuados del Expediente Nº 820-2012.TC al Expediente Nº 577/2012.TC.
20. Mediante decreto de fecha 3 de enero del 2013, se solicitó información adicional al Contratista y a la Entidad a efectos de que informe a este Tribunal, el estado situacional del proceso arbitral iniciado, el mismo que resolverá la demanda presentada por el Consorcio Supervisor Chiclayo, quien solicita se declare la nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 283-2012/MPCH/A de fecha 13 de abril de 2012; asimismo, en caso se haya emitido el laudo respectivo, deberá adjuntarse copia legible del mismo.
21. Mediante decreto de fecha 4 de enero de 2013, se programó la diligencia de Audiencia Pública, para el día 11 de enero de 2013, fecha en la cual se apersonó el señor Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, quien hizo uso de la palabra realizando el informe de hechos correspondientes.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente Procedimiento Administrativo Sancionador, la presunta responsabilidad del Contratista, por la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, referida al hecho de haber presentado información falsa o inexacta.
2. Este Tribunal, considera pertinente, como cuestión previa al análisis de la presunta responsabilidad del contratista, pronunciarse en relación a la solicitud de suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador, por encontrarse en trámite un proceso arbitral.
3. A través del escrito, recepcionado por la mesa de partes de la Oficina Zonal de Chiclayo, el 28 de agosto del 2012, el señor José María Cajo Ramírez, solicitó a éste Tribunal la suspensión del Procedimiento Administrativo Sancionador, debido a que las controversias, relacionadas a la presunta presentación de documentación falsa y resolución de contrato, estaban siendo ventiladas en un Proceso Arbitral.
4. Al respecto, el numeral 7 del artículo 242[1] del Reglamento, señala que corresponde la suspensión del Procedimiento Administrativo Sancionador por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, disposición legal que se relaciona con el numeral 2 del artículo 244[2], el cual señala que procede la suspensión del plazo de prescripción, cuando en cualquiera de los procesos indicados, se discuta la controversia referida a la determinación de la responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto independiente.
Para dicho supuesto, se debe acreditar la instalación del árbitro o del Tribunal Arbitral, presentando el acta respectiva.
5. En el caso materia de autos, la persona señalada líneas arriba, ha presentado el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral, respecto de la controversia surgida entre la Municipalidad provincial de Chiclayo y el Consorcio Supervisor Chiclayo, respecto de la supervisión de la obra “Mejoramiento de las redes de agua potable y alcantarillado con conexiones domiciliarias del casco central de Chiclayo antiguo y colectores Pedro Ruiz, Francisco Cabrera y Elvira García y García – Chiclayo – I etapa”.
6. Si bien, el Contratista considera que el acta de instalación resulta ser un elemento suficiente para proceder a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, dicho argumento no se condice con el presupuesto normativo que se requiere para que se proceda según lo solicitado, puesto que, la suspensión se debe sustentar, para el caso particular, en la existencia de un proceso arbitral, el cual tenga como materia controvertida, dirimir sobre aspectos vinculados a la falsedad y/o inexactitud de la documentación cuestionada.
7. Sobre el particular, la suspensión del Procedimiento Administrativo Sancionador, es un mecanismo legal que permite que, respecto de la responsabilidad del contratista, no se emitan decisiones contrarias entre éste Tribunal y la decisión del Colegiado arbitral.
En ese orden de ideas, en el caso materia de autos, debemos resaltar la importancia de analizar la controversia sometida a arbitraje, puesto que, si bien, podría existir un proceso arbitral en trámite, no necesariamente podrían estarse discutiendo, en dicha sede, aspectos relevantes relacionados a la falsedad y/o inexactitud de los documentos presentados por el Contratista.
8. Bajo ese orden de ideas, tenemos que, el Procedimiento Administrativo Sancionador ha sido iniciado respecto de la presunta responsabilidad por la presentación de información falsa o inexacta por parte del contratista, consecuentemente, en el sentido de lo anteriormente expresado, el objeto de la controversia sobre el que, el Tribunal Arbitral, deberá emitir pronunciamiento, debe versar respecto de la veracidad y/o exactitud del documento cuestionado.
9. En atención a ello, este Tribunal, ha revisado la demanda arbitral planteada por el contratista, siendo su pretensión principal la declaración de nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 283-2012/MPCH/A, de fecha 13 de abril de 2012, que declara nulo el Contrato de Supervisión Nº 003-2012-MPCH-GG.
En el referido procedimiento, el argumento planteado por el contratista no está referido al hecho que el documento señalado como falso y/o inexacto no posea dicha condición, sino que fundamenta su demanda, alegando que, la Entidad, no debió declarar nulo el contrato, puesto que dicha decisión no encuentra amparo legal en el artículo 56 de la Ley, es decir, cuestiona la legalidad de la declaratoria de nulidad del contrato, independientemente de la veracidad o exactitud de la carta fianza presentada.
10. Como se ha podido observar, la demanda arbitral, respecto de la cual, el Tribunal Arbitral deberá pronunciarse, no contiene ningún cuestionamiento directo ni indirecto respecto de la presunta responsabilidad del contratista por la presentación de un documento falso y/o inexacto, sino por la legalidad del acto expedido por la Entidad.
11. En este orden de ideas, no se cumple el presupuesto legal para proceder a la suspensión del presente Procedimiento Administrativo Sancionador, dado que en el proceso arbitral se discute una situación distinta a la que es objeto en el presente Procedimiento Administrativo Sancionador, en consecuencia, este Tribunal se encuentra en plenas facultades para emitir un pronunciamiento legalmente válido, que resuelva la imputación de comisión de infracción realizada al contratista, por la supuesta presentación de información falsa y/o inexacta.
En lo que se refiere a la presentación de documentación falsa y/o inexacta
12. Ahora bien, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.
Por otro lado, la información inexacta supone la presentación de documentos no concordantes o congruentes con la realidad, que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad[3] y de Presunción de Veracidad[4], de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4º de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
13. Sobre el tema, el numeral 42.1 del artículo 42 de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de naturaleza iuris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a la verdad.
Concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.
14. En el caso que nos ocupa, la imputación formulada contra el Contratista está referida a su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa, contenida en la Carta Fianza Nº 010313399 000 de fecha 30 de enero de 2012, emitida supuestamente por el Scotiabank, por la suma de S/ 257,063.89 nuevos soles.
Cabe precisar que, dicha fianza fue ingresada por el contratista a la entidad, a través de la carta Nº 006-2012-Supervisión/CSCH, en la cual señala textualmente lo siguiente:
“Mediante la presente me dirijo a usted, para solicitarle de acuerdo a lo que está establecido en las Bases Integradas Ítem 3.7, del Adelanto Directo al Contratista y en el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo 171º y 172º respectivamente; el Adelanto Directo al contratista, por el monto del 30 % del monto contractual, equivalente a S/ 257,063.89.
Para tal efecto se adjunta; la Carta Fianza Nº 010313399 000 Scotiabankcorrespondiente, asó como la factura Nº 000159 del consorciado José María Cajo Ramírez, en calidad de operador tributario, tal como consta en el Contrato Notarial de la Promesa de Consorcio (…)” (Sic)
15. Al respecto, en el marco de la Auditoría a la Información Financiera y Examen Especial a la Información Presupuestaria de la Municipalidad Provincial de Chiclayo – año 2011, el Órgano de Control Institucional de la Entidad efectuó la revisión y verificación de la garantía en cuestión, la misma que fuera presentada por el contratista, en ese sentido, mediante Oficio Nº 220-2012-MPCH/OCI, requirió al Scotiabank le brinde información respecto a la veracidad de la Carta Fianza Nº 010313399 000, de fecha 30 de enero de 2012.
16. En atención a dicha solicitud, mediante carta notarial, suscrita por los Sres. Jaime Soto Salas y Luis Bravo Belgrano, funcionarios del Scotiabank, recepcionada por la Entidad el 28 de marzo de 2012, la institución financiera manifestó, que no daba autenticidad a la carta fianza en cuestión, la misma que no había sido emitida por dicho banco, empleando además formatos distintos a los que dicha institución utiliza.
17. En tal sentido, en atención a la evidencia constatada anteriormente, se ha verificado que la Carta Fianza Nº 010313399 000, de fecha del 30 de enero del 2012, es un documento falso, conforme a lo manifestado por su supuesto emisor, es decir, el Scotiabank, quien ha informado no haber emitido dicha garantía.
18. Cabe mencionar, que el señor José María Cajo Ramírez,en sus descargos formulados en el expediente Nº 820-2012.TC, ha indicado que, ante la denuncia por la presentación de la carta fianza en cuestión, procedió a efectuar las indagaciones correspondientes, luego de lo cual ha denunciado al señor Genaro Segura Azaña, quien era la persona que tramitó tales garantías.
19. Al respecto, conforme se ha señalado en reiterada jurisprudencia del Tribunal[5], todo postor es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido proporcionados por él mismo o por un tercero. Ello es así, puesto que en el caso de un posible beneficio derivado de la presentación de un documento falso o inexacto dentro del proceso de selección, que no haya sido detectado en su momento, éste será aprovechable directamente por el postor, consecuentemente, resulta razonable que sea también el postor el que soporte los efectos de un potencial perjuicio, en caso que dicho documento falso o inexacto se detecte.
Adicionalmente, cabe precisar que el supuesto de hecho de la infracción tipificada, está referido a la presentación de documentos falsos, lo que no significa imputar la falsificación en sí a aquél que lo presentó, debido a que la norma de carácter administrativo sólo sanciona el hecho de la presentación del documento en sí misma de manera objetiva, no la autoría o participación en la falsificación o adulteración de aquél. Esto obliga a que los proveedores, postores y contratistas sean diligentes en cuanto a la verificación de la autenticidad, veracidad y fidelidad de los documentos que presentan dentro del marco de un proceso de selección, que por lo demás, constituye una obligación que forma parte de sus deberes como administrados, y le da contenido al principio de corrección y licitud que rigen sus actuaciones con la Administración.
20. Asimismo, es preciso indicar que las normas legales vinculadas con los procesos de selección, no han establecido que deba mediar dolo o culpa en los infractores para que se configuren las infracciones. Tal conclusión surge del hecho que, la intencionalidad del autor no ha sido establecida en el Reglamento como una condición para la configuración de la infracción, sino como un criterio para graduar la sanción[6].
21. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, es opinión de este Tribunal, que lo afirmado por el señor José María Cajo Ramírez sobre el hecho de que la presentación de los documentos falsos fue responsabilidad del señor Genaro Segura Azaña, no lo exime de responsabilidad respecto de la infracción imputada.
22. Por lo expuesto, habiéndose comprobado el quebrantamiento del Principio de Presunción de Veracidad que amparaba al documento materia de cuestionamiento, corresponde sancionar a los infractores por la presentación de documentación falsa ante la Entidad en el marco de un proceso de selección, al haberse configurado el supuesto de hecho contenido en la causal de infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.
23. Es preciso señalar que en la individualización de la responsabilidad de la presentación de documentos falsos, se debe tener en cuenta que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 239 del Reglamento, las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que pudiera individualizarse al infractor, no obstante, las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputaran a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.
24. En el caso que nos ocupa, si bien el señor Raúl Wilfredo Valdivieso Grados, ha manifestado no ser responsable por la presentación de la documentación falsa, pues ha señalado que fue su consorciado el responsable de la tramitación de las referidas cartas fianzas, situación que ha sido reconocida por el señor José María Cajo Ramírez; sin embargo, atendiendo al hecho que la garantía fue presentada en la etapa de ejecución contractual (Carta Fianza Nº 010313399 000), a fin de garantizar el adelanto directo por el contrato, corresponde la aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 239 del Reglamento, toda vez que dicha infracción se configuró en la etapa de ejecución contractual.
25. En relación a la graduación de la sanción imponible a los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Gradosy José María Cajo Ramírez, el numeral51.2 del artículo 51 de la Ley establece que los agentes privados de la contratación que presenten documentos falsos o inexactos, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de uno (1) año ni mayor de (3) tres años, la cual deberá imponerse atendiendo a los criterios para graduar la sanción establecidos en el artículo 245 del Reglamento[7].
26. De esta manera, atendiendo a la naturaleza de la infracción, debe tenerse en cuenta que ésta reviste una considerable gravedad pues vulnera el Principio de Moralidad que rige a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas, conforme a lo prescrito en el literal b) del artículo 4º de la Ley.
27. En cuanto al criterio de intencionalidad del infractor, puede colegirse que la conducta de los infractores llevaba implícita la consecución de un fin, el cual era acreditar el cumplimiento del requisito para solicitar el adelanto directo, esto es la garantía por adelanto directo (Carta Fianza Nº 010313399 000).
28. Respecto a la conducta procedimental, debe tomarse en cuenta que tanto los señores Raúl Wilfredo Valdivieso Gradosy José María Cajo Ramírez, se han apersonado al procedimiento, habiendo presentado sus descargos, oportunidad en la cual el primero ha manifestado que su consorciado, como representante legal del Consorcio Supervisor Chiclayo, fue el responsable de la tramitación de la carta fianza cuestionada, hecho que ha sido reconocido por éste último, aunque sostiene que el responsable de la falsificación de las referidas garantías fue el señor Genaro Segura Azaña, a quien le habría encargado la tramitación de las referidas garantías.
29. Por otro lado, abona a favor del señor Raúl Wilfredo Valdivieso Gradosel hecho de no haber sido inhabilitado en anterior oportunidad por este Tribunal; sin embargo, en lo que corresponde al señor José María Cajo Ramírez, éste ha sido sancionado con 27 meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, mediante Resolución Nº 1174-2012TC-S3.
30. De igual manera, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
31. Además, es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el Código Penal, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado; por tanto, deberá ponerse en conocimiento del Ministerio Público los actuados del presente procedimientos para que proceda conforme a Ley[8].
32. Finalmente, para efectos de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 281º de Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que modifica el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, se precisa que la fecha de la comisión de la infracción imputada a los integrantes del Consorcio, tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, fue el 6 de febrero de 2012, fecha en la cual del Contratista presentó a la Entidad, la carta fianza falsa.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Elena Lazo Herrera y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Carmen Amelia Castañeda Pacheco, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Sancionar al señor Raúl Wilfredo Valdivieso Gradoscon inhabilitación temporal por el período de veinticuatro (24) meses en sus derechos a participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.
2. Sancionar al señor José María Cajo Ramírez con inhabilitación temporal por el período de treinta (30) meses en sus derechos a participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.
3. Poner la presente resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para las anotaciones de ley correspondientes.
4. Poner en conocimiento del Ministerio Público la presente resolución, de acuerdo a los fundamentos expuestos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Villanueva Sandoval
Castañeda Pacheco
Lazo Herrera.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".
[1] Artículo 242.- Debido Procedimiento
El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas:
(…)
7. En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245°, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artículo quedará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.
[2] Artículo 244.- Suspensión del plazo de prescripción
El plazo de prescripción se suspende en los siguientes casos:
2. Por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la determinación de la responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador. En el caso de procesos arbitrales, se entenderá iniciada la tramitación a partir de la instalación del árbitro o tribunal arbitral.
En tales supuestos, la suspensión del plazo surtirá efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine y en tanto dicho órgano no sea comunicado de la sentencia judicial o laudo que dé término al proceso.
(…)
[3] Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.-
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
b. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
(…)
[4] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.7 Principio de presunción de veracidad.-En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
(…)
[5] Resoluciones Nº 337-2010-TC-S3 de fecha 12 de febrero de 2010, Resolución Nº 495-2009-TC-S3 y Resolución Nº 586-2010-TC-S3 de fecha 12 de marzo de 2010.
[6] A diferencia del Derecho Penal, ámbito en el que constitucionalmente está proscrita, en el Derecho Administrativo la responsabilidad objetiva (culpa sin intencionalidad) del imputado, puede ser utilizada por la Administración para efectos del ejercicio de la potestad sancionadora, sin vulnerar el Principio de Culpabilidad (base de la responsabilidad subjetiva o de la culpa con intencionalidad), siempre que las reglas existentes y los procedimientos de aplicación del Derecho lo permitan. Consultar al respecto lo señalado por Marcial Rubio Correa sobre el Principio de Culpabilidad en “La Interpretaciónde La Constitución Según El Tribunal Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica. Lima, Segunda Edición, Octubre 2008. Páginas 87-88.
[7] Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción
Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:
1) Naturaleza de la infracción.
2) Intencionalidad del infractor.
3) Daño causado.
4) Reiterancia.
5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.
6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7) Condiciones del infractor.
8) Conducta procesal del infractor.
(…)
[8] Sobre el particular, según lo dispuesto en el literal i) del artículo 19 del Reglamento de Organización y Funciones-ROF del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, es función de Tribunal: “Poner en conocimiento del Ministerio Público los casos en que detecte indicios de ilícitos penales cometidos por los empleados públicos o personas que presten servicios en las Entidades en el ejercicio de sus funciones, participantes, postores, proveedores, contratistas, árbitros o expertos independientes, según sea el caso”.