Lima, 21 de Febrero de 2013

VISTO en sesión de fecha 21 de febrero de 2013 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 1739-2011.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa PRETENSA S.A.C. por supuesta responsabilidad al presentar documento falso o información inexacta durante el desarrollo de la Adjudicación Directa Selectiva N° 015-2011-MPCH.; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Con fecha 9 de agosto de 2011, la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2011-MPCH para la adquisición de plastoformo y viguetas pretensadas, con valor referencial ascendente a S/. 61,894.00 Nuevos Soles.

El 24 de agosto de 2011, se llevó a cabo el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa PRETENSA S.A.C., en adelante el Adjudicatario.

2. Mediante Formulario de Denuncia de fecha 17 de octubre de 2011, la Sra. Daniela Andrade Oblitas denunció ante la Dirección de Supervisión del OSCE, que el Adjudicatario habría presentado documentación falsa en el proceso de selección.

3. Con Memorando Nº 013-2011/DSU/SAD-MVL de fecha 2 de diciembre de 2011, la Dirección de Supervisión puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, los hechos denunciados.

4. Con decreto de fecha 9 de diciembre de 2011, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad de la denuncia formulada, para que cumpla con remitir el Informe Técnico Legal de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Postor, debiendo adjuntar copia legible de los documentos supuestamente falsos o inexactos presentados en el referido proceso de selección. Asimismo, se le solicitó remitir el documento que acredite la verificación posterior de la falsedad o inexactitud de los mismos; adjuntar copia del poder o de la resolución de nombramiento del representante de la Entidad y copia del documento nacional de identidad de dicho representante; remitir copia legible de la propuesta técnica presentada por la supuesta infractora y de los antecedentes administrativos correspondientes completos, foliados y ordenados cronológicamente; señalar domicilio procesal en la ciudad de Lima y el domicilio cierto de la presunta infractora.

5. Mediante decreto del 16 de mayo de 2012, se reiteró a la Entidad para que cumpla con remitir la información y documentación solicitada, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, con conocimiento de su Órgano de Control Institucional.

6. Mediante decreto del 4 de junio de 2012, se reiteró por última vez a la Entidad para que cumpla con remitir lo solicitado, en un plazo de tres (3) días hábiles.

7. Mediante decreto de fecha 21 de agosto de 2012, no habiendo cumplido la Entidad con remitir la información requerida, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, por lo que, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que se pronuncie sobre el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

8. Con Oficio Nº 265-2012-MPCH de fecha 28 de agosto de 2012, la Entidad se apersonó al presente procedimiento; sin embargo, no remitió la documentación requerida.

9. Mediante Acuerdo N° 610/2012.TC-S2 de fecha 5 de octubre de 2012, se acordó el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa PRETENSA S.A.C., por supuesta responsabilidad al presentar documento falso o información inexacta durante el desarrollo de la Adjudicación Directa Selectiva N° 015-2011-MPCH.

10. Mediante decreto de fecha 11 de octubre de 2011, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa PRETENSA S.A.C., por presunta responsabilidad, al haber presentado en su propuesta técnica documentos supuestamente falsos o con información inexacta, otorgándose a la empresa PRETENSA S.A.C. el plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos.

11. El 12 de noviembre de 2012, la Entidad presentó ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Oficio N° 435-2012-A-MPCH/RC del 6 de noviembre de 2012, mediante la cual adjuntó copia de la propuesta técnica presentada por la empresa PRETENSA S.A.C. en el marco del proceso por Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2011-CEP/MDCH-Primera Convocatoria. Dicho oficio fue proveído mediante decreto de fecha 15 de noviembre de 2012.

12. El 13 de noviembre de 2012, la empresa PRETENSA S.A.C. presentó ante la Mesa de Partes de la Oficina Zonal de Cusco,su escrito de descargos, mediante la cual informó que:

i. El 9 de agosto de 2011, la Municipalidad Provincial de Chumbivilcas convocó a un proceso de selección, para tal efecto, adjuntó:

a. Dos cheques del Banco de la Nación, emitido por la Municipalidad de San Pedro de Cachora.

b. Certificado de fecha 5 de junio de 2009, emitido por la Municipalidad de San Pedro de Cachora.

ii. La documentación indicada aparentemente no sería verás, puesto que, conforme a las copias que se pone a consideración de mi representada (adjuntas al emplazamiento efectuado), estas no responden a la realidad.

iii. Las copias remitidas no pueden ser materialmente corroboradas, ya que al ser notificados con el descargo, procedieron a realizar su búsqueda, dándose con la sorpresa que no se encontraban en los archivos respectivos. Al emplazar a los trabajadores encargados de dicha documentación se dieron con la sorpresa que varios documentos de la empresa habían sido extraviados meses atrás, ello conforme se advierte de la Copia Certificada N° 4733-12-REGPOL-SUR-OR/DTP-C-CSBW-SCC de fecha 31 de octubre de 2012, procediéndose a la denuncia respectiva.

iv. La empresaPRETENSA S.A.C. fue constituida en la ciudad de Cusco, por lo que, hubo un error material al indicar que las viguetas pretensadas procedían del “Cusco”, cuando lo correcto debió ser Bolivia, puesto que en Perú únicamente existe una sola empresa que se dedica a su fabricación (en la ciudad de Lima), todos los demás son de procedencia extranjera.

13. Mediante decreto de fecha 20 de noviembre de 2012, se dispuso tener por apersonada y por presentado los descargos de la empresa PRETENSA S.A.C., por señalado su domicilio procesal; y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

14. Mediante decreto de fecha 12 de diciembre de 2012, se requirió la siguiente información adicional:

a) A la Municipalidad Distrital San Pedro de Cachora – Apurímac

i. Sírvase confirmar la veracidad de la Factura N° 005-0996 (fecha, monto, concepto, entre otros aspectos), que habría sido emitida a su nombre en fecha 05 de marzo de 2008 y con fecha de cancelación el día 17 de marzo de 2008.

ii. Sírvase confirmar la veracidad del Cheque del Banco de la Nación N° 60019021, girada a favor de la empresa PRETENSA S.A.C. el día 17 de marzo de 2008.

iii. Sírvase confirmar la veracidad de la Factura N° 005-0561 (fecha, monto, concepto, entre otros aspectos), que habría sido emitida a su nombre en fecha 09 de abril de 2009 y con fecha de cancelación el día 21 de abril de 2009.

iv. Sírvase confirmar la veracidad del Cheque del Banco de la Nación N° 55483131, girada a favor de la empresa PRETENSA S.A.C. el día 21 de abril de 2009.

v. Sírvase confirmar la veracidad del Certificado de fecha 05 de junio de 2009, mediante la cual se indica que la empresa PRETENSA S.A.C. cumplió en proveer materiales consistentes en plastoformo y viguetas pretensadas, otorgándole la calificación de buen proveedor.

b) A la Municipalidad Provincial de Urubamba

i. Sírvase confirmar la veracidad la Constancia de Conformidad de fecha 02 de junio de 2009 a favor de la empresa PRETENSA S.A.C., mediante la cual se le indicó que la empresa PRETENSA S.A.C. le suministro poliestireno expandido-Tecnoport de 20cm x 30 cm x 3metros.

c) A Valencia Baca Richard

i. Sírvase confirmar si imprimió las Facturas N° 005-0996 y N° 005-0561 (Aut. 0053973091- F.I. 16-09-2008)

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente caso está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa por haber presentado documentos falsos o información inexacta a la Entidad, en el proceso de selección por Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0001-2011-GRP-DRA-PASCO, infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

2. En ese sentido, corresponde evaluar si en el presente caso los hechos expuestos por configuran la causal tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, que establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la presentación de documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

3. Dicha infracción se configura con la sola presentación del documento falso o inexacto, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad^[1] consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos.

4. Asimismo, el artículo 42º de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

De manera, concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

5. Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad.

6. En el presente caso, la denuncia presentada refiere que el Adjudicatario ha presentado en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2011-MPCH, los siguientes documentos presuntamente falsos o con información inexacta:

a. Factura Nº 005-0996 de fecha 5 de marzo de 2008, emitido a nombre de la Municipalidad San Pedro de Cachora por la compra de poliestireno expandido, por un valor ascendente a S/.77,550.00 nuevos soles.

b. Cheque del Banco de la Nación Nº 60019021, emitido por la Municipalidad San Pedro de Cachora a favor de la empresa PRETENSA SAC por un monto ascendente a S/. 77,550.00 Nuevos Soles.

c. Factura Nº 005-0561 de fecha 9 de abril de 2009, emitido a nombre de la Municipalidad San Pedro de Cachora por la compra de plastoformo, por un valor ascendente a S/.93,189.00 nuevos soles.

d. Cheque del Banco de la Nación Nº 554B3131, emitido por la Municipalidad San Pedro de Cachora a favor de la empresa PRETENSA SAC por un monto ascendente a S/. 93,189.00 Nuevos Soles

e. Certificado de fecha 5 de junio de 2009, emitido por la Municipalidad San Pedro de Cachora mediante la cual se indicó que la empresa PRETENSA S.A.C. cumplió en proveer materiales consistentes en plastoformo y viguetas pretensadas, otorgándosele la calificación de buen proveedor.

f. Factura Nº 005-0562 de fecha 10 de abril de 2009, emitido a nombre de la Municipalidad Provincial de Urubamba por la compra de plastoformo, por un valor ascendente a S/.275, 715.00.

g. Cheque Nº 62183319 del Banco de la Nación, emitido por la Municipalidad Provincial de Urubamba a favor de la empresa PRETENSA S.A.C. por un monto ascendente a S/. 275, 715.00.

h. Constancia de Conformidad de fecha 2 de junio de 2009, emitida por la Municipalidad Provincial de Urubamba mediante la cual se indicó que la empresa PRETENSA SAC les suministro poliestireno expandido - Tecnoport de 20 cm x 30 cm x 3metros.

i. Anexo “Especificaciones técnicas de los bienes ofertados” de fecha 8 de agosto de 2011, mediante la cual se indicó que los bienes ofertados eran procedentes del Cuzco.

7. Tal como se ha señalado en el Acuerdo Nº 610-2012.TC.S2, el inicio del presente procedimiento sancionador ha obedecido a que existía dudas razonables respecto a la veracidad del contenido de la Factura Nº 005-0996 de fecha 5 de marzo de 2008, emitido a nombre de la Municipalidad San Pedro de Cachora por un valor ascendente a S/.77,550.00, toda vez que, de la revisión de su contenido, se observa que tiene como fecha de impresión 16.09.2008, lo que se contradice con la fecha de emisión de dicha factura 05.03.2008.

8. De igual forma, a efectos de establecer si los documentos mencionados en la denuncia eran falsos y/o contenían información inexacta, se consideró en el citado Acuerdo la evaluación del Cheque del Banco de la Nación Nº 60019021, de la Factura Nº 005-0561 de fecha 9 de abril de 2009, del Cheque del Banco de la Nación Nº 554B3131, del Certificado de fecha 5 de junio de 2009, emitido por la Municipalidad San Pedro de Cachora, de la Factura Nº 005-0562 de fecha 10 de abril de 2009, del Cheque del Banco de la Nación Nº 62183319 y de la Constancia de Conformidad de fecha 2 de junio de 2009.

9. Es por ello, que en virtud del Principio de Verdad Material, el 12 de diciembre de 2012 se consultó a los receptores y/o emisores de los documentos cuestionados, así como a la imprenta de las facturas, para que confirmen la veracidad de los documentos cuestionados, sin haberse obtenido un pronunciamiento de parte de ellos, por lo que habida cuenta que en el caso de autos, no existe medio probatorio alguno que permita determinar la falsedad y/o inexactitud de los documentos antes mencionados, se considera que, respecto a ellos, no se ha desvirtuado la Presunción de Veracidad de la que, en principio, gozan los documentos presentados por los administrados.

10. En cuanto al Anexo “Especificaciones Técnicos de los bienes ofertados”, el Postor reconoce que los bienes ofertados proceden de Bolivia y que debido a un error material se consignó que los bienes ofertados procedían del Cusco, lo cual se puede corroborar de su propuesta técnica. Al respecto, de la propuesta técnica remitida por la Entidad, se advierte que en ésta obra efectivamente la ficha técnica de las Viguetas VP con la certificación IBNORCA, así como, adjunta el Certificado de renovación de uso del “Sello Ibnorca”, de los cuales se puede concluir que dicha marca es de procedencia boliviana.

En ese sentido, atendiendo a que la revisión de las propuestas técnicas debe realizarse de manera integral, se colige que si bien pudo existir una incongruencia en la propuesta presentada, esto no conlleva a que se presentó información inexacta, toda vez que de la demás documentación obrante en la propuesta técnica se puede determinar que el bien provenía de Bolivia.

11. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, debe prevalecer el Principio de Presunción de Licitud que rige la potestad sancionadora atribuida a este Tribunal, consagrado en el inciso 9 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General^[2], conforme al cual en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, la Autoridad Administrativa se encuentra obligada a la absolución del administrado.

12. Sin embargo, teniendo en consideración la diferencia existente entre la fecha de impresión de la Factura Nº 005-0996 y de su emisión a nombre de la Municipalidad San Pedro de Cachora, se estima pertinente poner en conocimiento de este hecho a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria, para que realice las verificaciones respecto a la emisión del mencionado comprobante de pago, conforme a sus atribuciones.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Elena Lazo Herrera y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Carmen Amelia Castañeda Pacheco, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la aplicación de sanción contra la empresa PRETENSA S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o información inexacta durante la tramitación de Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2011-MPCH para la adquisición de plastoformo y viguetas pretensadas, disponiéndose el archivo definitivo del expediente.

2.Poner en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria la presente Resolución, por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Villanueva Sandoval

Castañeda Pacheco

Lazo Herrera.

“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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[1]El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer – por adelantado y con carácter provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011; pp. 76.

[2]Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

[…]

9. Presunción de licitud.-Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.