Lima, 07 de Febrero de 2013

Visto en sesión de fecha 07 de febrero de 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1068-2012.TC, sobre procedimiento administrativo sancionador contra las empresas JOSE LUIS CLEAN S.A.C. y SUGERLIMP S.A.C., por la supuesta presentación de documentación falsa o información inexacta en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 005-2012-ENACO S.A. para el “Servicio de limpieza suc. Lima”, convocada por la Empresa Nacional de la Coca S.A. (ENACO); y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 11 de abril de 2012, la Empresa Nacional de la Coca S.A. (ENACO), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 005-2012-ENACO S.A. para el “Servicio de limpieza suc. Lima”, con un valor referencial de S/. 73,687.35 (setenta y tres mil seiscientos ochenta y siete con 37/100 Nuevos Soles), en adelante el Proceso de Selección.

El 26 de abril de 2012 tuvo lugar el acto de presentación de propuestas, presentándose entre otros la empresa José Luis Clean S.A.C. y Sugerlimp S.A.C., en adelante los Postores.

El 27 de abril de 2012 tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena pro a la empresa Corporación Superlimp S.A.C.

2. Mediante formulario de aplicación de sanción, la empresa Corporación Superlimp S.A.C., en adelante el Denunciante, informó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que los Postores habrían incurrido en la infracción de presentación de documentos inexactos a la Entidad consistente en el Contrato de prestación de los servicios de limpieza y mantenimiento de fecha 15 de junio de 2011, y la Constancia de ejecución de servicio de fecha 27 de enero de 2012, suscrita por el señor Gustavo Taramona La Torre como Gerente de Marketing y Ventas de la empresa Espazial S.A.C., lo que no correspondía según el régimen de poderes inscritos en Registros Públicos de dicha empresa.

Adjunta copia de la Partida Registral Nº 11420350 emitida al 18 de junio de 2012 perteneciente a la empresa ESPAZIAL S.A.C. en la cual consta inscrito en el Asiento A00001 como socio y fundador, entre otros, el señor Gustavo Xavier Taramona La Torre y como Gerente General de dicha sociedad al señor Yuri Pavel Taramona La Torre.

3. Mediante decreto del 24 de julio de 2012, la Secretaría del Tribunal requirió previamente a la Entidad que cumpla con remitir un informe técnico legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad de los Postores, su propuesta técnica y la verificación posterior realizada.

4. Con Oficio Nº 154-2012-ENACO S.A./GERENCIA_GENERAL del 24 de agosto de 2012, la Entidad remitió la información solicitada, adjuntando el informe Nº 384-2012-ENACO S.A./OFICINA ASESORIA JURIDICA en el cual indica que, de acuerdo al Asiento A00001, figura como Gerente General el señor Yuri Pavel Taramona La Torre; por lo cual, los documentos cuestionados fueron suscritos por persona distinta al régimen gerencial, por lo que consideran que carecen de validez, porque al no ser el firmante Gerente General no tendría facultades para suscribir contratos.

En consecuencia, considera que se habría configurado la infracción presentación de información inexacta.

5. Mediante decreto del 28 de agosto de 2012 se inició procedimiento administrativo sancionador contra los Postores por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o información inexacta, otorgándoles diez días para la presentación de sus descargos.

6. Con escrito de fecha 05 de octubre de 2012 los Postores presentaron conjuntamente sus descargos argumentando en síntesis lo siguiente:

- El contrato y la constancia son documentos verdaderos, para lo cual adjunta una declaración jurada firmada por el representante legal de ambas empresas contratantes.

- El hecho de la suscripción del contrato deviene en un supuesto de anulabilidad, al ser un acto que excede las facultades y puede ser ratificado por la persona que ostenta las facultades, de acuerdo a lo establecido en el artículo 162 del Código Civil.

- Según la Casación Nº 738-99 el acto jurídico celebrado por un apoderado excediendo sus facultades solamente es anulable y no puede ser alegada por otra persona que aquella en cuyo beneficio lo establece la ley.

- Se ha ratificado el acto celebrado por el Sr. Gustavo Taramona La Torre mediante Acta de Junta Universal de Accionistas de fecha 27 de setiembre de 2012, por parte de todos los accionistas de la empresa ESPAZIAL S.A.C., confirmándose mediante la declaración jurada con firma legalizada ante notario público.

7. Mediante decreto del 10 de octubre de 2012, se tuvo por apersonados a los Postores, por presentados sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad de los Postores por supuestamente haber presentado como parte de su propuesta técnica en el proceso de selección: (i) el contrato de prestación de servicios de limpieza y mantenimiento de fecha 15.06.2011 suscrito entre las empresas ESPAZIAL S.A.C. y JOSE LUIS CLEAN S.A.C y (ii) la Constancia de ejecución de servicio emitida por la empresa ESPAZIAL S.A.C. de fecha 24.01.2012, documentaciónsupuestamente falsa o información inexacta, infracción tipificada en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con Decreto Legislativo Nº 1017,aplicable al momento de suscitarse los hechos.

2. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido,haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la documentación inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes o no congruentes con la realidad, supuestos que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad[1] y de Presunción de Veracidad[2], de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

3. En ese sentido, el numeral 42.1 del artículo 42 de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum, pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

4. De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

5. Estando a lo dicho, es necesario también señalar que, conforme a reiterados pronunciamientos de este Tribunal, para determinar la falsedad y/o inexactitud de un documento, constituye mérito suficiente la manifestación efectuada por el propio organismo emisor, a través de una comunicación oficial en la que acredite que el documento cuestionado no ha sido expedido por éste.

6. Debe recordarse además que el numeral 4) del artículo 230[3] de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, consagra el Principio de Tipicidad, conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o analógica, mientras que el numeral 2)[4] del mismo artículo hace referencia al Principio del Debido Procedimiento, por cuya virtud, las Entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento

7. De la revisión del expediente se encuentra el Contrato prestación de servicios de limpieza y mantenimiento suscrito entre la empresa Espazial S.A.C. y la empresa José Luis Clean S.A.C. de fecha 15 de junio de 2011 por la suma de S/. 405,900 y la Constancia de ejecución de servicio de fecha 27 de enero de 2012 emitida por la empresa Espazial S.A.C a favor de la empresa José Luis Clean S.A.C y relacionada al contrato antes citado. Dichos documentos fueron presentados por los Postores en su propuesta técnica para acreditar la experiencia conforme se desprende del Anexo Nº 06 de su propuesta.

El cuestionamiento realizado por el denunciante versa en que ambos documentos figuran suscritos por el señor Gustavo X. Taramona La Torre, en su calidad de Gerente de Marketing y Ventas. Sin embargo, en dichos documentos figura el sello circular de la empresa indicando lo siguiente “Alimentos Espiga Azul Internacional S.A.C. – Gerente General”. Alega el denunciante que el señor Gustavo Taramona La Torre no contaba con facultades de representación para suscribir dichos documentos.

8. Al respecto, de la verificación a la Partida Registral Nº 11420350 emitida al 18 de junio de 2012 perteneciente a la empresa ESPAZIAL S.A.C. obrante en el expediente, consta inscrito en el Asiento A00001 como socio y fundador el señor Gustavo Xavier Taramona La Torre y, como Gerente General de dicha sociedad, el señor Yuri Pavel Taramona La Torre. Es decir, no se encuentra registrado en dicha partida registral ningún otro poder a favor del señor Gustavo Xavier Taramona La Torre.

9. No obstante lo señalado, el hecho que dicho contrato y constancia de ejecución de servicio hayan sido suscritos por el señor Gustavo Xavier Taramona La Torre sin contar con las facultades suficientes, implica que sus actos son ineficaces con relación al representado y sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente al representado y a terceros, es un acto sujeto a ratificación.[5]

Eso significa que, aún cuando el representante haya actuado excediendo las facultades, se trata de un acto que, en el caso que la Entidad hubiera sido perjudicada por la actuación del representante, produciría un supuesto de responsabilidad en el que la Entidad debería ser resarcida por los daños y perjuicios sufridos y que eventualmente hubiera podido dar lugar a la infracción prevista en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley, referida a la no suscripción del contrato.

10. Sin embargo, la conducta realizada por el Postor no configura un supuesto de información inexacta o documentación falsa, pues se trata de un supuesto de representación deficiente, que no habría logrado vincular a la empresa Espazial S.A.C. –por la deficiencia en la representación- y que tampoco vincularía al señor Gustavo Taramona La Torre como persona natural, pues es evidente que su manifestación de voluntad -defectuosa- estuvo dirigida a producir efectos en la esfera jurídica de la empresa Espazial S.A.C. y no a título personal.

En consecuencia, la deficiencia en la representación que se hubiera producido no configura un supuesto de información inexacta que pueda tener efectos perjudiciales para el Postor –como persona jurídica- al no haberse opuesto a los Postores la representación defectuosa; por tanto, no se ha desvirtuado que hayan contado con dicha experiencia y que el contrato sea inexistente.

11. Sin perjuicio de ello, los Postores han adjuntado en sus descargos la copia legalizada por el Notario Público Juan Carlos Peralta Castellano, del Acta de Junta General de Accionistas de fecha 27 de setiembre de 2012 en la cual los accionistas de la empresa Espazial S.A.C. ratifican el contrato de prestación de servicios de limpieza celebrado con la empresa José Luis Clean S.A.C. y la constancia de ejecución de servicio, al amparo del artículo 162 del Código Civil.

De otro lado, presentan en sus descargos una declaración jurada con firmas legalizadas notarialmente ante el Notario Juan Carlos Peralta Castellano (fecha de legalización de firmas: 04 y 05 de octubre de 2012), en la que intervienen la señora Yuri Maria Peña Meneses en representación de la empresa José Luis Clean S.A.C., y el señor Yuri Pavel Taramona La Torre, en su calidad de representante de la empresa Espazial S.A.C., en la que ambos indican que se ha ratificado el contrato de fecha 27.01.2012 y el contrato de fecha 15.06.2011, celebrados con la empresa José Luis Clean S.A.C.

Por lo tanto, y sin perjuicio de los argumentos antes expuestos estos documentos de fecha cierta acreditan que la empresa Espazial S.A.C. ha ratificado la suscripción de los documentos cuestionados, de conformidad con el artículo 162 del Código Civil, la cual tiene efectos retroactivos.

12. En consecuencia, este Colegiado considera que la suscripción del contrato y la constancia de ejecución de servicio por parte del señor Gustavo Taramona La Torre en representación de la empresa Espazial S.A.C. no configura ningún supuesto de documentación falsa ni información inexacta. A mayor abundamiento, esta persona, en su calidad de socio fundador, se encontraba facultado a dar fe de los actos realizados por la empresa de la cual es uno de los accionistas; es decir, propietario.

Afirmar lo contrario supondría realizar una interpretación extensiva de las normas que regulan las sanciones, lo cual se encuentra proscrito por el ordenamiento jurídico al tratarse de normas que restringen derechos y por tanto, vulneraría el principio de tipicidad, consagrado en el numeral 2) del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, por el cual, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o de reglamento, mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o por analogía.

En este sentido, no puede soslayarse que, de acuerdo al derecho al debido proceso, debe garantizarse a los administrados una actividad probatoria mínima y suficiente o indicios que generen convicción sobre los hechos imputados que permitan desvirtuar la presunción de inocencia que los protege.

De acuerdo a lo expuesto, este Colegiado considera importante recordar que, para establecer la responsabilidad de un administrado, se deben proporcionar todas las pruebas suficientes para determinar la comisión de la infracción y la responsabilidad del supuesto de hecho, para que se produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logre desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege.

De este modo, la doctrina reconoce el Principio de Presunción de Inocencia aplicable al derecho administrativo sancionador sosteniendo que: “(…) la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad…”[6]

13. En relación con lo anterior, por el Principio de Licitud, recogido en la Ley de Procedimiento Administrativo General, se presume que los administrados han actuado apegados a sus deberes hasta que no se demuestre lo contrario. De este modo “la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse con una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que puede entenderse de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado”[7].

En consecuencia, en virtuddel Principio de Licitud se presume que los administrados han actuado apegados a sus deberes hasta que no se demuestre lo contrario, lo que significa que si la administración “en el curso del procedimiento administrativo no llega a formar la convicción de ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado”[8].

14. En ese sentido, al no haberse logrado formar convicción acerca de la ilicitud del acto, se debe aplicar el Principio de Presunción de Licitud[9], establecido en el numeral 9) del artículo 230 de la LPAG, razón por la cual no resulta procedente imponer sanción administrativa contra el Postor.

Consecuentemente, al no existir al no existir nexo causal entre la conducta y la infracción imputada y al no existir pruebas de que los Postores hayan transgredido los Principios de Presunción de Veracidad[10], ni de Moralidad[11] que rigen las contrataciones públicas, este Colegiado estima que debe prevalecer el Principio de Presunción de Licitud que rige la potestad sancionadora atribuida a este Tribunal, consagrado en el inciso 9) del artículo 230 de la LPAG; por lo tanto, corresponde declarar que no se ha configurado la infracción tipificada en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley, por lo que no corresponde imponer sanción los Postores.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar no ha lugar la imposición de sanción contra las empresas JOSE LUIS CLEAN S.A.C. y SUGERLIMP S.A.C., por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, en el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva Nº 005-2012-ENACO S.A. para el “Servicio de limpieza suc. Lima”, por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Inga Huamán

Ferreyra Coral

Arteaga Zegarra

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"

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[1]Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

(…)

b. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contrataciones de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

(…)

[2]Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.7 Principio de presunción de veracidad.-En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

(…)

[3]Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

[4]Debido procedimiento.-Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

[5]Codigo Civil

Ineficacia del acto jurídico por exceso de facultades

Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros.

También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye.

Ratificación del acto jurídico por el representado

Artículo 162.-En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.

La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.

El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.

La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.

[6]En: Derecho Administrativo Sancionador. Alejandro Nieto. Editorial Tecnos 2005. Madrid. Pag. 414

[7]En: Derecho Administrativo Sancionador. Alejandro Nieto. Editorial Tecnos 2005. Madrid. Pag. 420

[8]Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. 2008, Sétima Edición. Gaceta Jurídica S.A., p. 670.

[9]Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

[10]“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.7 Principio de presunción de veracidad.-En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.”

[11]Literal b) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado:

“b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.”