Lima, 07 de Febrero de 2013

Visto, en sesión de fecha 7 de febrero de 2013 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1172/2011.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el Consorcio integrado por la empresa Comercialización, Fabricación y S.C.R.L. y la persona natural con negocio el señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas) por su responsabilidad al haber presentado documentos falsos como parte de su propuesta técnica en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 05-2011/DRSLC; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.El 14 de abril de 2011, la DIRECCIÓN DE SALUD V LIMA CIUDAD del Ministerio de Salud (MINSA), en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 05-2011/DRSLC, para la contratación del servicio de acondicionamiento de ambientes de la Unidad de Radiología, Ecografía y Servicio Social del Centro de Salud San Sebastián, por un valor referencial de S/. 148 916,12 (Ciento cuarenta y ocho mil novecientos dieciséis con 12/100 Nuevos Soles).

2.EL 3 de mayo de 2011 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas yel 5 de mayo de 2011, se otorgó la Buena Pro al Consorcio integrado por la empresa Comercialización, Fabricación y S.C.R.L. y el señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas), en adelante el Consorcio.

El 20 de mayo de 2011, la Entidad y el Consorcio suscribieron el Contrato Nº 865-2011-DRSLC, por la suma de S/. 129 557,02 (Ciento veintinueve mil quinientos cincuenta y siete con 02/100 Nuevos Soles).

3.Con Oficio Nº 554-2011-OA-UL-RED DE SALUD LIMA CIUDAD, presentado el 1 de setiembre de 2011 ante la Mesa de Partes de Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad informó sobre la presunta responsabilidad del Consorcio por haber presentado como parte de su propuesta técnica documentos falsos o con información inexacta en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 05-2011/DRSLC, así como remitió entre otros, los siguientes documentos:

i. Oficio Nº 021-2011-DILOG-DISAJLLS/MINSA de fecha 28 de junio de 2011, a través del cual la Dirección de Salud II Lima Sur comunicó a la Entidad que “(…) el Contrato Nº 129-2009-DISA.II.LS, correspondiente a la Orden de Servicio Nº 769-2009-DISA.II.LS de la Adjudicación Directa Pública Nº 003-2009-DISA.II.LS sobre el Servicio de Mantenimiento del Servicio Oftalmológico y Centro Obstétrico del Centro de Salud Daniel Alcides Carrión Red SJM/VMT de la Disa II LS, la cual plasman sus firmas la Entidad y el Contratista, indicó que el contrato corresponde al mismo que la Entidad suscribe. Sin embargo, en el Acta de Conformidad, la Entidad no ha emitido dicho documento” (sic) (el resaltado es nuestro).

ii. Oficio Nº 458/2011-U.L.-OA-DIRECCIÓN DE RED DE SALUD-LC, presentado ante la Dirección de Salud II Lima Sur, mediante el cual la Entidad le solicitó a la referida Dirección que amplíe la información proporcionada, absolviendo las siguientes consultas: “a) Constatarnos que la Sra. Gloria Martínez Chumpitaz fue la Jefa de Adquisiciones de la Oficina de Logística en ese periodo que se suscribió el Acta de Conformidad. b) Si fuera así, nos remitan el descargo escrito de la Sra. Gloria Martínez Chumpitaz referido a que si la firma consignada en el Acta de Conformidad adjunta, le corresponde”.

iii. Oficio Nº 026-2011-DILOG-DISA.II.LS/MINSA, presentado ante la Entidad el 05 de agosto de 2011, el cual tiene adjunto el Informe Nº 033-2011-U.OBT-OF.LOG-DISA-II-LS/MINSAdel 14 de julio de 2011, suscrito por la señora Gloria Martínez Chumpitaz, Jefa (e) de la Unidad de Obtención de la Dirección de Salud II Lima Sur, cuyo tenor es el siguiente:

“(…) El proceso de selección realizado por la DISA II Lima Sur al cual se hace referencia, es el siguiente:

Proceso : ADP Nº 003-2009-DISA II LS

Descripción :“Servicio de Mantenimiento del Centro Oftalmológico y Centro Obstétrico del C.S. Daniel Alcides Carrión – Red SJM/VMT-DISA II LS”.

Adjudicado : CONSORCIO SANTISTEBAN ZURITA ARMANDO-YIMER SEGUNDO CHINCHAY YNOÑAN.

Repres. Legal : SANTISTEBAN ZURITA ARMANDO

Contrato : CONTRATO Nº 129-2009-DISA II LS

Monto Cont. : S/. 117 000,00 (Ciento Diecisiete Mil y 00/100 Nuevos Soles)

Orden emitida: Orden de Servicio Nº 769 de fecha 30.10.2009

De la misma forma, cumplo en informar que dentro de la Asignación de funciones como Jefa de la Unidad de Adquisiciones no está señalada la emisión del tipo de documentos tales como Acta de conformidad de Servicio de un proceso de selección; por lo tanto RATIFICO que la FIRMA CONSIGNADA en el documento (Acta de Conformidad de fecha 11.12.2009) presentado por la empresa referida en el documento de la referencia a), no corresponde a la suscrita por consiguiente ES FALSA.

Quien suscribe, TAP GLORIA MARTÍNEZ CHUMPITAZ, Jefa de la Unidad de Adquisiciones de la Oficina de Logística de la DISA II Lima Sur, remite el descargo correspondiente a fin de absolver las consultas realizadas por la Dirección de Administración de la Red de Salud Lima Ciudad; solicitando a su vez se realice los trámites necesarios para la aplicación de las sanciones correspondientes conforme a lo estipulado en la ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento”.

Asimismo, adjuntó el Informe Nº 032-2010-AL-RS-LC, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad en el cual indicó que “(…) de los documentos alcanzados por la Dirección de Salud II Lima Sur, se tiene la corroboración de la firma plasmada en el Acta de Conformidad el cual no resulta ser de la persona quien corresponde suscribir, ni dice ser”.

También adjunta el Oficio Nº 351-2011-AL-DRS-LC, en el cual refiere que la Oficina de Administración y Logística habría tomado conocimiento de las investigaciones que se están realizando ante la DIRCOCOR-PNP/DIVIDCAP-D.LIMASUR, de conformidad a lo dispuesto por la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Lima Sur, el día 17 y 18 de mayo respectivamente. Que ante tales circunstancias, la Directora de la Oficina de Administración en aras de un control de fiscalización, solicitó a la Directora de Logística de la Dirección de Salud II Lima Sur un documento sustentatorio con el fin de verificar la veracidad de los documentos presentados en la propuesta técnica por la empresa en cuestión, con respecto a la ADS Nº 005-2011-DRSLC Primera Convocatoria sobre el Servicio de Acondicionamiento de Ambientes para la Unidad de Radiología, Ecografía y Servicio Social del Centro de Salud San Sebastián, ante lo cual, la Directora de Logística de la Dirección de Salud II Lima Ciudad reconoce la veracidad de los documentos solicitados, a excepción del Acta de Conformidad, que señala “no haber sido emitido por dicha entidad ni suscrito por la Jefa de la Unidad de Adquisiciones”.

4.Mediante decreto de fecha 6 de setiembre de 2011, se solicitó previamente a la Entidad remita a este Tribunal un informe técnico legal complementario en el cual precise la responsabilidad sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Consorcio, así comola verificación posterior efectuada por la Entidad.

5.Con decreto de fecha 29 de marzo de 2012, se reiteró a la Entidad a fin de que cumpla con remitir lo solicitado por este Tribunal, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

6.Mediante decreto de fecha 12 de junio de 2012, se remitió el presente expediente a la Segunda Sala de Tribunal para que, de ser al caso, inicie el procedimiento administrativo sancionador.

7.Con Acuerdo Nº 279-2012.TC-S2 de fecha 26 de junio de 2012 emitido por la Segunda Sala de Tribunal se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio por la presunta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o con información inexacta.

8.Mediante decreto de fecha 12 de julio de 2012 se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio por la supuesta responsabilidad al haber presentado como parte de su propuesta técnica el Acta de Conformidad de fecha 11 de diciembre de 2009 suscrita por la señora Gloria Martínez Chumpitaz y la Factura 001-Nº 000089 de fecha 21.12.2009 emitida por el señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas), otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que presente sus descargos respectivos.

9.Con escrito Nº 1 presentado el 20 de julio de 2012 ante el Tribunal la empresa Comercialización, Fabricación y Servicios Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada C. General – COFABSER S.R.L., presenta sus descargos manifestando lo siguiente:

i. Conforme a lo establecido en el numeral 8 del Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el Consorcio es el contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian con el criterio de complementariedad de recursos, capacidad y demás para un proceso de selección, es así que en virtud al criterio aludido las obligaciones de las personas naturales o empresa que presentan propuestas en consorcio no necesariamente deben estar referidas de forma directa al objeto del contrato.

ii. De igual forma el artículo 445 de la Ley General de Sociedades señala que el contrato de consorcio es aquel por el cual dos (2) o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Es por ello, que su representada y el señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas) se asociaron para participar en el referido proceso, del cual se puede advertir que tanto el Acta de conformidad de fecha 11 de diciembre de 2009 y la Factura Nº 0089 de fecha 21 de diciembre de 2009 fueron aportados por el señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas).

iii. Asimismo, señala que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las infracciones cometidas por los postores que presentaron su promesa de consorcio durante la participación en el proceso de selección se imputaran exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose a esta la sanción a que hubiere lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor.

En consecuencia, su representada no habría cometido infracción alguna, conforme se ha demostrado, debiendo individualizarse al infractor en el presente procedimiento, es decir, al señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas).

iv. Por lo expuesto, solicita se le excluya de forma definitiva al no existir una conducta directa respecto de la responsabilidad de presentación de documentos supuestamente falsos o con información inexacta ante la Dirección de Salud V Lima Ciudad – Red de Salud Lima Ciudad.

10. Mediante decreto de fecha 25 de julio de 2012, se tiene por apersonada de manera individual al Consorcio y por señalado su domicilio procesal.

11. Con decreto de fecha 7 de agosto de 2012, se advirtió un error en la emisión del decreto antes aludido, por lo que se dispuso se notifique por segunda vez el inicio del procedimiento administrativo sancionador, otorgándose un plazo de diez (10) días hábiles para que los integrantes del Consorcio presenten sus descargos.

12. Mediante decreto de fecha 9 de noviembre de 2012 se dispuso el avocamiento al conocimiento de la presente causa a la Segunda Sala de Tribunal.

13. Con decreto de fecha 26 de octubre de 2012, y estando la razón expuesta por Secretaría de Tribunal, debido a que el señor Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas) parte integrante del Consorcio, no presentó sus descargos dentro del plazo otorgado, se dispuso que se remita el presente expediente a la Segunda Sala de Tribunal.

14. Mediante decreto de fecha 5 de diciembre de 2012, se solicitó información adicional a la Entidad y a la Dirección de Salud II Lima Ciudad – Lima Sur.

15. El numeral 1) del artículo 235º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades, o por denuncia.

Naturaleza de la infracción

16. Para el caso concreto, el procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad del Consorcio, por haber presentado documentación falsa y/o información inexacta, infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en lo sucesivo la Ley, concordante con su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normas vigentes al momento de suscitarse los hechos.

17. En el presente caso, se imputa al Consorcio haber presentado el Acta de Conformidad de fecha 11 de diciembre de 2009 suscrita por la señora Gloria Martínez Chumpitaz y la Factura 001- N° 000089 de fecha 21 de diciembre de 2009 emitida por la persona natural con negocio Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas) a favor de la Dirección de Salud II Lima Sur, documentos supuestamente falsos o inexactos, presentados en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva N° 05-2011/DRSLC.

18. Al respecto, es importante recordar que para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.

Por otro lado, la documentación inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, produciendo un falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

En ese sentido, el numeral 42.1 del artículo 42 de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo; sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum, pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

De manera, concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

Configuración de la causal

Respecto de la Factura Nº 001- 000089 de fecha 21 de diciembre de 2009

19. Con relación a la factura antes aludida, se aprecia que ésta pertenece a la persona natural con negocio Armando Santisteban Zurita (Comercial Tres Estrellas), la cual fue emitida el 21 de diciembre de 2009 a nombre de la Dirección de Salud II Lima Sur por el concepto del servicio de adecuación y acondicionamiento de infraestructura del centro obstétrico e instalaciones del C.S. Daniel Alcides Carrión por un monto de S/.117,000.00.

20. Asimismo, se puede advertir que el cuestionado documento tiene consignado el sello de “pagado” por la Oficina de Tesorería de la Dirección de Salud II Lima Sur, así como un sello de la Unidad de Control Previo de la misma Dirección, hecho que advierte que se habría realizado un control previo a fin de que sea cancelada.