Lima, 25 de Enero de 2013

VISTO en sesión de fecha 25 de enero de 2013 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 1112-2012.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa MICRO ADVANCE COMPUTER S.A. por su supuesta responsabilidad al haber presentado información inexacta en la Declaración Jurada Anexo Nº 03, al haber participado en el proceso de selección estando impedido para ello de acuerdo al literal j) del artículo 10 de la Ley; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 18 de mayo de 2012, el Banco Central de Reserva del Perú, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0028-2012-BCRPLIM (primera convocatoria) derivada de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 016-2012/BCRPLIM para la “Contratación del servicio de mantenimiento de servidores tipo blade” por un valor referencial de S/. 47,458.42 (cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 42/100 Nuevos Soles), en adelante el Proceso de Selección.

2. El 28 de mayo de 2012 tuvo lugar el acto de presentación de propuestas, presentándose como único postor la empresa MICRO ADVANCE COMPUTER S.A.

3. El 29 de mayo de 2012 tuvo lugar el acto de calificación y evaluación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, siendo adjudicada a MICRO ADVANCE COMPUTER S.A., en adelante el Postor.

4. Con Carta Nº 0133-2012-ADM120 del 30 de mayo de 2012 la Entidad notificó al Postor el consentimiento de la buena pro y le solicitó acercarse para la firma del contrato en un plazo no mayor de 10 días hábiles presentando la documentación detallada en dicha carta.

5. El 24 de mayo de 2012 con Resolución Nº 494-2012-TC-S1 y notificada al Postor el 28 de mayo de 2012, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, sancionó al Postor con doce (12) meses de inhabilitación en sus derechos a participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

6. El 14 de junio de 2012 con Carta Nº 0145-2012-ADM120 la Entidad comunicó al Postor que el 13 de junio de 2012 venció su plazo para presentarse para la firma del contrato y que de la verificación al portal del Registro Nacional de Proveedores (RNP) se ha comprobado que se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado, razón por la cual al encontrarse dentro del impedimento del literal j) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, se declara desierto el proceso.

7. Mediante formulario de aplicación de sanción del 30 de julio de 2012, la Entidad comunicó al Tribunal que el Postor ha incurrido en la infracción de no firmar injustificadamente el contrato y participar en proceso de selección estando inhabilitado. Adjunta el Informe Técnico Legal Nº 0035-2012-JUR200 en el que refiere el desarrollo de los hechos e indica que el Postor tenía conocimiento de la inhabilitación desde el 24 de abril de 2012 mediante Resolución Nº 409-2012-TC-S1, la que fue ratificada por el Tribunal el 28 de mayo de 2012 con Resolución Nº 495-2012-TC-S1; sin embargo el 28 de mayo de 2012 presentó su propuesta.

Al respecto, la Entidad precisa que a la fecha de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, la empresa estaba habilitada pro.

8. Con decreto del 2 de agosto de 2012 se inició procedimiento administrativo sancionador contra el Postor por su supuesta responsabilidad al haber presentado información inexacta en la Declaración Jurada Anexo Nº 03, al haber participado en el proceso de selección estando impedido para ello de acuerdo al literal j) del artículo 10 de la Ley,otorgándole un plazo de diez días para que presente sus descargos.

9. Con escrito del 14 setiembre de 2012 el Postor presentó sus descargos argumentando en síntesis que:

- No ha actuado de mala fe ni con conocimiento de la causa de la infracción.

- Es inexacto afirmar que haya tenido conocimiento de la sanción de inhabilitación toda vez que aun tenía el derecho de impugnar la resolución administrativa de sanción de primera instancia. Por ello, al momento de la convocatoria y otorgamiento de la buena pro estaba habilitada conforme a ley, por ello se pudo publicar la buena pro, lo que ha asido admitido por la Entidad.

- La Resolución Nº 494-2012-TC-S1 que confirmó la sanción, les fue notificada en forma tardía porque llegó a la casilla del Estudio de Abogados Revoredo quien les informó tardíamente el 30 de mayo de la sanción, cuando ya había participado en el proceso de selección.

- La sanción entra en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la resolución y fueron notificados el 28 de mayo de 2012 por lo cual contaban con habilitación vigente en el Registro Nacional de Proveedores.

- No han suscrito el contrato por ser una causa justificada el contar con sanción impuesta por el Tribunal que les impedía contratar con el estado.

- Era correcto no proceder con la firma del contrato pues de lo contrario sí habrían incurrido en la infracción del literal e) del artículo 51.1 de la Ley, es decir, suscribir contrato sin contar con RNP vigente.

- En el caso que se le sancione, se debe atender a los factores de gradualidad como son falta de intencionalidad, no existencia de daño y no hay reiterancia.

10. Con decreto del 19 de setiembre de 2012 se tuvo por apersonado al Adjudicatario, por presentado sus descargos y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

11. Mediante decreto del 9 de noviembre de 2012 se dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal y el respectivo traslado de los expedientes a las Salas de destino y de conformidad a lo dispuesto por el Artículo Tercero de la Resolución 345-2012-OSCE/PRE, se dispuso (i) Dejar sin efecto el Decreto de Remisión a Sala precedente, (ii) Remitir de la Segunda Sala a la Tercera Sala el presente expediente.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad del Postor por presentar información inexacta consistente en la Declaración Jurada - Anexo Nº 03, al haber participado en el proceso de selección estando impedido para ello según el literal j) del artículo 10 de la Ley, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0028-2012-BCRPLIM (Primera convocatoria) derivada de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 016-2012/BCRPLIM para la “Contratación del servicio de mantenimiento de servidores tipo blade”, infracción prevista en el literal i) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley.

2. Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido,haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la documentación inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes o no congruentes con la realidad, supuestos que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad[1] y de Presunción de Veracidad[2], de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

3. En ese sentido, el numeral 42.1 del artículo 42 de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

4. Concordante con lo manifestado, el numeral 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

5. Fluye de los antecedentes que se le imputa al Postor el haber presentado el Anexo Nº 3 Declaración Jurada conforme al artículo 42 del Reglamento, en la cual señala no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con Estado, conforme al artículo 10 de la Ley. No obstante, el Postor había sido sancionado mediante Resolución Nº 409-2012-TC-S1 del 24 de abril de 2012

6. Con relación a ello, el literal j) del artículo 10 de la Ley establece lo siguiente:

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

“j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento.”

(…)

Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos (…)

7. Tal como fluye de los antecedentes, la Entidad citó al Postor mediante Carta Nº 0133-2012-ADM120 del 30 de mayo de 2012 para que se apersone a la Entidad con la documentación pertinente para suscribir el contrato, otorgándole un plazo máximo de diez días hábiles.

8. Posteriormente, con Carta Nº 0145-2012-ADM120 del 14 de junio de 2012, la Entidad comunicó al Postor que el 13 de junio de 2012 venció su plazo para presentarse para la firma del contrato y que de la verificación al portal del Registro Nacional de Proveedores (RNP) se ha comprobado que se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado, razón por la cual, al encontrarse dentro del impedimento del literal j) del artículo 10 de la Ley de contrataciones del Estado, se declara desierto el proceso.

9. De la verificación a los antecedentes de sanción del Postor, se advierte que el Tribunal mediante Resolución Nº 409-2012-TC-S1 del 24 de abril de 2012 sancionó al Postor inhabilitándolo en sus derechos a participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de doce (12) meses, por haber participado en un proceso de selección sin contar con RNP vigente. Sin embargo, el Postor presentó recurso de reconsideración el cual suspendió la vigencia de dicha sanción.

Posteriormente mediante Resolución Nº 494-2012-TC-S1 del 24 de mayo de 2012 y notificada electrónicamente en el toma razón el 28 de mayo de 2012 a las 16:49 horas, se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Postor, confirmándose la sanción impuesta, la cual de acuerdo al Registro Nacional de Proveedores entró en vigencia desde el 29 de mayo de 2012 hasta el 29 de mayo de 2013.

10. Al respecto, si bien se aprecia de los antecedentes que la fecha de presentación de propuestas fue el mismo 28 de mayo de 2012, a fojas 034 del expediente se advierte que la hora de recepción de la documentación para la propuesta del Postor fue a las 11:13 a.m.

En consecuencia, a dicho momento, el Postor no tenía aún conocimiento de la Resolución que declaraba infundado su recurso de reconsideración, por ello su participación en el proceso de selección fue válida porque aún no conocía el resultado de su recurso de reconsideración, debiendo considerarse que todo administrado tiene derecho a impugnar las resoluciones en virtud a su derecho de defensa. Por ello, si bien contó con una sanción en primera instancia, ésta estuvo suspendida y sujeta al resultado del recurso de reconsideración.

11. En ese sentido no se ha configurado la infracción consistente en participar en un proceso de selección estando impedido para ello, toda vez que antes de que le fuera notificada la confirmación de la sanción, el Postor ya había presentado su propuesta ante la Entidad.

Por tales fundamentos, tampoco ha incurrido en la infracción de presentación de documentación falsa o información inexacta, al ajustarse su Declaración Jurada a la verdad al haber contado con habilitación vigente en el RNP al 28 de mayo de 2012.

12. Ante las consideraciones reseñadas, se ha desvirtuado la responsabilidad del Postor, al no haber participado en el proceso de selección estando inhabilitado para ello ni ha presentado información inexacta, por lo que debe declararse no ha lugar la imposición de sanción.

13. Finalmente, sin perjuicio de lo reseñado, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo expuesto por la Entidad referente a que el Postor no cumplió con suscribir el respectivo contrato; respecto a lo cual, el Postor ha manifestado que al verse imposibilitado de suscribir el contrato por la sanción impuesta por el Tribunal, no se apersonó a la Entidad.

Sobre el particular, el artículo 137 del Reglamento establece que, en el caso que el o los postores ganadores de la Buena Pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro, que no le es atribuible, declarada por el Tribunal. De esta forma, debe tenerse presente que la imposibilidad jurídica por su parte, está vinculada a la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues al hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.

En consecuencia, a la luz de los hechos advertidos y a lo señalado por el Postor en sus descargos, es posible concluir que la imposición de sanción declarada por el Tribunal y consentida después de interpuesto el recurso de reconsideración configura una situación de impedimento jurídico sobreviniente que justificó o impidió la no suscripción del contrato.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Elena Lazo Herrera y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Carmen Amelia Castañeda Pacheco, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción a la empresa MICRO ADVANCE COMPUTER S.A.por su supuesta responsabilidad en la comisión de las infracciones tipificadas en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, presentar información inexacta y participar en el proceso de selección estando impedido para ello según el literal j) del artículo 10 de la Ley, en el marco del proceso de selección por Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0028-2012-BCRPLIM (primera convocatoria) derivada de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 016-2012/BCRPLIM para la “Contratación del servicio de mantenimiento de servidores tipo blade”, por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Villanueva Sandoval

Castañeda Pacheco

Lazo Herrera.

“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".

---

[1]Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

(…)

b. Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contrataciones de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

(…)

[2]Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.7Principio de presunción de veracidad.-En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

(…)