Lima, 25 de Enero de 2013

Vistos,en sesión de fecha 23 de enero de 2013 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 395.2012.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado en contra de la empresa ROCA S.A.C., por su presunta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o inexacta con ocasión de la Licitación Pública Nº 15-2011/HNDM; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 11 de noviembre de 2011, el Hospital Dos de Mayo, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 15-2011/HNDM, para la“Adquisición deequipos médicos por reposición para el departamento de anestesiología y centro quirúrgico”, bajo el sistema de contratación de precios unitarios, por un valor de S/. 1 290 556.00 (Un Millón Doscientos Noventa Mil Quinientos Cincuenta y Seis con 00/100 Nuevos Soles), en adelante el proceso de selección.

Dentro de los ítems materia de impugnación se encontraba el Nº 2 – Camilla de Transporte con un valor referencial de S/. 207 600.00 (Doscientos Siete Mil Seiscientos con 00/100 Nuevo soles).

El proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante la Ley) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante El Reglamento).

2. El 22 de diciembre de 2011, se llevó a cabo el acto de Presentación de Propuestas y Otorgamiento de la Buena Pro, acto en el cual le fue adjudicada la buena pro a la empresa ROCA S.A.C., cuya propuesta económica fue de S/. 180 208.00 Nuevos Soles.

3. El 3 de enero de 2012, la empresa Comercializadora JHS E.I.R.L. interpuso recurso de apelación contra la Buena Pro otorgada a favor de ROCA S.A.C.

4. Mediante Resolución Directoral Nº 0019-2012/D-HNDM de fecha 19 de enero de 2012, la Entidad declaró fundado el recurso de apelación, y otorgó la Buena Pro a favor de la empresa Comercializadora JHS E.I.R.L.

5. De acuerdo a lo informado por la Entidad, el 20 de febrero de 2012, la Oficina de Asesoría Jurídica emitió el Informe Nº 079-2012-OAJ-HNDM, respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Directoral Nº 0019-2012/D-HNDM, señalando en dicho informe que se reserva la posibilidad de ampliar el citado informe señalando presunta infracción en que habría incurrido la empresa Roca S.A.C. al presentar información inexacta en el proceso de selección.

6. Mediante escrito presentado ante Mesa de Partes del Tribunal, el 15 de marzo de 2012, la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que imponga sanción a la empresa ROCA S.A.C., en adelante el Postor. Con tal fin, adjuntó el Informe Nº 104-2012-OAJ-HNDM, señalando que el Postor habría presentado documentación falsa o con información inexacta como parte de su propuesta técnica consistente en los certificados de trabajo del personal propuesto, manifestando lo siguiente:

a) El profesional propuesto Juan Carlos Canchaya Torres, adjunta copia del título de Ingeniero Electrónico expedido el 5 de enero de 2011, sin embargo, adjunta el Certificado de Trabajo de 2 de julio de 2010, en el cual indica que se ha desempeñado en el cargo de Ingeniero Especialista desde el 12 de mayo de 2007 hasta el 30 de junio de 2010; lo que no sería exacto en razón de que el ingeniero obtiene el título profesional en enero de 2011.

b) El profesional propuesto Roberto Carlos Cipriani Gonzales, adjunta copia de título de Licenciado en Tecnología en Equipos Electromédicos de fecha 16 de febrero de 2011; lo que resultaría inexacto señalar que dicho profesional ostenta experiencia profesional desde mayo de 2006 cuando su título profesional es de febrero de 2011.

c) El profesional propuesto Agusto León Ponce, adjunta constancia de egresado de haber culminado satisfactoriamente su carrera profesional Técnico en Electrónica, constancia que es del 27 de diciembre de 2007. En consecuencia, resultaría inexacto señalar experiencia profesional desde julio de 2004 cuando la constancia de haber culminado la carrera profesional es de diciembre de 2007, desconociéndose la fecha en que obtuvo el título profesional de técnico en Electrónica; por lo que la Constancia de Trabajo expedida por SBS Service S.R.L. del 30 de abril de 2008 y la Constancia de Trabajo del 16 de diciembre de 2011 expedida por Roca S.A.C. no estarían acordes con la realidad.

d) Del profesional propuesto Edgardo José Asparrin Lachere, no se aprecia título, certificado y/o constancia expedida por autoridad competente que acredite que dicho profesional es técnico electrónico. La constancia de trabajo que expide Roca S.A.C. contendría información inexacta en razón que en la propuesta no se aprecia copia del título, certificado o constancia que acredite la condición de ingeniero especialista.

e) El profesional propuesto, Paul Lee Carrillo Mesías remitió constancia de haber culminado estudios superiores emitida por el Instituto Superior Tecnológico Público Simón Bolívar; sin embargo, Roca S.A.C. le expide una Constancia de Trabajo donde señala que ha trabajado en su institución en el cargo de Ingeniero Especialista cuando dicho profesional es egresado de un instituto tecnológico.

7. Previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el 20 de marzo de 2012, el Tribunal solicitó a la Entidad[1] que cumpla con subsanar su comunicación, debiendo remitir la documentación que acredite la supuesta falsedad de los documentos materia de la presente denuncia, en mérito a la verificación posterior realizada. Dicha información debía ser remitida dentro del plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad en el supuesto caso de incumplimiento del requerimiento.

8. El 21 de junio de 2012, con Oficio Nº 2869-2012-DG-HNDM, la Entidad remitió el Informe Nº 154-2012-OEA-HNDM señalando que la Dirección Ejecutiva de Administración no fue requerida por la Oficina de Asesoría Jurídica para brindar información que sustentara el informe que generó la denuncia contra la empresa Roca S.A.C., por lo que no cuentan con la documentación que acredita la supuesta falsedad de los documentos materia de denuncia en mérito a la fiscalización posterior realizada.

9. Con decreto del 26 de junio de 2012, se reiteró a la Entidad para que cumpla con subsanar su comunicación, debiendo adjuntar la documentación que acredite la supuesta falsedad de los documentos materia de la denuncia, en mérito a la verificación posterior realizada. Dicha reiteración se formuló porque la Entidad no remitió la información solicitada pese a que le fuera requerida, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, así como poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad en el supuesto caso de incumplimiento de la presente reiteración.

10. El 7 de agosto de 2012, atendiendo a que la Entidad no cumplió con remitir la documentación e información reiterada, se hizo efectivo el apercibimiento decretado y se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que emita su pronunciamiento sobre la procedencia del inicio de procedimiento administrativo sancionador contra el Postor.

10.

11. El 16 de agosto de 2012, con Oficio Nº 3372-2012-DG-Nº 311-OAJ-HNDM, la Entidad remitió la propuesta técnica del Postor.

12. Con Acuerdo Nº 552/2012.TC-S1 del 20 de setiembre de 2012, la Primera Sala del Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ROCA S.A.C. por su presunta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o inexacta consistente en los siguientes documentos: Constancia de Trabajo expedida por la empresa Roca S.A.C. de fecha 16 de diciembre de 2011 emitida a favor del señor Agusto León Ponce, a folios 66 de la propuesta técnica; y, Constancia de Trabajo expedida por la empresa Roca S.A.C. del 16 de diciembre de 2011 a favor del señor Paul Lee Carrillo Mesías, a folios 82 de la propuesta técnica.

13. Mediante decreto del 25 de setiembre de 2012[2] se inició procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, de conformidad a lo dispuesto por el Acuerdo Nº 552/2012.TC-S1 del 20 de setiembre de 2012.

14. Con escrito s/n presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal el 12 de octubre de 2012, el Postor formuló descargos, bajo los siguientes términos:

14.1. La Entidad no cumplió con remitir al Tribunal la documentación requerida que acredite la supuesta falsedad de los documentos materia de denuncia.

14.2. El Acuerdo emitido por la Primera Sala señala que “(…) la experiencia es la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un período determinado; bajo dicha premisa, no resulta razonable afirmar que la experiencia debe entenderse que se obtiene a partir del título profesional, dada cuenta que los servicios prestados por un egresado y un bachiller tienen la calidad de profesionales, en consecuencia, por el solo hecho de indicar en las constancias de trabajo que determinado personal ocupó el cargo de Ingeniero Especialista, no es argumento determinante para imputar la comisión de la infracción consistente en la presentación de información inexacta, máxime cuando la Entidad no ha efectuado la fiscalización posterior de dichos documentos para establecer debidamente la causal de aplicación de sanción.”, por lo que la Sala estaría desvirtuando las imputaciones de la Entidad.

14.3. La Sala, a pesar de haber considerado inconsistente e insuficiente los argumentos de la denuncia de la Entidad, ha iniciado el procedimiento administrativo sancionador contra el Postor debido a que las constancias de trabajo emitidas por el denunciado a favor de los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesias contenían la mención de “Ingeniero Especialista del Departamento de Operaciones ROCA S.A.C.”

14.4. Las Bases del Proceso de Selección requerían que se presente como mínimo un (1) profesional en el mantenimiento preventivo y correctivo de los bienes objeto del presente proceso, debiendo detallar el grado profesional y años de experiencia como profesional electrónico (5 años como mínimo), por lo que cumplieron con presentar como mínimo a un profesional en el mantenimiento preventivo y correctivo de los bienes ofertados; y, con la finalidad de acreditar que contaba con una mayor disponibilidad de personal en el mantenimiento preventivo, adicionalmente presentó cinco (5) trabajadores más, entre los que se encontraban los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesias, declarando que en ambos casos se trataba de Técnicos Electrónicos.

14.5. El Postor en ningún momento declaró que los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesias sean profesionales en la carrera de Ingeniería, por lo que las Constancias de Trabajo emitidas a favor de ambas personas señalan que en los períodos respectivos ocuparon el “(…) CARGO de ingeniero especialista del Departamento de Servicio Técnico.” y “(…) CARGO de ingeniero especialista del Departamento de Operaciones.”, respectivamente, cargos que se encuentran dentro de la estructura de la empresa, a fin de acreditar lo señalado adjuntan Boletas y Organigrama.

14.6. Que, independientemente de si las constancias de trabajo presentadas son válidas o no para ser consideradas en la calificación, en el contenido de las mismas en ninguno de los casos se declara o se deja constancia que las personas presentadas tengan el grado académico o profesional de ingenieros, precisando en el Anexo 08 que ocupan los cargos señalados.

14.7. La Sala debe valorar que el Postor acreditó dos situaciones distintas con la documentación presentada en su propuesta técnica; por un lado, el grado académico del personal y, por otro lado, la experiencia en la actividad del personal propuesto, así los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesias eran técnicos electrónicos que ocupaban cargos internos en la empresa ROCA S.A.C. consignados en las boletas de pago y en la estructura organizacional como ingenieros.

14.8. Que, las Bases del Proceso de Selección no detallan que tipo de profesional requerían o el grado académico del mismo, por lo que los profesionales técnicos en electrónica cumplirían con lo requerido para ser considerado mano de obra para el mantenimiento de los equipos.

14.9. Las carreras técnicas también genera la condición de PROFESIONAL conforme a lo señala la Ley Nº 29394 – Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior cuyo artículo 6.b establece en sus fines “Formar profesionales calificados y técnicos de acuerdo con las necesidades del mercado laboral para el desarrollo del país, de la región y la provincia”; asimismo, en el artículo 28 de dicha norma establece en su literal b) “(…) se le otorga el título PROFESIONAL TECNICO A NOMBRE DE LA NACIÓN en carreras con duración de seis (06) semestres académicos con mención en la respectiva especialidad.” Por tal motivo, los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesias ostentan la carrera profesional de electrónica y pueden ser considerados profesionales en electrónica, independientemente si han optado dicha profesión a través de una carrera universitaria o una carrera técnica.

14.10.Finalmente señala que el poder de dirección que ostenta un empleador le permite clasificar a los trabajadores, pudiendo determinar el puesto de trabajo y el cargo en función del contenido del mismo, siendo que el diseño de los cargos representa el modelo que los administradores emplean para proyectar los cargos individuales y combinarlos en unidades, departamentos y organizaciones. Asimismo, señalan que en procedimiento administrativo ante la SUNAT presento un organigrama que consideraba como cargo el de “Ingeniero” ocupado por ingenieros electrónicos y profesionales técnicos egresados de institutos.

15. Con escrito s/n presentado el 31 de octubre de 2012 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Postor informó que la denuncia presentada por la Entidad tendría origen en las denuncias presentadas por el mismo por presuntas irregularidades en las que habría incurrido la Entidad en la resolución del recurso impugnativo interpuesto por la empresa Comercializadora JHS E.I.R.L. que fueron comunicadas a la Dirección de Supervisión, Ministerio de Salud y al Colegio Médico.

16. Mediante decreto del 6 de noviembre de 2012, se tiene por apersonado y por presentados los descargos del Postor; y, se remita el expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que emita pronunciamiento respecto del procedimiento administrativo sancionador.

17. Por decreto de fecha 9 de noviembre del 2012, estando a la reconformación de las Salas del Tribunal dispuesta mediante Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE de fecha 30.11.2012, publicada el 8 de noviembre del año en curso, se dispuso remitir el presente expediente administrativo sancionador a la Cuarta Sala del Tribunal, para que se pronuncie respecto del procedimiento administrativo sancionador.

18. El 17 de enero de 2013 se llevó a cabo diligencia de Audiencia Pública en la que el Postor ejerció su derecho al uso de la palabra, ratificándose en todos los extremos de sus descargos.

19. El 18 de enero de 2013, el Postor presentó escrito s/n ante la Mesa de Partes del Tribunal a través del cual se ratificó en lo expuesto en la Audiencia Pública realizada el 17 de enero de 2013.

II. ANALISIS:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, la supuesta responsabilidad del Postor en la infracción tipificada en el literal i) del numeral 1 del artículo 51º de la Ley, en el marco del Licitación Pública Nº 15-2011/HNDM, para la“Adquisición deequipos médicos por reposición para el departamento de anestesiología y centro quirúrgico”.

2. Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene a su cargo el conocimiento de los procesos de aplicación de sanción administrativa de suspensión o inhabilitación para contratar con el Estado, en los casos expresamente previstos en el artículo 51º de la Ley.

3. En atención a los criterios recogidos por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, constituye mérito suficiente acreditar la falsedad del documento presentado o la inexactitud de la declaración formulada, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a su falsificación o inexactitud, en salvaguarda del Principio de Moralidad que debe regir las contrataciones estatales^[3] y que, a su vez, forma parte del bien jurídico tutelado de la Fe Pública.

Asimismo, es objeto de protección de las normas antes citadas el Principio de Presunción de Veracidad, por el cual se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario^[4].

4. La falsedad de un documento puede plasmarse de dos maneras: la primera de ellas supone que el documento cuestionado no haya sido expedido por su emisor correspondiente, mientras que la segunda implica que aún cuando el documento haya sido válidamente expedido, éste haya sido posteriormente adulterado en su contenido.Por su parte, el supuesto sobre inexactitud de documentos, se refiere a aquellas manifestaciones o informaciones proporcionadas por los administrados que constituyan una forma de falseamiento de la realidad; es decir, que contengan datos discordantes con el plano fáctico y que no se ajusten a la verdad.

5. De la documentación obrante en autos se observa que, el Postor presentó el documento denominado “Anexo Nº 08 – Disponibilidad de Mano de Obra y Repuestos”[5] a fin de acreditar contar con al menos un (1) profesional en el mantenimiento preventivo y correctivo de los bienes objeto del proceso de selección, por lo que además de presentar al Ingeniero Electrónico Juan Carlos Canchanya Torres, presentó a los Técnicos Electrónicos Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesías. A fin de acreditar la capacitación de los mencionados profesionales, adjuntó las Constancias de Egresado[6] de ambos profesionales, emitidas por el Instituto Superior Tecnológico Público “Simón Bolívar” a través de los cuales se acreditaba que han culminado sus estudios en la carrera de “Profesional Técnico en Electrónica”.

6. Respecto a la acreditación de la experiencia profesional de los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesías, se observa que el Postor adjuntó a su propuesta técnica las constancias de trabajo obrantes a folios 71 y 87, documentos que son objeto del presente procedimiento administrativo sancionador. En los mencionados documentos se señala lo siguiente:

- La constancia de trabajo emitida a favor del señor Augusto León Ponce acredita que laboró en el “Cargo de Ingeniero Especialista del Departamento de Servicio Técnico”.

- La constancia de trabajo emitida a favor del señor Paul Lee Carrillo Mesíasacredita que laboró en el “Cargo de Ingeniero Especialista del Departamento de Operaciones”.

7. Al respecto, se observa que los certificados de trabajo han sido emitidos por el Postor, por lo que se trataría de documentos debidamente emitidos por quien corresponde sea el emisor de los mismos, es decir la empresa en que laboran los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesías. Asimismo, los documentos cuestionados dejan constancia que ambos profesionales se desempeñaban en los “Cargos de Ingeniero Especialista”, no declarando en ningún momento que dichas personas cuenten con Licenciatura en Ingeniería Electrónica.

8. Así pues, la determinación de los cargos y puestos de trabajo constituye parte del Poder de Dirección con que cuenta el empleador al momento de determinar los cargos y funciones a ser realizados por sus subordinados, determinando además el organigrama de su institución, correspondiendo al Postor otorgar el cargo que considere pertinente a cada uno de sus empleados, no siendo necesario amparar dicha determinación en mayor justificación que su decisión unilateral. En el presente caso, el Postor ha remitido a este Tribunal copia del organigrama[7] presentado ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT, por lo que acredita con este documento que la asignación de los cargos de Ingenieros Especialistas a los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesías no responden a un interés coyuntural, como sería acreditar el personal requerido en la Licitación Pública Nº 15-2011/HNDM, máxime si el Postor no requería acreditar mayor personal que un profesional en el mantenimiento preventivo y correctivo de los bienes objeto del referido proceso de selección.

9. De lo expuesto se concluye que el Postor no ha incurrido en la presentación de documentación falsa y/o con información inexacta, toda vez que el documento denominado “Anexo Nº 08 – Disponibilidad de Mano de Obra y Repuestos” presentado como parte de su propuesta técnica señaló de manera expresa que los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesías ostentan el Grado Profesional de “Técnicos Electrónicos”, información que guarda coherencia con las copias de las Constancias de Egresado presentadas también como parte de su propuesta técnica; y, finalmente, no es incongruente con las Constancias de Trabajo emitidas por el Postor y que son objeto del presente procedimiento sancionador, ya que dichos documentos establecen el cargo ostentado por dichos profesionales y no el grado académico de los mismos.

10. Asimismo, cabe precisarse que las Bases Integradas del Proceso de Selección requerían la presentación de, por lo menos, un (1) profesional en el mantenimiento preventivo y correctivo de los bienes objeto del proceso de selección, por lo que el Postor debió presentar el documento denominado “Anexo Nº 08 – Disponibilidad de Mano de Obra y Repuestos”, en el que señaló de manera expresa que los señores Augusto León Ponce y Paul Lee Carrillo Mesías son Técnicos Electrónicos, adjuntando como parte de la hoja de vida de dichos profesionales las Constancias de Trabajo que contienen información que no riñe con la realidad, ya que los cargos ostentados por los mencionados profesionales son designados por su empleador.

11. Cabe mencionar que, el procedimiento administrativo sancionador se rige por el Principio de Tipicidad, el cual señala que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas legales o reglamentarias mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.

12. En razón a lo expuesto, este Colegiado considera que corresponde declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa ROCA S.A.C. por su presunta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o con información inexacta en el marco de la Licitación Pública Nº 15-2011/HNDM.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Hilda Becerra Farfán y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Renato Adrián Delgado Flores, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012 y publicada el 8 de noviembre de 2012; y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa ROCA S.A.C. por su presunta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o con información inexacta en el marco de la Licitación Pública Nº 15-2011/HNDM, infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por los fundamentos expuestos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL VOCAL

ss.

Rojas Villavicencio de Guerra

Becerra Farfán

Delgado Flores.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE del 3.10.12".

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[1] Notificada con Cédula de Notificación Nº 9661/2012.TC el 14 de junio de 2012.

[2] Notificado al Postor con Cédula de Notificación Nº 21215/2012.TC el 18 de octubre de 2012.

[3]Por el Principio de Moralidad, consagrado en el literal b) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

[4]Numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y artículo 42 de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

[5]Obrante a folios 51 del expediente administrativo.

[6] Obrante a folios 67 y 81 del expediente administrativo.

[7] [7] Obrante a folios 252 del expediente administrativo.