Sanción Administrativa por la no suscripción injustificada de la Renovación del Acuerdo de Convenio
el Acuerdo de Convenio Marco, si bien no genera la obligación de contratar los bienes o servicios de los proveedores, es una oportunidad potencial para que dichos bienes puedan ser adquiridos por las Entidades.
Lima, 18 de Enero de 2013
Visto en sesión de fecha 18 de enero de 2013 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 0545.2012.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción iniciado contra la empresa GARY S.A.C., por su supuesta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el acuerdo de convenio, derivado de la Licitación Pública por Convenio Marco Nº 001-2010/OSCE-CM; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 20 de setiembre de 2010, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública por Convenio Marco Nº 001-2010/OSCE-CM “Convenio Marco de Útiles de Escritorio”, en adelante el Proceso de Selección.
2. El 1 de diciembre de 2010, se realizó el acto de presentación de propuestas y, el 23 del mismo mes y año, tuvo lugar el otorgamiento de la buena pro.
3. El 28 de febrero de 2011 se puso en operatividad el Catálogo Electrónico de Convenio Marco, cuya vigencia fue por un (1) año.
4. Con fecha 4 de noviembre de 2011 se publicó en el SEACE el “Procedimiento de Incorporación de Proveedores para la Renovación del Catálogo Electrónico del Convenio Marco de Útiles de Escritorio” estableciéndose el cronograma de etapas.
Dicho documento indicó que la vigencia de la renovación del Convenio Marco sería de un (1) año, esto es, desde el 29 de febrero de 2012 hasta el 1 de marzo de 2013.
5. De conformidad con lo establecido en las Bases de la Licitación Pública Nº 001-2010/OSCE-CM y en el Directiva Nº 007-2010-OSCE/CD, antes de culminada la vigencia del Catálogo Electrónico de Convenio Marco, se llevó a cabo el procedimiento de renovación del Catálogo Electrónico del Convenio de Útiles de Escritorio por un (1) año adicional.
6. Del 14 de noviembre al 14 de diciembre de 2011 tuvo lugar el registro de participantes en la renovación del citado Convenio Marco.
7. Del 23 al 31 de enero de 2012, se llevó a cabo la etapa de evaluación de propuestas.
8. El 01 de febrero de 2012, de acuerdo al cronograma establecido en el procedimiento de renovación de Convenio Marco de Útiles se notificó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados de la evaluación de propuestas.
9. Con correo electrónico del 8 de febrero de 2012, la Entidad comunicó a la empresa GARY S.A.C., en adelante el Proveedor, que para la suscripción de la renovación del acuerdo debía presentar copia de la vigencia de poder donde consten las facultades del representante legal o apoderado con una antigüedad no mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de suscripción del acuerdo, agregando que “El OSCE adjuntará al acuerdo una copia del documento digitalizado que el proveedor envíe, por lo que no será necesario traer una copia el día de la suscripción”. Se precisó, en dicho correo, que debía ser remitido hasta el lunes 20 de febrero de 2012 para su revisión.
10. Del 23 al 24 de febrero de 2012 se llevó a cabo la etapa de Suscripción de Acuerdos de Convenio Marco con aquellos proveedores que tuvieron fichas-producto aceptadas en la etapa previa.
11. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción presentado el 4 de abril de 2012, la Dirección Técnica Normativa del OSCE, en adelante el Denunciante, informó que el Proveedor no había suscrito injustificadamente la Renovación del Acuerdo de Convenio Marco, por lo que correspondía aplicarle la sanción prevista en el numeral 1, inciso a) del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante el Reglamento, por su negativa injustificada de suscribir el acuerdo de Convenio Marco, tal como lo establece del punto 8 del “Procedimiento de Incorporación de Proveedores para la Renovación del Catálogo Electrónico del Convenio Marco de Útiles de Escritorio”.
12. Por decreto del 11 de abril de 2012, se solicitó previamente a la Dirección Técnica Normativa del OSCE remitir la carta de citación que cursara al Proveedor con la finalidad que suscriba el respectivo acuerdo o, en su defecto, remitir el documento mediante el cual el Proveedor autorizó la notificación mediante correo electrónico.
13. Con Memorándum Nº 477-2012/DTN del 19 de junio de 2012 la Entidad informó que de acuerdo al numeral 7) del Procedimiento de Renovación: “(…) el OSCE remitirá vía correo electrónico sólo a los proveedores registrados que hayan tenido fichas producto aceptadas, la invitación con la información referida al lugar y horarios a la suscripción de acuerdos, así como el modelo de acuerdo (…).”
Agregó que en el Formato Nº 003 de las Bases se indicó que los participantes declaraban que “conocen, aceptan y se someten a los requisitos y condiciones del procedimiento de renovación”, en consecuencia, los proveedores se sometían a lo que corresponde a efectos de la notificación para la suscripción de Acuerdos.
Por ello, se notificó vía correo electrónico a los proveedores registrados con fichas producto aceptadas para la suscripción de los acuerdos.
Añade que el procedimiento de renovación y el Proceso de Selección no están sujetos a las disposiciones de las bases estandarizadas aprobadas por OSCE, de acuerdo al numeral 7.1 de la Directiva Nº 007-2010-OSCE/CD, vigente al momento de los actos.
En consecuencia, indica que no corresponde adjuntar carta alguna, pero adjunta los correos electrónicos enviados al Proveedor.
14. Con decreto del 22 de junio de 2012, se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Proveedor, por su presunta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco proveniente de la Renovación del Catálogo Electrónico del Convenio Marco de Útiles de Escritorio y derivado de la Licitación Pública Nº 001-2010/OSCE-CM, bajo la modalidad de convenio marco, otorgándole el plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de sus descargos.
15. Mediante decreto del 14 de agosto de 2012, no habiendo cumplido el Postor con presentar sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.
16. Por decreto del 9 de noviembre de 2012, se dejó sin efecto el decreto previo de pase a Sala y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, de conformidad a la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE de fecha 30 de octubre del mismo año, la cual, dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la supuesta responsabilidad del Proveedor por la no suscripción injustificada de la Renovación del Acuerdo de Convenio Marco derivado de la Licitación Pública por Convenio Marco Nº 001-2010/OSCE-CM para el “Convenio Marco de Útiles de Escritorio”, infracción prevista en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley.
Respecto al Convenio Marco
2. Cabe precisar que al tratarse de un proceso de selección bajo la modalidad de Convenio Marco, éste cuenta con reglas especiales en su realización y ejecución, de conformidad con lo establecido en el inciso 2) del artículo 98º e inciso 5) del artículo 99º del Reglamento, los cuales indican que los Convenios Marco se desarrollarán conforme a lo previsto en el Capítulo XI del Reglamento y, en la Directiva correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Asimismo, las etapas de presentación, calificación y evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se sujetan a las reglas especiales señaladas en la Directiva de Convenio Marco y las Bases de cada proceso de selección.
De conformidad con lo anterior, adicionalmente a la normativa de contrataciones es de aplicación al presente proceso de selección la Directiva Nº 007-2010-OSCE/CD “Directiva de Convenio Marco”, en adelante la Directiva, vigente al momento de suscitarse los hechos.
Respecto a la causal denunciada
3. En el presente caso, se le imputa al Proveedor no haber suscrito la renovación del Acuerdo de Convenio Marco, razón por la cual mediante decreto de fecha 22 de junio de 2012, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador por su supuesta responsabilidad en no suscribir injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco proveniente de la Renovación del Catálogo Electrónico del Convenio Marco de Útiles de Escritorio, derivado de la Licitación Pública Nº 001-2010/OSCE-CM, causal tipificada en el numeral a) del artículo 51.1 de la Ley.
En tal sentido, corresponde a este Colegiado verificar si el hecho denunciado ha sido tipificado como sancionable.
Principio de Tipicidad
4. De manera previa, debe señalarse que el procedimiento administrativo sancionador está regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, la cual establece principios garantistas que deben regir en todo procedimiento que busque restringir derechos en la esfera jurídica de los administrados.
La observancia de tales principios no puede ser soslayada por la administración pública, sino por el contrario, deben ser cumplidos de manera estricta, garantizando a los administrados un procedimiento que no sólo evalúe rigurosamente los hechos denunciados, sino que además respete las prerrogativas a favor del investigado, sin realizar interpretaciones arbitrarias o subjetivas que se fundamente en prejuicios del juzgador o en imprecisiones ilegales.
5. De la integridad de los principios aludidos, este Colegiado considera al de Tipicidad como necesario a ser evaluado en el caso materia de denuncia.
El referido principio supone que sólo podrá considerarse una conducta como sancionable administrativamente, cuando la infracción se encuentre prevista expresamente en norma con rango de Ley mediante su tipificación como tal, sin admitir interpretación extensiva o analógica.
De esta manera se busca garantizar que el administrado tenga conocimiento previo de los hechos que podría realizar y que son sujetos de sanción administrativa en nuestro ordenamiento, puesto que tales conductas deben ser reguladas conforme a Ley y publicitadas oportunamente.
En relación a ello, se sostiene en doctrina que “Las conductas sancionables administrativamente únicamente pueden ser las infracciones previstas expresamente mediante la identificación cierta de aquello que se considera ilícito para los fines públicos de cada sector estatal. En este sentido, la norma legal debe describir específica y taxativamente todos los elementos de la conducta sancionable, reduciendo la vaguedad del enunciado sancionable, de modo que tanto el administrado como la administración prevean con suficiente grado de certeza lo que constituye el ilícito sancionable”.[1]
Literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley
6. Habiendo hecho tal precisión, corresponde evaluar los supuestos de hecho considerados como sancionable en la norma alegada por la Entidad para imponer sanción administrativa.
Tal causal se encuentra estructurada de la siguiente manera:
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, postores, participantes, postores y/o contratistas que:
“a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, o de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitido a su favor”.
7. Del análisis a dicho literal, se puede verificar la existencia de cuatro supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables:
Referidos a la Oferta:
- Se sancionará a los postores que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro. Es decir, aquellos postores que independientemente de ser adjudicatarios con tal condición no mantengan vigente su oferta o la modifiquen en algún término hasta el consentimiento.
- Se sancionará a los postores que de resultar adjudicados con la buena pro, no mantengan su oferta hasta la suscripción del contrato. Este supuesto está destinado exclusivamente al postor ganador del proceso de selección.
Referidos a la formalización del contrato:
- Se sancionará a los postores que no suscriban injustificadamente el contrato. Para la configuración de esta causal se requiere, por un lado, una debida citación por parte de la Entidad para la firma del contrato, y de otro, que tal omisión del contratista sea en virtud a un hecho injustificado, ajeno de cualquier elemento de caso fortuito o hecho de fuerza mayor, o cualquier elemento que se encuentre fuera de esfera de dominio o previsión.
- Se sancionará a los postores que no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitido a su favor. Este último supuesto está destinado a aquellos procesos en los cuales la formalización del contrato se realiza mediante la emisión de una orden de compra o de servicios, por tratarse de adjudicaciones de menor cuantía distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras.
Como puede verificarse, la integridad de los supuestos descritos como sancionables en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, hacen referencia a dos situaciones distintas, relacionadas a la oferta y relacionadas a la formalización del contrato, las cuales de manera indistinta, imposibilitan el origen de la etapa contractual.
En el presente caso, se le imputa al Proveedor no haber suscrito el acuerdo de convenio marco, considerando el Acuerdo como el contrato al cual se refiere el literal a) del artículo 51º de la Ley.
8. Al respecto, la no formalización del contrato ha sido tipificada como sancionable para dotar de fuerza al sistema de contratación pública, y evitar así, la realización de un proceso de selección infructuoso, en el cual los postores luego de haber realizado sus ofertas, se desistan de efectuar la prestación objeto del proceso de selección y con la cual se cumplen los fines públicos de la Entidad.
Para ello, mediante el artículo 137º del Reglamento de la Ley, se ha dispuesto la obligación que tienen las Entidades de contratar a los postores a los que se les haya adjudicado con la buena pro, de conformidad al procedimiento legalmente establecido.
Tal obligación tiene como finalidad que la Entidad satisfaga su interés, mediante la formalización de un contrato, en el cual ambas partes, tanto la Entidad como el Postor, se dispongan a crear, regular, modificar o extinguir, relaciones jurídicas, enmarcado en el ámbito de la contratación pública, según lo descrito en el Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley.
Estas relaciones surgen debido a la interacción de los actores involucrados en la contratación, en la cual, una de las partes, desarrollará ciertas acciones (por ejemplo, suministrar bienes o brindar un servicio) que están destinados a satisfacer las necesidades de su contraparte, la Entidad, por un monto económico previamente ofertado y aceptado.
De lo dicho, se puede verificar que el tipo sancionador invocado en el presente procedimiento, está destinado a sancionar a aquellos proveedores que impidan el inicio de la etapa de ejecución contractual, pues es en dicha etapa que la Entidad logra la finalidad mediata de un proceso de selección, satisfacer sus necesidades y cumplir con las metas previamente establecidas.
9. El caso que nos ocupa, versa sobre la renovación del Acuerdo de Convenio Marco, entendido ello como el documento suscrito entre la Entidad responsable y los proveedores adjudicatarios, que consta de cláusulas generales y específicas.
La suscripción de dicho Acuerdo otorga a los proveedores adjudicatarios el derecho a que los bienes y/o servicios en los que han resultado adjudicados sean incluidos en el Catálogo mediante las fichas correspondientes, e implica la obligación de cumplir con las órdenes de compra y órdenes de servicio emitidos conforme a las condiciones indicadas en la Ficha.
Existe entonces una obligación de los proveedores adjudicatarios de suscribir el Acuerdo de Convenio Marco a fin de que sus bienes o servicios estén a disposición de las Entidades que desean adquirir alguno de estos, así como la obligación del Proveedor de respetar las condiciones ofertadas para dicho bien o servicio. Además de otorgar el derecho de los proveedores adjudicatarios de aparecer en el Catálogo de Convenio Marco a fin de que puedan ofertar sus productos.
10. Como se puede verificar, el Acuerdo de Convenio Marco, si bien no genera la obligación de contratar los bienes o servicios de los proveedores, es una oportunidad potencial para que dichos bienes puedan ser adquiridos por las Entidades, es decir, estamos ante el nacimiento de una situación que no supone el inicio de la etapa contractual, pues mediante la suscripción de dicho acuerdo no se satisface ninguna necesidad específica, sino por el contrario, se habilita a un determinado número de proveedores como elegibles para la adquisición de determinados bienes.
11. Esa nueva condición sui generis que surge como consecuencia de la modalidad de convenio marco, no ha sido prevista como un supuesto de hecho sancionable en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley[2]. Como se ha indicado, los supuestos de hecho regulados en la norma señalada, buscan castigar a aquellos proveedores que imposibiliten el inicio de la ejecución contractual, ya sea por no mantener su oferta, o porque renuncian a suscribir el contrato o recibir la orden de compra o servicios, hechos de naturaleza totalmente distintos a los relacionados a la suscripción de acuerdo de convenio marco, o su respectiva renovación, que generan en el postor una “habilidad” para satisfacer las necesidades de un destinatario no determinado ni por una cantidad conocida, por lo que no se puede aplicar sanción administrativa a un hecho atípico como es el no suscribir el mencionado acuerdo.
12. Por estos fundamentos, al no haberse verificado ninguno de los supuestos de hecho tipificados en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley, vigente a ese momento, este Colegiado concluye que el Proveedorno ha incurrido en responsabilidad alguna y, por ende, no corresponde imponerle sanción administrativa.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Juan Vargas de Zela y la intervención de las vocales Mariela Sifuentes Huamán y Ana Teresa Revilla Vergara y, atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51º y 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18º y 19º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción a la empresa GARY S.A.C.por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, por no suscribir injustificadamente el acuerdo de renovación del Convenio Marco, derivado de la Licitación Pública por Convenio Marco Nº 001-2010/OSCE-CM para el “Convenio Marco de Útiles de Escritorio”,por los fundamentos expuestos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTA
VOCAL VOCAL
Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TC del 03.10.2012.
ss.
Sifuentes Huamán.
Revilla Vergara.
Vargas de Zela.
[1] Morón Urbina, Juan Carlos, Comentario a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Pág. 709, Novena Edición – Gaceta Jurídica – Lima 2011.
[2] Tal atipicidad se verifica al modificarse el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Ley Nº 29873 publicada en el diario oficial El Peruano el 01 de junio de 2012, norma en la cual se dispone sancionar administrativamente a los proveedores que omitan suscribir el Acuerdo de Convenio Marco, supuesto de hecho que sólo podría ser objeto de restricción con la normativa actual, estando imposibilitado este Colegiado de aplicar retroactivamente una norma que sea desfavorable a los intereses del administrado.