Lima, 11 de Enero de 2013

VISTOen sesión de fecha 10 de enero del 2013, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 703-2012.TC, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por las empresas LV SALAMANCA S.A. - SUCURSAL DEL PERU, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ y MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS GENERALES S.A.C., contra la Resolución № 1370-2012-TC-S1 de fecha 06 de diciembre del 2012, mediante la cual, se les impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de dieciocho (18) meses, en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado; y atendiendo a los siguientes:

1. El 26 de octubre del 2011, el Gobierno Regional de Puno, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 002-2011-GRP/CE (Primera Convocatoria) para la “Reformulación de expediente técnico, ejecución de obra, equipamiento y provisión e instalación del equipamiento del proyecto construcción del Hospital Materno Infantil del Cono Sur Juliaca” por un valor referencial de S/. 68´122,958.29 (Sesenta y ocho Millones, ciento veintidós mil, novecientos cincuenta y ocho con 29/100 Nuevos Soles),en adelante el Proceso de Selección.

2. El 10 de enero del 2012 tuvo lugar el acto de presentación, calificación y evaluación de propuestas, presentándose los postores: 1) Consorcio Juliaca integrado por: Construcción Y Administración S.A., Hidalgo E Hidalgo S.A., Copisa Constructora Pirenaica S.A. Sucursal Del Perú y Asesores Técnicos Asociados S.A. y 2) el Consorcio el Altiplano, integrado por las empresas Assignia Infraestructuras S.A. sucursal del Perú, Mantenimiento, Construcción y Proyectos Generales S.A.C., LV Salamanca Ingenieros S.A. sucursal del Perú y Elías Fernando Cruz Alonso.

3. El 25 de enero del 2012 tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena pro, la cual fue adjudicada al Consorcio el Altiplano, integrado por las empresas Assignia Infraestructuras S.A. Sucursal del Perú, Mantenimiento, Construcción Y Proyectos Generales S.A.C., LV Salamanca Ingenieros S.A. Sucursal Del Perú y Elías Fernando Cruz Alonso.

4. El 06 de febrero se consintió el otorgamiento de la buena pro.

5. El 07 de febrero del 2012 se publicó en el SEACE el consentimiento de la buena pro.

6. El 09 de febrero del 2012 con Carta Nº 29-2012-GR-PUNO/ORA-OASA la Entidad notificó al Consorcio el Altiplano el otorgamiento de la buena pro a fin de que cumpla con remitir la documentación necesaria para la suscripción del contrato, otorgándole un plazo no menor de cinco (05) ni mayor de diez (10) días hábiles.

7. El 23 de febrero del 2012 mediante Carta Nº 32-2012-GR-PUNO/ORA-OASA la Entidad le reiteró al Consorcio El Altiplano que la fecha para la firma del contrato vencería el 27 de febrero de 2012.

8. El 24 de febrero del 2012 el Consorcio El Altiplano mediante carta s/n presentó documentos para la firma del contrato. Asimismo, comunicó que “respecto a la Arquitecta Alicia Montero de Juan de nacionalidad española propuesta como Gerente del Proyecto, no es posible obtener dicho certificado de habilidad para la fecha de firma de contrato, debido a la serie de trámites que deben efectuarse en un plazo tan corto como el que media entre el otorgamiento de la buena pro y la fecha de suscripción del contrato”.

9. El 27 de febrero del 2012 con Carta Nº 35-2012-GR-PUNO/ORA-OASA la Oficina de Abastecimientos y Servicios Auxiliares de la Entidad comunicó al Consorcio El Altiplano que no ha cumplido con adjuntar la copia del RUC del consorciado Elías Fernando Cruz Alonso y el Certificado de Habilidad de la Arquitecta Alicia Montero de Juan propuesta como Gerente del Proyecto.

10. El 27 de febrero del 2012 el Consorcio el Altiplano adjunta documentos a la Entidad, como la carta de autorización de abono en cuenta corriente, desagregado de partidas de propuesta económica, entre otros.

11. El 28 de febrero del 2012 mediante Informe Nº 057-2012-GR-PUNO/ORA-OASA la Oficina de Abastecimientos y Servicios Auxiliares informa sobre el incumplimiento de requisitos del Consorcio el Altiplano para la suscripción del Contrato.

12. El 29 de febrero del 2012, mediante Resolución Gerencial General Regional Nº 076-2012-GGR-GR-PUNO el Gerente General Regional de la Entidad declaró, entre otros, la pérdida automática del otorgamiento de la buena pro, dejando sin efecto la buena pro otorgada al Consorcio El Altiplano debido a que no acreditó la inscripción de la Arquitecta Alicia Montero de Juan en el Colegio de Arquitectos del Perú y declaró desierto el proceso de selección.

13. El 13 de abril del 2012, mediante Informe Legal Nº 155-2012-GR-PUNO/ORAL el Jefe de la Oficina Regional de Asesoría Jurídica de la Entidad sugirió que en cumplimiento de la Resolución Gerencial Regional Nº 076-2012-GGR-GR-PUNO se ponga en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la infracción en al que habría incurrido el Consorcio El Altiplano al no suscribir el contrato derivado del proceso de selección.

14. Mediante Formulario de aplicación de sanción y Oficio Nº 299-2012-GR-PUNO/GGR ingresado el 8 de mayo del 2012 a la Oficina Zonal de Puno e ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 14 de mayo del 2012, la Entidad comunicó al Tribunal la presunta infracción cometida por el Consorcio El Altiplano al no suscribir el contrato.

15. Por decreto del 21 de mayo del 2012 se solicitó a la Entidad que previamente cumpla con adjuntar el diligenciamiento de las Cartas Nº 29 y 32-2012-GR-PUNO/ORA-OASA y de ser el caso la autorización del denunciado a fin de que se le notifique vía fax u otro medio electrónico.

16. El 13 de junio del 2012 con Oficio Nº 438-2012-GR-PUNO/ORA la Entidad indicó que se notificó válidamente al Consorcio El Altiplano a fin de que cumpla con presentarse para la suscripción del contrato y que el 24 de febrero del 2012 el citado consorcio presentó documentos para la firma del contrato, en donde da su conformidad de haber recibido la Carta Nº 29-2012-GR-PUNO/ORA-OASA.

17. Con decreto del 22 de junio del 2012 se inició procedimiento sancionador contra el Consorcio El Altiplano por su presunta responsabilidad en no suscribir injustificadamente el contrato otorgándole diez días para la presentación de sus descargos.

18. Con escrito del 30 de julio del 2012, la empresa Mantenimiento, Construcción Y Proyectos Generales S.A.C. (MANTO S.A.C.) y la empresa Assignia Infraestructuras S.A., Sucursal Del Perú presentaron sus descargos, argumentando en síntesis lo siguiente:

a) Al ser un hecho ocurrido antes de la suscripción del contrato, se debe diferenciar los profesionales aportados por cada una de las empresas, considerando que la Arquitecta Alicia Montero de Juan forma parte del equipo profesional de la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A.

b) Se les excluya del procedimiento sancionador debido a que el hecho imputado es atribuible únicamente a la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A. Sucursal del Perú quien aportó a la mencionada arquitecta.

c) En caso que no se individualice las responsabilidades, se determine que existió una causa justa para la no suscripción del contrato, no cumpliéndose por tanto con la tipicidad requerida para la imposición de sanción.

d) En caso se determine que al causa para la no suscripción del contrato ha sido injustificada, se determine que no es posible aplicar sanción en virtud del Principio del Nom Bis In Idem, porque a la fecha ya se ha sancionado al Consorcio a través de la imposición de una sanción económica, al haber sido ejecutada la garantía de seriedad de oferta por parte de la Entidad, existiendo triple identidad: las mismas partes, el mismo contrato y una sanción por los mismos hechos y de naturaleza administrativa.

e) No era posible obtener el certificado de habilidad para la fecha de firma del contrato debido a la complejidad de trámites que debían efectuarse primero en el Reino de España y luego en la república del Perú en un plazo tan corto como el que media entre el otorgamiento de la Buena Pro y la fecha de suscripción del contrato.

f) A diferencia de otras Bases no se estaba exigiendo solamente el inicio de los trámites de colegiación por parte del personal extranjero sino además la colegiación y habilidad respectiva en el colegiado profesional nacional correspondiente.

g) Con respecto a la ficha RUC de Elías Fernando Cruz Alonso, era una solicitud errónea por tratarse de un proveedor no domiciliado en el Perú.

h) Mediante comunicaciones remitidas por LV SALAMANCA esta empresa confirmó que era quien había propuesto a la arquitecta Alicia Montero de Juan y como tal le correspondía a dicha empresa proveer la documentación necesaria para la suscripción del contrato respecto a dicha profesional.

i) Conforme a la Promesa de Consorcio, tanto Assignia como Manto tenían obligaciones en torno a labores de construcción y aspectos administrativos de la construcción, mientras que LV Salamanca y Elías Fernando Cruz estaban a cargo de labores de consultoría, es decir la revisión del expediente técnico de la obra, por lo tanto de acuerdo al Principio de Causalidad la responsabilidad que existiere no es imputable ni a Assignia ni a MANTO. Por lo tanto la responsabilidad es individualizable.

j) Se cumplió con presentar toda la documentación para la suscripción a excepción del documento que era responsabilidad de LV Salamanca y no existe cuestionamiento a la documentación que debía ser aportada por Assignia y Manto.

k) No tenían forma de conocer el estado del avance de los trámites de la colegiación en el Perú de las demás empresas.

l) Resulta irrazonable exigir a una persona se colegie en un país en el cual no tiene la certeza de que será contratada, la cantidad de trámites necesarios para obtención de carnet de extranjería, certificaciones en la Asamblea Nacional de Rectores del título de un profesional e inscripción en el Colegio Profesional toma tiempo considerable. Por ello, no se puede oponer a los administrados plazos que resultan de imposible cumplimiento.

m) Como medios probatorios ofrecen: el mérito del informe que deberá emitir la Dirección de Migraciones del Ministerio del interior del Perú en el que detalle los requisitos para obtener el carnet de extranjería, el mérito del informe que deberá emitir la Asamblea Nacional de Rectores sobre los requisitos para obtener el reconocimiento de títulos profesionales expedidos en el extranjero, el mérito del informe que deberá emitir el Colegio de Arquitectos del Perú de los requisitos necesarios para obtener la colegiación de profesionales que han estudiado en el extranjero, el mérito de su propuesta técnica, el mérito de la documentación presentada por su parte para suscribir el contrato que obra en la Entidad, la carta de deslinde de responsabilidades presentada por Assignia a LV Salamanca , la carta de deslinde de responsabilidades presentada por Manto a LV Salamanca, la carta de respuesta de LV Salamanca a Assignia y a Manto, la promesa formal de consorcio y contrato de consorcio, línea de tiempo de trámites, documentos que acreditan los trámites realizados por la arquitecta, documentos que acreditan que la arquitecta es una profesional hábil en la carrera de arquitecta en su país de origen, contratos de trabajo entre LV Salamanca y la arquitecta.

19. Con escrito del 01 de agosto del 2012 la empresa Assignia Infraestructuras S.A. sucursal del Perú subsana sus descargos, debido a que debió presentarlo en forma separada, reiterando los argumentos vertidos en su escrito del 30 de julio del 2012.

20. Con escrito del 01 de agosto del 2012 la empresa Mantenimiento, Construcción Y Proyectos Generales S.A.C. (MANTO S.A.C.) subsana sus descargos, debido a que debió presentarlo en forma separada, reiterando los argumentos vertidos en su escrito del 30 de julio de 2012.

21. Por decreto del 06 de agosto del 2012 se tuvo por apersonados a las empresas Mantenimiento, Construcción Y Proyectos Generales S.A.C. (MANTO S.A.C.) y Assignia Infraestructuras S.A., sucursal del Perú, por presentados sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente al no haber remitido LV Salamanca Ingenieros S.A. – sucursal del Perú y el señor Elías Fernando Cruz Alonso sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

22. Con decreto del 26 de julio del 2012, se tuvo por apersonado al Adjudicatario, por presentados sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

23. Con escrito del 11 de setiembre del 2012 el señor Elías Fernando Cruz Alonso presentó sus descargos argumentando en síntesis lo siguiente:

a) El único implicado en la no suscripción del contrato es LV Salamanca Ingenieros porque antes de la firma del contrato la responsabilidad es individualizable, por lo que debe eximirse a su persona de toda responsabilidad.

b) En virtud del Principio de Tipicidad la infracción se configura con la suscripción injustificada a suscribir el contrato y el consorcio El Altiplano nunca se negó a suscribir el contrato siempre LV Salamanca intento conseguir la colegiación de la profesional a su cargo.

c) No es empleador de la profesional cuya colegiación no se obtuvo.

d) Era materialmente imposible conseguir la colegiatura y concluir los demás trámites entre el consentimiento de la buena pro y el plazo para suscribir el contrato.

e) Sobre el RUC al no tener calidad de contribuyente, no tenía obligación de tenerlo.

f) Ofrece como medios probatorios el contrato de trabajo de la arquitecta con LV Salamanca, la respuesta emitida por LV Salamanca en la que reconoce su potencial responsabilidad y la vinculación de la citada arquitecta a su equipo técnico.

24. Con escrito del 25 de setiembre del 2012 la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A. - sucursal del Perú se apersonó al procedimiento indicando que tomó concomimiento del mismo en forma extraoficial, solicitando se le notifique con la imputación de cargos y decreto que dispone el inicio del procedimiento sancionador a su domicilio real y procesal.

25. Con decreto del 11 de octubre del 2012 se sobrecartó la cédula Nº 20744/2012.TC al domicilio indicado por la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A. - Sucursal del Perú, a fin de que tome conocimiento del inicio del procedimiento sancionador, y se programó audiencia pública.

26. Con escrito del 11 de octubre del 2012 la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A. - Sucursal del Perú presentó sus descargos, argumentando en síntesis lo siguiente:

a) A diferencia de otras bases en las que se exige únicamente el inicio de los trámites de colegiatura por parte del personal técnico de una obra y no la colegiatura y habilidad respectiva en el colegio respectivo, en este caso se exigió acreditar la culminación de los mismos.

b) La exigencia de las Bases de contar con colegiatura es un error, pues de lo contrario se estaría prohibiendo a los profesionales no domiciliados en el país a aportar sus capacidades técnicas y conocimientos.

c) El exigir colegiatura a la Arquitecta Alicia Montero de Juan para la firma del contrato es un requisito desproporcionado.

d) El OSCE ha emitido pronunciamiento en el que indica que el trámite de colegiatura de profesionales extranjeros no es un trámite automático y que basta con que al momento de la firma del contrato se acredite el inicio del trámite respectivo.

e) Existe por tanto causa justificada para la no suscripción del contrato.

f) Debe tenerse en cuenta la buena fe de su empresa y su disposición a cumplir los requisitos para la firma del contrato.

g) Las otras empresas consorciadas no han tenido responsabilidad en la entrega de documentación materia de cuestionamiento.

h) La exigencia de RUC del señor Elías Fernando Cruz Alonso era errónea, lo cual ya ha sido aclarado.

27. Con fecha 19 de octubre del 2012 se llevó a cabo la audiencia pública.

28. Con escrito del 19 de octubre del 2012 la empresa Assignia Infraestructuras S.A., Sucursal del Perú, presentó por escrito los alegatos vertidos en la audiencia, indicando en síntesis, lo siguiente:

a) Se puede diferenciar la responsabilidad que compete a LV Salamanca Sucursal del Perú.

b) La Arquitecta Alicia Montero de Juan no pudo obtener la colegiación a pesar de haber observado con diligencia todos los pasos.

c) La mencionada Arquitecta es personal de LV Salamanca.

d) No existe un hecho injustificado.

e) El propio OSCE ha reconocido que resulta desproporcionado e inválido exigir la colegiación del profesional extranjero a la firma del contrato. Los principios de la contratación estatal respaldan esta posición.

f) Al haberse ejecutado la carta fianza que es una sanción económica, se debe tener en cuenta el principio de non bis in idem.

29. Con escrito del 19 de octubre del 2012 la empresa Mantenimiento, Construcción y Proyectos Generales S.A.C. presentó por escrito los alegatos vertidos en la audiencia, indicando en síntesis:

a) Se puede diferenciar la responsabilidad que compete a LV Salamanca Sucursal del Perú.

b) La Arquitecta Alicia Montero de Juan no pudo obtener la colegiación a pesar de haber observado con diligencia todos los pasos.

c) La mencionada Arquitecta es personal de LV Salamanca.

d) No existe un hecho injustificado.

e) El propio OSCE ha reconocido que resulta desproporcionado e invalido exigir la colegiación del profesional extranjero a la firma del contrato. Los principios de la contratación estatal respaldan esta posición.

f) Al haberse ejecutado la carta fianza que es una sanción económica, se debe tener en cuenta el principio de non bis in idem.

30. Con escrito del 19 de octubre del 2012, la Entidad presentó alegatos, indicando en síntesis lo siguiente:

a) Cada integrante del Consorcio El Altiplano suscribió y presentó la Declaración Jurada conforme al artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones que indica: “conozco, acepto y me someto a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección”. Por lo cual tenían pleno conocimiento de las Bases Integradas del proceso de selección.

b) En las Bases Integradas se estableció como requisito para la firma del contrato, entre otros, presentar el certificado de habilidad de los profesionales propuestos.

c) El postor adjudicatario de la buena pro tiene la obligación de presentar la totalidad de documentos requeridos en las Bases, de acuerdo al artículo 141 y 148 del Reglamento.

d) Antes que venciera el plazo para suscribir el contrato, la Entidad en varias oportunidades le requirió al Consorcio cumplir con presentar todos los requisitos.

e) Se presentó una Declaración Jurada de presentar la constancia de habilidad para la suscripción del contrato, y no cumplió con esa declaración.

f) La Arquitecta Alicia Montero de Juan debió registrar su título previamente ante la ANR y colegiarse.

g) La Opinión Nº 056-2012/DTN del OSCE ha concluido que:

“La inscripción en el registro del Colegio de Ingenieros del Perú (entiéndase Colegio de Arquitectos del Perú) y su respectiva habilitación son requisitos que deben acreditar los ingenieros (entiéndase arquitectos) para el ejercicio de su actividad, no obstante si en las Bases del proceso de selección la Entidad convocante ha establecido que estos requisitos deben ser acreditados para la suscripción del contrato, en a medida que las Bases integradas son las reglas definitivas del proceso, el postor ganador de la buena pro deberá cumplir con presentar tales requisitos en dicho momento.”

h) De la verificación a la página web del colegio de Arquitectos del Perú a la fecha la Arquitecta Alicia Montero de Juan no figura como colegiada habilitada.

31. Con escrito del 22 de octubre del 2012, la empresa Mantenimiento, Construcción y Proyectos Generales S.A.C. precisó lo siguiente:

a) Respecto a la exigencia de colegiatura para los profesionales, las Bases fueron integradas de manera incorrecta, desnaturalizando el Pronunciamiento Nº 071-2011/DSU emitido por el OSCE para este proceso de selección.

b) En las Bases originales del proceso de selección existía una limitación y restricción a profesionales radicados y colegiados en Perú.

c) El Participante Construcción y Administración S.A. presentó una observación a las Bases solicitando que se permita que los profesionales extranjeros que al momento de presentación de propuestas no contasen con registro profesional en el Perú, presentasen una Declaración Jurada indicando la voluntad del profesional de inscribirse en el país.

d) El Pronunciamiento Nº 071-2011/DSU del OSCE acogió la observación indicando que:

“(…) en concordancia con el Principio de Libre Competencia Y Concurrencia se desprende que la referida medida también resulta adecuada al caso de los profesionales extranjeros en cuyo país de origen si exista colegio profesional, pero que a la fecha no se encuentren inscritos en el Perú (…) Por ello, considerando razonable brindar la posibilidad de que los profesionales extranjeros puedan presentar una declaración jurada en la que se comprometan a colegiarse en el Perú, este Organismos Supervisor decide ACOGER la observación”

e) Dicha observación estaba dirigida a retirar todo aspecto restrictivo de la presentación de propuestas, lo que no ocurrió pues el Comité Especial desobedeciendo el mandato del OSCE, integró de forma errónea las Bases, agregando algo que no estaba originalmente contemplado como obligación del postor adjudicado en las Bases ni se desprende del Pronunciamiento del OSCE:

“Nota referida a Profesionales Extranjeros.

En concordancia con el Principio de Libre Competencia y Concurrencia de los profesionales extranjeros presentarán una declaración jurada en la que se comprometen a colegiarse en el Perú. En caso de que un postor participante obtenga la Buena Pro, queda establecido que dicho requisito debe cumplirse como requisito para la suscripción del contrato respectivo (…)”

f) La situación no cambia sustancialmente si se pasa del requisito de colegiación con la presentación de la propuesta técnica al requisito de colegiación con la firma del contrato, máxime si solo existen diez días a doce desde el consentimiento de la Buena Por hasta la firma del contrato.

g) Se está ante un imposibilidad de la empresa LV Salamanca en obtener dicha colegiación, lo que es de carácter justificado y dicha exigencia además nace de un acto ilegal que es la indebida o errónea integración de las Bases.

h) Sin perjuicio de ello, sólo debió considerarse en el presente procedimiento a LV Salamanca debido a la separación de funciones.

32. Con escrito del 22 de octubre del 2012 la empresa Assignia Infraestructuras S.A., Sucursal del Perú precisó lo siguiente:

a) Respecto a la exigencia de colegiatura para los profesionales, las Bases fueron integradas de manera incorrecta, desnaturalizando el Pronunciamiento Nº 071-2011/DSU emitido por el OSCE para este proceso de selección.

b) En las Bases originales del proceso de selección existía una limitación y restricción a profesionales radicados y colegiados en Perú.

c) El Participante Construcción y Administración S.A. presentó una observación a las Bases solicitando que se permita que los profesionales extranjeros que al momento de presentación de propuestas no contasen con registro profesional en el Perú, presentasen una Declaración Jurada indicando la voluntad del profesional de inscribirse en el país.

d) El Pronunciamiento Nº 071-2011/DSU del OSCE acogió la observación indicando que:

“(…) en concordancia con el Principio de Libre Competencia Y Concurrencia se desprende que la referida medida también resulta adecuada al caso de los profesionales extranjeros en cuyo país de origen si exista colegio profesional, pero que a la fecha no se encuentren inscritos en el Perú (…) Por ello, considerando razonable brindar la posibilidad de que los profesionales extranjeros puedan presentar una declaración jurada en la que se comprometan a colegiarse en el Perú, este Organismos Supervisor decide ACOGER la observación”

e) Dicha observación estaba dirigida a retirar todo aspecto restrictivo de la presentación de propuestas, lo que no ocurrió pues el Comité Especial desobedeciendo el mandato del OSCE, integró de forma errónea las Bases, agregando algo que no estaba originalmente contemplado como obligación del postor adjudicado en las Bases ni se desprende del Pronunciamiento del OSCE:

“Nota referida a Profesionales Extranjeros.

En concordancia con el Principio de Libre Competencia y Concurrencia de los profesionales extranjeros presentarán una declaración jurada en la que se comprometen a colegiarse en el Perú. En caso de que un postor participante obtenga la Buena Pro, queda establecido que dicho requisito debe cumplirse como requisito para la suscripción del contrato respectivo (…)”

f) La situación no cambia sustancialmente si se pasa del requisito de colegiación con la presentación de la propuesta técnica al requisito de colegiación con la firma del contrato, máxime si solo existen diez días a doce desde el consentimiento de la Buena Por hasta la firma del contrato.

g) Se está ante un imposibilidad de la empresa LV Salamanca en obtener dicha colegiación, lo que es de carácter justificado y dicha exigencia además nace de un acto ilegal que es la indebida o errónea integración de las Bases.

h) Sin perjuicio de ello, sólo debió considerarse en el presente procedimiento a LV Salamanca debido a la separación de funciones.

33. Con decreto del 22 de octubre del 2012 el Tribunal solicitó información adicional a la Asamblea Nacional de Rectores, a la Dirección de Migración y al Colegio de Arquitectos del Perú con respecto al trámite y plazos necesarios para el reconocimiento de títulos de profesionales extranjeros, obtención de carnet de extranjería y de colegiatura, respectivamente.

34. Con escrito del 23 de octubre del 2012 la empresa Assignia Infraestructuras S.A., Sucursal del Perú en forma complementaria a lo expuesto en la audiencia, remitió jurisprudencia del Tribunal en la que se sustenta que los requisitos excesivos de las Bases o que deriven de una inadecuada integración de las Bases deben tenerse pro no puestos y agregó que:

a) Así como en la jurisprudencia citada, en este caso se está ante un supuesto cuyo cumplimiento era imposible, en el cual se mantiene la prohibición de que los profesionales extranjeros participen en Perú por la imposibilidad material de obtener la colegiación en el Perú antes de la firma del contrato. Es decir un requisito imposible o inútil no puede ser oponible al administrado.

b) El Tribunal de Contrataciones está facultado a inaplicar un aspecto de las Bases excesivo o erróneo.

c) Sin perjuicio de ello, existe una separación de funciones y responsabilidades en la Promesa de consorcio, por lo que sólo LV Salamanca debió ser incluida en este procedimiento sancionador.

35. Con escrito del 23 de octubre del 2012 la empresa Mantenimiento, Construcción y Proyectos Generales S.A.C. en forma complementaria a lo expuesto en la audiencia, remitió jurisprudencia del Tribunal en la que se sustenta que los requisitos excesivos de las Bases o que deriven de una inadecuada integración de las Bases deben tenerse por no puestos y agregó que:

a) Así como en la jurisprudencia citada, en este caso se está ante un supuesto cuyo cumplimiento era imposible, en el cual se mantiene la prohibición de que los profesionales extranjeros participen en Perú por la imposibilidad material de obtener la colegiación en el Perú antes de la firma del contrato. Es decir un requisito imposible o inútil no puede ser oponible al administrado.

b) El Tribunal de Contrataciones está facultado a inaplicar un aspecto de las Bases excesivo o erróneo.

c) Sin perjuicio de ello, existe una separación de funciones y responsabilidades en la Promesa de consorcio, por lo que sólo LV Salamanca debió ser incluida en este procedimiento sancionador.

36. Mediante escrito del 26 de octubre del 2012 la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A., Sucursal en Perú argumentó lo siguiente:

a) La Entidad en la Audiencia Pública se ha basado en la Opinión Nº 056-2012/DTN para alegar que el Consorcio ha incurrido en infracción. Dicha Opinión emitida por el OSCE si bien señala que en caso se indique en las bases que para la firma del contrato se debe contar con inscripción en el colegio respectivo, reconoce también que no es razonable al mencionar que la suscripción del contrato no implica el inicio de la ejecución contractual ya que para ello hay que cumplir con una serie de requisitos. Por lo tanto, basta con presentar a la firma del contrato documentos que acrediten se han iniciado los trámites de colegiatura, de lo contrario las Bases estarían exigiendo un requisito desproporcionado y en contra de múltiples pronunciamientos y opiniones dl OSCE.

b) El Pronunciamiento Nº 071-2011/DSU para el caso concreto acogió la observación referida a profesionales extranjeros, considerando razonable brindar la posibilidad de que estos presenten una declaración jurada comprometiéndose a colegiarse en el Perú.

c) Sin embargo, en las Bases Integradas la Entidad incorporó una nota referida a profesionales extranjeros exigiendo que la colegiatura se cumpla como requisito para la suscripción del contrato, lo que no se desprende del Pronunciamiento citado, ocasionando una restricción a la libre competencia, burlando el mandato del OSCE.

d) No continuaron con el trámite de colegiatura al saber que la arquitecta ya no trabajaría en la obra.

e) No se puede sancionar a su empresa pues ello implicaría un vicio de nulidad grave.

37. Mediante Oficio Nº 2898-2012-IN-DIGEMIN-DIN del 26 de octubre del 2012 la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior (DIGEMIN) indicó que para la obtención del carnet de extranjería se tiene que solicitar en primer lugar una VISA o CAMBIO DE CALIDAD MIGRATORIA, para lo cual adjunta los requisitos.

Asimismo, informa que la señora Alicia Montero de Juan de nacionalidad española realizó el cambio de calidad migratoria el 22 de febrero del 2012 siendo aprobado dicho trámite el 12 de marzo del 2012. Posteriormente, realizó el trámite de inscripción de carnet de extranjería el 19 de marzo del 2012 obteniendo el carnet de extranjería Nº 000816224 con la Calidad Migratoria de Trabajador con residencia hasta el 13 de marzo del 2013.

38. Mediante Oficio Nº 1987-2012-SE/SG del 06 de noviembre del 2012, la Asamblea Nacional de Rectores (ANR) informó que la solicitud de la arquitecta Alicia Montero de Juan ingresó a mesa de partes con expediente Nº 002735 el 21 de marzo del 2012, completando los requisitos exigidos y solicitando el reconocimiento de su título de arquitecto. Con Resolución Nº 0503-2012-ANR del 02 de mayo del 2012 se reconoce el título. Indica que los plazos de reconocimiento son de 30 días hábiles, si se cumple con los requisitos del TUPA. Asimismo, indica que la presentación del carnet de extranjería se exige en virtud del Decreto Ley Nº 17662 y su Reglamento Decreto Supremo Nº 028-69-ED de fecha 01 de octubre de 1979.

39. Con escrito del 21 de noviembre del 2012 la empresa LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. SUCURSAL DEL PERU solicitó al Tribunal admitir a trámite el Recurso de Apelación contra el decreto Nº 131984 mediante el cual se señala que su empresa fue debidamente notificada del inicio del procedimiento sancionador mediante decreto del 22 de junio del 2011 y con cédula de notificación Nº 12250/2012.TC el 16 de julio del 2012. Como argumento indica que la notificación no fue válida porque se les notificó en un domicilio que no era el suyo, según su escrito de apersonamiento en el que precisaron su domicilio real y procesal, que figura en su ficha RUC en SUNAT. Agrega que tener por válida dicha notificación los coloca en una situación de indefensión, vulnerando su derecho de defensa y debido procedimiento. Solita la nulidad del decreto 131984.

40. Con Carta Nº 0801-2012-GN-CAP ingresada el 27 de noviembre del 2012, el Colegio de Arquitectos del Perú dio respuesta a la información solicitada por el Tribunal manifestando que los requisitos para obtener la colegiatura se encuentran detallados en el artículo 7º del Reglamento Nacional de Colegiatura e Inscripción en Regionales y Zonales del CAP, información que es pública por estar en internet. Agrega que existe la posibilidad de obtener una Colegiatura Temporal exclusiva para arquitectos extranjeros que requieran ejercer temporalmente en el Perú; para dichos casos se requiere la existencia de un tratado de reciprocidad con el país que expidió el título o grado así como cartas de presentación dirigidas al Decano Nacional por parte de la entidad rectora o similar al CAP del país de procedencia y de la compañía o persona natural o jurídica que brindará el servicio profesional y que el plazo máximo para la inscripción y registro es de 3 semanas calendario y para Colegiatura Temporal el periodo mínimo para otorgarla es de 3 meses y el máximo de 12 meses, renovable por única vez y hasta por un periodo de 12 meses.

41. Con escrito del 27 de noviembre del 2012 la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERU presentó argumentos para tener en cuenta al momento de resolver, los que en síntesis son los siguientes:

a) Al tomar conocimiento de los informes emitidos por la Asamblea Nacional de Rectores y de la Dirección de Inmigraciones, dichos informes han confirmado lo que han venido expresado a lo largo del procedimiento sancionador, referidos al trámite necesario para obtener el carnet de extranjería y la homologación del título profesional, indispensables para la colegiatura en el Colegio de Arquitectos del Perú.

b) El Consorcio El Altiplano y LV Salamanca actuó diligentemente tal como se puede ver de los trámites realizados para la obtención de la colegiatura de la arquitecta Alicia Montero de Juan, adjuntando un cuadro con las fechas seguidas en los tramites.

c) Resultó imposible contar con la colegiatura al ser un requisito desproporcionado.

d) La exigencia de tener personal extranjero colegiado no nace de las bases sino de la mala integración de éstas.

e) Se presentó una observación a las Bases a fin de permitir que los profesionales extranjeros que al momento de presentación de propuestas no contasen con registro profesional presenten una declaración jurada de inscribirse en dicho país.

f) El error en la integración de las bases no puede generar derecho y menos discriminar al personal extranjero para que contrate con el Estado.

g) Han presentado una demanda ante el 17º Juzgado Permanente en lo Contencioso Administrativo para que declare la nulidad de la Resolución Nº 076-2012-CGR-GR-PUNO a través de la cual la Entidad declaró la pérdida automática de la buena pro.

42. Con escrito del 27 de noviembre del 2012 la empresa Assignia Infraestructuras S.A. sucursal del Perú reiteró que de acuerdo a la Promesa Formal de Consorcio LV Salamanca y Elías Fernando Cruz Alonso eran los encargados de la consultoría y se estableció que era obligación de la empresa LV Salamanca el aportar al profesional que debía liderar el equipo encargado de la revisión del expediente técnico, lo que es una clara labor de consultoría. Agrega que ello se ha acreditado con el contrato de trabajo presentado por LV Salamanca en anteriores escritos. Solicita se tenga en cuenta el artículo 239º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, referido a la individualización de las sanciones a Consorcios.

43. Con escrito del 27 de noviembre del 2012, la empresa Mantenimiento, Construcción Y Proyectos Generales S.A.C. - MANTO S.A.C. presentó argumentos para tener en cuenta al momento de resolver, los que en síntesis son los siguientes:

a) Al tomar concomiendo de los informes emitidos por la Asamblea Nacional de Rectores y de la Dirección de Inmigraciones, dichos informes han confirmado lo que han venido expresado a lo largo del procedimiento sancionador, referidos al trámite necesario para obtener el carnet de extranjería y la homologación del título profesional, indispensables para la colegiatura en el Colegio de Arquitectos del Perú.

b) El Consorcio El Altiplano y LV Salamanca actuó diligentemente tal como se puede ver de los trámites realizados para la obtención de la colegiatura de la arquitecta Alicia Montero de Juan, adjuntando un cuadro con las fechas seguidas en los tramites.

c) Resultó imposible contar con la colegiatura al ser un requisito desproporcionado.

d) La exigencia de tener personal extranjero colegiado no nace de las bases sino de la mala integración de éstas.

e) Se presentó una observación a las Bases a fin de permitir que los profesionales extranjeros que al momento de presentación de propuestas no contasen con registro profesional presenten una declaración jurada de inscribirse en dicho país.

f) El error en la integración de las bases no puede generar derecho y menos discriminar al personal extranjero para que contrate con el Estado.

g) Han presentado una demanda ante el 17º Juzgado Permanente en lo Contencioso Administrativo para que declare la nulidad de la Resolución Nº 076-2012-CGR-GR-PUNO a través de la cual la Entidad declaró la pérdida automática de la buena pro.

44. Mediante escrito del 27 de noviembre del 2012, la empresa Mantenimiento, Construcción Y Proyectos Generales S.A.C. - Manto S.A.C. reiteró que de acuerdo a la Promesa Formal de Consorcio LV Salamanca y Elías Fernando Cruz Alonso eran los encargados de la consultoría y se estableció que era obligación de la empresa LV Salamanca el aportar al profesional que debía liderar el equipo encargado de la revisión del expediente técnico, lo que es una clara labor de consultoría. Agrega que ello se ha acreditado con el contrato de trabajo presentado por LV Salamanca en anteriores escritos. Solicita se tenga en cuenta el artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, referido a la individualización de las sanciones a Consorcios.

45. Mediante Resolución N° 1370-2012-TC-S1 del 06 de diciembre del 2012, notificada electrónicamente en la misma fecha, se impuso a las empresas LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS GENERALES S.A.C., y al señor ELÍAS FERNANDO CRUZ ALONSO, sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de dieciocho (18) meses, en sus derechos a participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, al no suscribir injustificadamente el contrato en el marco de la Licitación Pública Nº 002-2011-GRP/CE (Primera Convocatoria) para la “Reformulación de expediente técnico, ejecución de obra, equipamiento y provisión e instalación del equipamiento del proyecto construcción del Hospital Materno Infantil del Cono Sur Juliaca”.

46. Por escrito de fecha 13 de diciembre del 2012, subsanado el 17 del mismo mes y año, la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, interpone recurso de reconsideración señalando lo siguiente:

a) Respecto de la aplicación del artículo 239º del Reglamento, la arquitecta Alicia Montero de Juan es una Gerente del proyecto de reformulación del expediente, más no de la ejecución de la obra y es bajo ese concepto tiene a su cargo a distintos profesionales. Asimismo, no es cierto que no se demostró que el único vínculo que tenía la referida arquitecta era con la empresa LV Salamanca Ingenieros S.A., sucursal del Perú, pues eso se acreditó con el contrato de trabajo, en tal sentido, la única responsable de que la arquitecta Alicia Montero de Juan cuente con toda la documentación es la empresa LV Salamanca, quien junto con Elías Fernando Cruz fueron los encargados de la elaboración del expediente técnico. Por lo tanto, corresponde aplicar el primer párrafo del referido artículo, ya que el infractor vendría a ser la empresa LV Salamanca, sucursal del Perú.

b) No se ha tenido en cuenta que en el presente caso hay dos grupos de profesionales y de actividades claramente diferenciadas: i) La reelaboración del expediente técnico (a cargo del equipo liderado por la arquitecta Alicia Montero de Juan, contratada por LV Salamanca); ii) La ejecución de la obra (a cargo del ingeniero residente cuya contratación era de cargo de nosotros los ejecutores de obra).

c) Era materialmente imposible que un profesional extranjero no domiciliado en el Perú, pueda colegiarse oportunamente en el país para la fecha de suscripción del contrato.

d) Sobre la mala integración de las bases y la consecuente imposibilidad de contar con la colegiatura para la firma del contrato, en mérito a pronunciamiento 071-2011-DSU, los proveedores que cuenten con profesionales extranjeros pueden participar sin restricción alguna en los procesos de selección, pues de lo contrario se estaría limitando el principio de libre competencia que rige las contrataciones del Estado. Asimismo, obligar a un contratista que presente la colegiatura de su profesional extranjero es un requisito desproporcionado que va en contra de las contrataciones del Estado y además, vulnera el derecho constitucional de trato igualitario.

e) El motivo del pronunciamiento y la elevación de las bases fue la eliminación de las restricciones a los proveedores con profesional extranjero, de manera que se garantice el principio de libre competencia. No obstante, esta finalidad no se cumplió en la integración de las bases, por lo cual, éstas contienen un vicio que deviene en la nulidad del proceso de selección.

f) No es posible sancionar por no cumplir con un requisito que devino de una mala integración de las bases, ello es completamente absurdo y además ilegal.

47. Mediante decreto del 18 de diciembre del 2012, se admitió a trámite el recurso de reconsideración y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para el pronunciamiento correspondiente.

48. Por escrito de fecha 13 de diciembre del 2012, subsanado el 17 del mismo mes y año, la empresa MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS GENERALES S.A.C., interpuso recurso de reconsideración, con la misma argumentación señalada en el numeral 46.

49. Con fecha 18 de diciembre del 2012, se admitió a trámite el recurso de reconsideración y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para el pronunciamiento correspondiente.

50. Mediante escrito del 13 de diciembre, subsanado el 17 de diciembre, la empresa LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. Sucursal de Perú, interpuso recurso de reconsideración, señalando lo siguiente:

a) Como pretensión principal, solicita se les exima de sanción, al no existir causa que justifique la sanción impuesta, por un requisito desproporcionado establecido en las bases, producto de una mala integración de las mismas, el cual debería recaer en una nulidad del proceso de selección. Tampoco puede sustentarse una sanción en una exigencia que, de ningún modo y por más diligencia, pasión o esmero que se le dedique, no va poder ser cumplido. No existe obligación cuando está planteada en términos de imposible cumplimiento: Todo incumplimiento está basado en la existencia de una posibilidad aunque sea mínima de cumplimiento, lo que no existe en el presente caso.

b) Como pretensión alternativa, solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 1370-2012-TC-S1, en cuanto no se le notificó debidamente el inicio del procedimiento administrativo sancionador, además de que dentro del procedimiento no se concluyó con las incidencias del expediente, afectando de ese modo su derecho de defensa. En efecto, no se resolvió su pedido de nulidad ni de notificación previa de los descargos para el ejercicio de su derecho de defensa.

c) No se puede imponer sanción, puesto que lo buscado con el pronunciamiento N° 071-2012/DSU, es que en las bases se elimine toda posible restricción que dificulte la participación en el proceso de selección de potenciales contratistas extranjeros; en consecuencia, no es razonable que permitan presentar una declaración jurada aduciendo el inicio del trámite de colegiatura con la propuesta técnica y que para la firma del contrato se exija la colegiatura, cuando existe un tiempo limitado, ya que el trámite para la colegiatura dura 03 meses y 15 días. Por lo expuesto, es evidente que no existe causal alguna que justifique la imposición de una sanción.

d) No es cierto lo establecido en los puntos del 43 al 47 de la Resolución Nº 1370-2012-TC-S1, cuando refiere que la Arquitecta Montero de Juan era la responsable tanto de la reformulación del expediente técnico como de la ejecución de la obra, pues conforme con lo establecido en las bases y el artículo 185º del Reglamento de Contrataciones, el responsable de la ejecución de la obra es el Residente de Obra, esto también se comprueba puesto que la Arquitecta solo tiene vínculo laboral con nuestra empresa, acreditado con el contrato de trabajo.

e) No obstante lo anteriormente expuesto, la resolución materia de la presente reconsideración junto con todo el procedimiento administrativo sancionador que la generó contienen graves vicios de nulidad.

f) El hecho de no contar con la colegiatura de la Arquitecta Alicia Montero de Juan para la firma del contrato, si bien implica una sanción, ésta debe ser impuesta solamente a la empresa; pues conforme al contrato de consorcio suscrito con las empresas inmersas en este procedimiento, se establecieron las obligaciones y responsabilidades de cada una. En ese sentido, la responsabilidad de la empresa fue la ejecución directa de la consultoría de obra, mientras que las empresas Manto S.A. y Assignia Infraestructura S.A. Sucursal del Perú, eran las encargadas de la ejecución de la obra.

51. Por decreto del 18 de diciembre del 2012, se admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado por la empresa LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. Sucursal del Perú y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para el pronunciamiento correspondiente.

52. Mediante decreto de fecha 27 de diciembre del 2012, se convocó a audiencia pública para el día 04 de enero del 2013, a 12:30 horas.

53. Con fecha 28 de diciembre del 2012, la empresa LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. Sucursal del Perú, remite información de la Arquitecta Alicia Montero de Juan, a fin de que sea valorada por el Tribunal.

54. A través de tres escritos presentados el 03 de enero del 2013, las empresas LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ y MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS GENERALES S.A.C., autorizaron a sus abogados para que hagan uso de la palabra durante la audiencia pública.

55. El 04 de enero del 2013, se llevó a cabo la audiencia pública, con asistencias de las empresas impugnantes.

56. Mediante dos escritos presentados el 03 de enero del 2013 ante la Oficina Zonal del OSCE ubicada en la ciudad de Puno, ingresados el 08 del mismo mes y año en Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicita copia de los escritos presentados y se reprograme la audiencia pública.

57. Por decreto del 08 de enero del 2013, respecto a lo solicitado por la entidad, se está a lo dispuesta por este Tribunal en el decreto de fecha 27.12.2012.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente caso, los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas LV SALAMANCA INGENIEROS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, MANTENIMIENTO, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS GENERALES S.A.C., y el señor ELÍAS FERNANDO CRUZ ALONSO contra la Resolución Nº 1370-2012-TC-S1 de fecha 06 de diciembre del 2012, mediante la cual la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones, le impuso una sanción administrativa de dieciocho (18) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017.

Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 249º del Reglamento, a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los cinco días hábiles siguientes de la notificación o la publicación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince días hábiles improrrogables desde su presentación, sin observaciones,o de subsanado el recurso.

[8]Artículo 21º de la Ley Nº 27584.-

Improcedencia de la demanda

La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos:

1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4 de la presente Ley.

[…]

3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa […]