Lima, 07 de Enero de 2013

Visto en sesión de fecha 7 de enero de 2013 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1005/2012.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa BAFING S.A.C., por su presunta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado de la Licitación Pública Nº 0017-2011-SUNAT/2G3500; oídos los informes y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 27 de septiembre de 2011, la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica El 17 de octubre de 2011, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 0017-2011-SUNAT/2G3500, para la “Adquisición de Firewalls para la atención de servicios descentralizados”, por un valor referencial de US$ 185,710.00 (Ciento ochenta y cinco mil setecientos diez con 00/100 Dólares Americanos).

2. Con fecha 30 de noviembre de 2011, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas.

3. El 12 de diciembre de 2011, el Comité Especial a cargo del proceso de selección, previa evaluación y calificación de propuestas, otorgó la Buena Pro al postor BAFING S.A.C., en lo sucesivo el Adjudicatario.

4. Mediante Carta Nº 648-2011-SUNAT/2G3500, notificada el 26 de diciembre de 2011, la Entidad comunicó al Adjudicatario el consentimiento de la Buena Pro, citándolo a que se apersone a la División de Ejecución Contractual a más tardar el 10 de enero de 2012 a fin de proceder a suscribir el contrato respectivo.

En esa misma Carta, la Entidad le indicó al Adjudicatario que las Garantías por concepto de Fiel Cumplimiento, Prestaciones Accesorias y por Monto Diferencial de la Propuesta, debían tener una vigencia hasta la conformidad de la última prestación a su cargo.

5. Mediante Carta Nº SUNAT0017_001-2012, presentada el 6 de enero de 2012 en la Mesa de Partes de la Entidad, el Adjudicatario remitió la documentación requerida para la suscripción del Contrato.

Con Carta del mismo número y presentada en la misma fecha, el Adjudicatario manifestó a la Entidad su compromiso de renovar periódicamente la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias en un plazo de 3 años contados a partir del día siguiente de la fecha de vencimiento.

6. Mediante Carta Nº 54-2012-SUNAT/2G3600, notificada el 13 de enero de 2012, la Entidad le comunicó al Adjudicatario la pérdida de la Buena Pro debido a que no había cumplido con presentar, entre la documentación requerida para los efectos de la formalización del Contrato, las Garantías de Fiel Cumplimiento y por Monto Diferencial de la Propuesta.

7. Mediante Carta s/n, presentada el 18 de enero de 2012 a la Entidad, el Adjudicatario manifestó sus disconformidad con la pérdida de la Buena Pro, en el siguiente sentido:

- Que entregaron la documentación a la Entidad el 6 de enero de 2012 pero que, extrañamente, recibieron un correo electrónico el 10 de enero de 2012 de parte de la Srta. Gisella Castillo Farfán quien les solicitó la modificación de las Cartas Fianza con una vigencia de 130 días.

- El correo electrónico mencionado fue recibido el 10 de enero de 2012 a las 15.01 horas; es decir, faltando tres horas para que el sistema bancario termine su jornada de trabajo, lo cual hacía inviable que las Cartas Fianza sean emitidas con fecha de impresión 10 de enero de 2012, como les habría requerido la Srta. Castillo.

- Aún así, tramitaron inmediatamente la modificación de las Cartas Fianza ante el Banco Interamericano de Finanzas; sin embargo, al concurrir su mensajero a las Oficinas de la Entidad para entregarlas, la misma Srta. Castillo negó su recepción argumentando que las Cartas Fianzas tenían como fecha de emisión 11 de enero de 2012 y, en ese acto, les fueron devueltas.

- En ningún momento su representada tuvo la negativa malintencionada de sustraerse a la firma del Contrato.

8. Mediante Carta Nº 08-2012-SUNAT-2G3600 del 23 de enero de 2012, la Entidad le devolvió al Adjudicatario las Cartas Fianza que había presentado.

9. Mediante Escrito s/n, presentado el 25 de enero de 2012 en la Mesa de Partes de la Entidad, el Adjudicatario interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Entidad de retirarle la Buena Pro a su favor, solicitando además que se declare nula la Carta con la que la Entidad le devolvió las Cartas Fianza.

Fundamento su recurso en el sentido que, la Entidad les comunicó la pérdida de la Buena Pro sin que previamente se les haya comunicado de manera formal e indubitable cual era el documento que habían, supuestamente, incumplido con presentar. Adicionalmente, se basó en una supuesta ambigüedad en las Bases, respecto al tiempo de implementación de los bienes adquiridos.

10. Mediante Resolución de Intendencia Nº 34-2012/SUNAT del 9 de febrero de 2012, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto.

11. Mediante Escrito 01, presentado el 10 de julio de 2012 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad hizo de conocimiento los hechos acontecidos tipificando la conducta del Adjudicatario en el inciso a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

12. A través del decreto de fecha 13 de julio de 2012, el Tribunal inició formalmente el procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del Contrato derivado de la Licitación Pública Nº 0017-2011-SUNAT/2G3500, infracción que se encuentra tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, y le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que presentara sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.

13. Con fecha 29 de agosto de 2012, el Adjudicatario presentó sus descargos, señalando los siguientes argumentos:

a) Si bien en la Carta Nº 648-2011-SUNAT/2G3500 del 26 de diciembre de 2011, la Entidad los exhortó a presentar las Garantías de Fiel Cumplimiento, Prestaciones Accesorias y Monto Diferencial de la Propuesta, su representada presentó el 6 de enero de 2012 dichos documentos cumpliendo con los requisitos señalados por la Entidad y, pese a ello, la Entidad les comunicó el 13 de enero de 2012 la pérdida de la Buena Pro adjudicada a su favor.

Pero eso no es todo, ya que mediante Carta Nº 08-2012-SUNAT/2G3600 del 23 de enero de 2012, la Entidad procedió a la devolución de las Cartas Fianzas, correspondientes las garantías ofrecidas, sin que previamente haya transcurrido el plazo de ley, y sin que haya dejado consentir la pérdida de la Buena Pro.

b) Indica que los informes remitidos por la Entidad se encuentran incompletos, ya que serían de 3 páginas y solamente obran 2 para cada uno de ellos pero, que sin perjuicio de ello, se defienden reafirmando que presentaron toda la documentación solicitada dentro del plazo otorgado por la Entidad, incluidas las Cartas Fianza requeridas. Asimismo, indica que un aspecto trascendente en relación al tema es la Carta complementaria que presentaron a la Entidad el 6 de enero de 2012, con la que se comprometieron a renovar periódicamente la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias, hecho que corresponde a una práctica habitual de diversas Entidades (incluida la Sunat), para efectos de garantizar un periodo de prestación que podría extenderse fuera de los plazos de Ley.

c) Respecto a los artículos 158 y 160 del Reglamento de Contrataciones del Estado, indican que sí han respetado a cabalidad la vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, pues según las Bases el plazo de entrega era de sesenta (60) días calendarios y la recepción, verificación y distribución debía realizarse en un plazo de veinte (20) días calendarios; es decir, en un total de ochenta (80) días. No obstante ello, indican que en su ofrecimiento técnico señalaron que procederían a entregar los bienes objeto de la convocatoria en el plazo de sesenta (60) días calendarios siguientes a la suscripción del contrato y treinta (30) días calendarios de plazo para su implementación, totalizando así noventa (90) días calendario.

Alega que si se remiten al punto 3, numeral 3.2, folio 22, de las Bases, se señala que la recepción y verificación la realizará la sección de almacén en un plazo de diez (10) días calendarios siguientes a la entrega de los bienes, siendo así como quedó indicado en mérito a la absolución de la Consulta Nº 2 del Postor COSAPI DATA; sin embargo, afirma que si nos remitimos al punto 12, sub numeral 12.3 sobre Capacitación, ahí se señala que la recepción, verificación y distribución se efectuará en el plazo de veinte (20) días calendarios, no precisándose ni haciéndose distingo, respecto a qué periodo o lapso de tiempo corresponde la recepción, la verificación y/o la distribución de los bienes, lo cual genera sin ninguna duda, ambigüedad u oscuridad en los lineamientos descritos en las Bases, que precisamente es el motivo justificante que lleva a su representada a efectuar el cálculos para las garantías en mérito al contenido de las Bases.

Afirma que contribuye a incrementar la ambigüedad señalada, el hecho que las Bases señalen textualmente: “El tiempo de implementación en provincia (30 días) no afectará la conformidad y consiguiente pago del contratista”.

d) Por otro lado, hacen referencia a las conversaciones telefónicas sostenidas con la srta. Gisella Castillo Farfán, funcionaria de SUNAT, en los días previos a la firma del Contrato y el mismo 10 de enero de 2012 correspondiente a la firma del Contrato, se confirma y ratifica que la documentación es la correcta.

e) Reiteró también los argumentos expuestos en su Carta s/n, presentada el 18 de enero de 2012 a la Entidad, agregando que cuando su mensajero fue a dejar las nuevas cartas fianza a la Entidad, la Srta. Castillo les indicó que regresaran a las 16.00 horas por el cargo correspondiente y que, cuando volvió a la hora indicada, simplemente les devolvieron sus cartas fianza indicándoles que no las aceptaban porque eran de fecha 11 de enero de 2012.

Ante esto, aduce que si bien las cartas fianza tenían fecha del 11 de enero de 2012, la vigencia era del 10 de enero de 2012 al 10 de junio de 2012; es decir por los 153 días que requería SUNAT.

f) Por el relato efectuado consideran que la SUNAT es la responsable administrativamente de que no se suscribiera el Contrato, máxime si se tiene en cuenta que no se les comunicó de manera formal la ampliación de la vigencia de las garantías inicialmente entregadas, agregando que desde el 6 de enero de 2012 tenía en su poder toda la documentación presentada por su representada, y a pesar que la Srta. Castillo les reiteró que la documentación y cartas fianzas alcanzadas sí estaban conformes pero, no obstante, se esperó hasta el último momento del último día en que finalizaba el plazo legal para requerirles el cambio de las garantías.

14. A través del decreto de fecha 5 de setiembre de 2012, se tuvo por apersonado a la instancia administrativa al Contratista, por absueltos los descargos, y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resolviera.

15. Mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2012 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario solicitó el uso de la palabra.

16. Mediante decreto del 12 de diciembre de 2012, se programó la realización de Audiencia Pública para el 19 de diciembre de 2012.

17. El 19 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Pública programada.

FUNDAMENTACIÓN

18. En el caso de autos, el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor se ha decretado como consecuencia de su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley[1], norma vigente al momento de la producción de los hechos denunciados.

19. Sobre el particular, se le imputa al Postor el ser responsable de no suscribir el contrato en cuestión, al no haber presentado toda la documentación requerida para ello, pese a haber obtenido la Buena Pro de la Licitación Pública Nº 0017-2011-SUNAT/2G3500, convocada para la “Adquisición de Firewalls para la atención de servicios descentralizados”.

20. Al respecto,elartículo 148º del Reglamento establece que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

Asimismo, refiere que cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato, procediéndose conforme al plazo dispuesto en el inciso precedente.

Para tal efecto, según ha desarrollado este Tribunal en reiteradas oportunidades[2], en atención a los bienes jurídicos protegidos con la previsión de la referida infracción, la no suscripción injustificada del contrato como conducta pasible de sanción administrativa comprende no sólo aquellos supuestos en los cuales el postor no se acerque injustificadamente a suscribir o perfeccionar el contrato con la Entidad, sino también aquellos casos donde, habiendo el postor concurrido a la Entidad para ello, lo haga sin presentar toda la documentación requerida en las Bases, frustrando con su conducta la suscripción del contrato, lo cual compromete el cumplimiento de los fines públicos perseguidos con la concreción del contrato.

21. Ahora bien, la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, en cuanto alude al supuesto de no suscripción del contrato regulado en el artículo 148º del Reglamento, se configura ante la concurrencia de las siguientes condiciones: a) que la Entidad haya cumplido con el procedimiento preestablecido a efectos de citar al postor adjudicado para la suscripción del contrato; b) que el postor injustificadamente no haya suscrito el contrato, sea por no haber concurrido a la Entidad en los plazos establecidos, o por haberlo hecho sin la documentación requerida en las Bases del proceso.

22. En ese orden de ideas, en el presente caso, a efectos de determinar si el Postor incurrió en la infracción establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, corresponde verificar la concurrencia de las condiciones antes indicadas.

Respecto del procedimiento de suscripción del contrato

23. El artículo 75º del Reglamento establece que el otorgamiento de la Buena Pro realizado en acto público se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha, presunción que no admite prueba en contrario.

24. Por su parte, el artículo 77º del citado cuerpo normativo, señala que cuando en el proceso de selección se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la Buena Pro se producirá el mismo día de la notificación de su otorgamiento.

25. En el presente caso, de acuerdo a la información registrada por la Entidad en el SEACE, el 12 de diciembre de 2011 se llevó a cabo el acto público del otorgamiento de la Buena Pro del referido proceso de selección, por lo que ésta se entendió notificada en la misma fecha. Asimismo, al haber participado más de un postor en el proceso de selección, el consentimiento de la Buena Pro se produjo al octavo día hábil siguiente; es decir, el 22 de diciembre de 2011.

De esta forma, conforme a las normas glosadas, la Entidad tenía hasta el 27 de diciembre de 2011 para citar al adjudicatario de la Buena Pro a suscribir el contrato respectivo[3].

26. Ahora bien, en la documentación que obra en el expediente, se aprecia que la Entidad, mediante Carta Nº 648-2011-SUNAT/2G3500, notificada el 26 de diciembre de 2011, efectuó citación al Postor, indicándole que tenía a más tardar hasta el 10 de enero de 2012 para suscribir el contrato. Ello permite concluir que, en el presente caso, la Entidad cumplió con el procedimiento de citación exigido en el artículo 148º del Reglamento, debiendo el Postor haberse acercado a la Entidad para la suscripción del contrato dentro del plazo estipulado en las Bases.

Respecto de la no suscripción del contrato

27. Habiéndose determinado que la Entidad cumplió con el procedimiento preestablecido para la suscripción del contrato, y toda vez que en el presente caso no llegó a formalizarse el acuerdo, corresponde determinar si ello se debió a causas justificadas debidamente sustentadas por el Postor.

Sobre este punto, cabe precisar que la falta de formalización del contrato debido a omisiones y/o conductas atribuibles al postor determina su responsabilidad administrativa, salvo que ello se genere por situaciones justificantes no imputables a él, como es el caso fortuito o la fuerza mayor, considerando que existe la presunción legal de que la falta de suscripción del contrato es producto de la falta de diligencia del Postor adjudicado con la Buena Pro, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario[4].

28. Es así que, según manifiesta La Entidad, el contrato no llegó a suscribirse, toda vez que el Adjudicatario no presentó las Cartas Fianza de Fiel Cumplimiento y por el Monto Diferencial de la Propuesta con los plazos de vigencia requeridos en las Bases.

29. En ese sentido, a fin de determinar si lo afirmado por la Entidad tiene asidero legal, resulta pertinente analizar el contenido de las Bases en los extremos correspondientes.

Es el caso que, en el numeral 2.7 del Capítulo II “Del Proceso de Selección”, la Entidad estableció los requisitos que tenía que cumplir el postor adjudicado con la buena pro para la suscripción del Contrato, entre ellos:

“(…)

g) Carta Fianza para efectos de garantizar:

- El fiel cumplimiento del contrato

- El monto diferencial de la propuesta (de ser el caso).

- Prestaciones accesorias (…).

Nótese que en dicho extremo de las Bases no se precisa cuál es el plazo de vigencia que debían poseer los documentos que contienen las garantías indicadas.

30. Ahora bien, de la documentación de autos se aprecia que el 6 de enero de 2012, el Postor, con la finalidad de suscribir el contrato, alcanzó a la Entidad, entre otra documentación, la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 4410031789.00 por US$ 13,484.00, y la Carta Fianza de Monto Diferencial Nº 4410031787.00 por US$ 12,717.50, ambas con una vigencia de 92 días calendario.

31. También fluye de autos que, respecto de esta documentación, la Entidad, a través de correo electrónico (gcastil1@sunat.gob.peperteneciente a Gisella Claudia Castillo Farfán) de fecha 10 de enero de 2012, solicitó al Postor que amplíe el plazo de vigencia de las garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de la propuesta, toda vez que, conforme a los artículos 158 y 160 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aquellas debían tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación.

En el mencionado correo, la Entidad comunicó que dado que el plazo ofertado por el Postor era de 60 días calendario para la entrega y 30 días calendario para la implementación (Anexo Nº 5), era necesario cubrir dichos 90 días y debido a que el plazo para la implementación se computaba a partir de la distribución de los equipos, la misma debía realizarse dentro de los 10 días calendario posteriores a la recepción y verificación de los bienes, actividades para las que la Entidad contaba con un plazo máximo de 10 días calendario siguientes a la entrega, por lo que resultaba necesario cubrir dichos 20 días. Asimismo, informaron al Postor que la Entidad tiene 10 días para otorgar la conformidad y 10 días para el pago.

Cabe precisar que la Entidad, en el Informe Legal remitido a esta instancia y que fue lo que plasmó en la Carta Nº 648-2011-SUNAT/2G3500 que contenía las observaciones hechas a la documentación presentada por el Postor, también refiere que las Cartas Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato y por el Monto diferencial de la propuesta debían tener una vigencia hasta la conformidad de la última prestación a su cargo.

En ese sentido, la Entidad refiere que el plazo de vigencia de los documentos debía ser de 120 días calendario, en base a lo siguiente[5]:

- El plazo de entrega de los bienes es de (60) días calendarios siguientes a la suscripción del contrato.

- La recepción y verificación de los bienes se realizará dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la entrega de los bienes.

- La distribución de los bienes a sus lugares de instalación se realizará dentro de los diez (10) días calendarios posteriores a la recepción y verificación de los bienes.

- El plazo para la implementación de los bienes no deberá exceder de treinta (30) días calendarios posteriores a la distribución de los bienes.

- Cumplido el plazo de implementación se procederá a levantar el acta de conformidad dentro de los diez (10) días calendarios siguientes de culminada la implementación.

En virtud de ello, el Postor, al efectuar sus descargos, refiere que, con posterioridad al plazo indicado, cumplió con entregar las garantías con las condiciones exigidas por la Entidad, no siendo admitidas por ésta.

32. Ahora bien, en el numeral 3.2 del acápite 3 del Capítulo III “Especificaciones Técnicas y Requerimientos Técnicos Mínimos” de las Bases del proceso, la Entidad estableció lo siguiente:

“(…)

3. PLAZOS, LUGAR DE ENTREGA Y CONFORMIDAD.

3.1. Todos los bienes serán entregados en el Almacén de Bienes de Uso y Consumo de la SUNAT, ubicado en Carretera Central Km. 4.2 – Santa Anita - Lima, dentro de los 60 días calendario siguiente a la suscripción del contrato.

3.2. La recepción y verificación de los bienes lo realizará la Sección Almacén de Bienes de Uso y Consumo dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la entrega de los bienes.

3.3. La distribución de los bienes a sus lugares de instalación en las sedes de provincia lo realizará la Sección Almacén de Bienes de Uso y Consumo dentro de los siguientes 10 días calendarios posteriores a la recepción y verificación de los bienes. Para las sede de Lima y Callao la distribución de los bienes la realizará el Contratista dentro de los siguientes 10 días calendarios posteriores a la recepción y verificación de los bienes.

Remítase a la absolución de la Consulta No. 2 del postor COSAPI DATA.

Absolución a la Consulta N° 04 del participante ADEXUS PERU SA.

3.4. El plazo para implementación de los bienes en Lima y Callao y provincias no debe exceder 30 días calendarios posteriores a la distribución de los bienes.

a.- Se precisa que para las sedes de Lima y Callao la distribución de los bienes lo realizará el Contratista dentro de los siguientes 10 días calendarios posteriores a la recepción y verificación de los bienes por parte de la Sección Almacén de Bienes de Uso y Consumo. El plazo para la implementación de los bienes en Lima y Callao y provincias no debe exceder 30 días calendarios posteriores a la distribución de los bienes. b.- Se confirma que la SUNAT brindará todas las facilidades para la implementación del equipamiento ofertado dentro de los 30 días calendario. La instalación se coordinará con la DAIT - SUNAT para no afectar las labores normales. c.- Se precisa que el plazo máximo de instalación es de 30 días calendario, luego de los cuales la DAIT-SUNAT emitirá el Acta de Conformidad dentro los 10 días calendarios siguientes. El tiempo de implementación en provincias no debe afectar la conformidad. Absolución a la Consulta N° 02 del participante COSAPI DATA SA.

Remítase a la absolución de la Consulta Nº. 2 del postor COSAPI DATA. Absolución a la Consulta N° 01 del participante TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. No se acoge, toda vez que no existe contradicción alguna entre las respuestas emitidas con ocasión del estudio de mercado y la absolución a las Consultas a las que se hace referencia, puesto que en ambos se precisa que el plazo de implementación del equipamiento ofertado es de 30 días calendarios para Lima y Callao; haciéndose la precisión con ocasión a la absolución de sus Consultas, que la Sunat se encuentra en la obligación de efectuar la implementación en Provincia en 30 días calendarios, con el soporte y asistencia técnica del Contratista. Asimismo se dejó establecido que dicha implementación en provincia no afectará la conformidad y consiguiente pago del contratista. Con relación al extremo referido a la absolución de su Consulta N° 3, sírvase remitir a la absolución de la Observación N° 01 del postor ADEXUS PERÚ SA. Absolución a la Observación N° 06 del participante TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

No se acoge la observación. Las bases son claras en señalar en el Numeral 3.4. del Capítulo III de la Sección Específica, que el plazo para implementación de los bienes en Lima y Callao y provincias no debe exceder 30 días calendarios posteriores a la distribución de los bienes. Así mismo señala en el Numeral 4.2 del Capítulo III Numeral 4.2 del Capítulo III de la Sección Específica, que en el caso de provincias, la implementación será por cuenta del personal técnico de la DAIT – y el personal de Soporte Informático de la Dependencia, contando con el soporte y asistencia técnica del Contratista durante toda la etapa de implementación. Debe precisarse asimismo que la implementación en provincia no afectará la conformidad y consiguiente pago del contratista. Absolución a la Observación N° 07 del participante TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

3.5. Cumplidos los plazos de implementación, la División de Arquitectura de la Infraestructura Tecnológica de la SUNAT – DAIT procederá a levantar el acta de conformidad dentro de los 10 días calendario siguientes de culminada la implementación (…)”.

33. Tal como se puede apreciar las disposiciones glosadas hacen precisiones respecto de los tiempos y plazos que, tanto el contratista como la Entidad, debían tomar en cuenta para el cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecución del contrato, como la entrega de los bienes, el plazo para la emisión de la conformidad, el plazo para la implementación, plazos para los pagos, etc.

No obstante, concretamente, de ninguna de las disposiciones glosadas de las Bases, tanto en lo que respecta al procedimiento de suscripción del contrato como de las especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos, se infiere clara y expresamente cuál es el plazo que debían poseer los documentos que contenían la garantía de fiel cumplimiento y la garantía por el monto diferencial de propuesta.

En este punto, es pertinente indicar que, recién con motivo de la suscripción del contrato, la Entidad, a través de correo electrónico, dio alcances al proveedor respecto de los plazos que debían poseer los documentos de garantía, aplicando un cálculo en días que no fue consignado oportunamente en las Bases del proceso.

34. En este extremo, cabe precisar que las Bases del proceso son las reglas de juego a que deben someterse tanto la Entidad, como las participantes en el proceso de selección, por lo que sus disposiciones deben ser claras, precisas y concisas, normándose con simpleza las obligaciones que se asumen, a efectos de determinar su alcance y exigibilidad.

Por tanto, para que surja determinada obligación en el Adjudicatario, éste debe tener certeza del contenido de la misma a fin de que le sea válidamente exigible. En el presente caso, dicho requisito no fue debidamente cumplido dado que la Entidad no estableció, de manera clara y precisa en las Bases, cuál era el plazo de vigencia que debían poseer las Cartas Fianza de Garantía de Fiel Cumplimiento y por el Monto Diferencial de la Propuesta.

35. Por lo tanto, dado que la Entidad no estableció, de manera clara y precisa en las Bases, cuál era el plazo de vigencia que debían tener las Cartas Fianza de Garantía de Fiel Cumplimiento y por el Monto Diferencial de la Propuesta y considerando que las observaciones efectuadas a la documentación remitida por el Adjudicatario se sustentaron en una interpretación posterior de las Bases, este Colegiado considera que han concurrido causas ajenas a la voluntad del Postor e imputables a la Entidad que han ocasionado la no suscripción del contrato, por lo que corresponde declarar no ha lugar la imposición de sanción contra el Postor, con el correspondiente archivamiento definitivo del expediente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Víctor Manuel Villanueva Sandoval y contando con la intervención de las vocales Carmen Amelia Castañeda Pacheco y María Elena Lazo Herrera atendiendo a lo dispuesto en la Resolución Nº 345-2012/OSCE-PRE, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 51º y 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, así como los artículos 18º y 19º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa BAFING S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado de la Licitación Pública Nº 0017-2011-SUNAT/2G3500, con el correspondiente archivamiento definitivo del expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Villanueva Sandoval.

Castañeda Pacheco.

Lazo Herrera.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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[1]Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1 Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

(…)

[2]Resoluciones Nº 565-2012-TC-S1 888-2012-TC-S3, 53-2012-TC-S2 entre otras.

[3] Mediante Decreto Supremo Nº 019-2011-PCM del 05 de marzo de 2011, se dispuso declarar feriado no laborable el día 23 de diciembre de 2011.

[4]Criterio acogido por este Colegiado en las Resoluciones Nº 572-2012-TC-S2 del 26 de junio de 2012, Nº 1101-2012.TC-S2 del 22 de octubre de 2012, Nº 1262-2007.TC-S3 del 29 de agosto de 2007, entre otras.

[5]Estas razones se extraen del Informe Legal Nº 2-2012-SUNAT/4B2300 del 7 de febrero de 2012.