Resolución Nº 1121.2007/TC-S2 (15/08/2007)

Resolución Nº 1121.2007/TC-S2

Sumilla   :      La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha establecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vías idóneas para cuestionar las Bases de un proceso de selección.

Lima, 15 de agosto de 2007            

     Visto en sesión de fecha 14 de agosto de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1602/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Consorcio EFM S.A.C., respecto del ítem 7 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 009-2007-MGP/DIRTEL, convocada por la Dirección de Telemática de la Marina de Guerra del Perú, con el objeto de adquirir equipos convencionales, oídos los informes orales en la Audiencia realizada el 2 de agosto de 2007; y atendiendo a los siguientes:  

ANTECEDENTES:

13.      El 25 de mayo de 2007, la Dirección de Telemática de la Marina de Guerra del Perú, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 009-2007-MGP/DIRTEL, con el objeto de adquirir equipos convencionales según relación de ítems,  por  un  valor  referencial total de S/. 44 717,25.

Entre los bienes objeto de adquisición se encontraban 6 equipos portátiles  para  seguridad,  ítem 7,  con  un  valor  referencial  de S/. 7 909,09.

14.      El 12 de junio de 2007, se realizó el acto de presentación y apertura de propuestas.

15.      El 15 de junio de 2007, se realizó el acto de otorgamiento de la buena pro, adjudicándose el ítem 7 al Consorcio EFM S.A.C., según acta suscrita por los miembros del Comité Especial.

No obstante ello, en esa misma fecha, se publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado el cuadro comparativo de evaluación de las propuestas presentadas con ocasión del proceso convocado, en el cual se consigna que la oferta de la empresa Consorcio EFM S.A.C. para el ítem 7 fue descalificada por no cumplir las especificaciones técnicas mínimas.

16.      El 25 de junio de 2007, Consorcio EFM S.A.C., en lo sucesivo EFM, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la buena pro del ítem 7 atendiendo a que, sostiene, cumple las especificaciones técnicas  exigidas en las Bases integradas. Asimismo, argumenta que el Comité Especial habría transgredido los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario al comunicarle la descalificación de su oferta, no obstante que  se le otorgó la buena pro del ítem 7 según acta del Comité Especial de fecha 15 de junio de 2007.

17.      El 26 de junio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por EFM, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

18.      El 6 de julio de 2007, el Comité Especial rectificó mediante fe de erratas el acta de fecha 15 de junio de 2007, en el cual se indica como ganadora del ítem 7 a la empresa EFM, debido a que dicha empresa fue descalificada durante la evaluación de las propuestas técnicas, siendo la empresa Enterprise Communication S.A. la que resultó favorecida con la buena pro del ítem 7, tal como figura en los cuadros de evaluación publicados el 15 de junio de 2007 en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado.

19.      El 12 de julio de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados. Asimismo, adjuntó el Informe Técnico Legal de fecha 10 de julio de 2007, el cual señala que el  bien ofertado por la empresa EFM no se ajusta a los requerimientos de voltaje, espaciamiento de canal y señalización especificados en las Bases integradas. Por otro lado, señala que si bien la empresa impugnante fue considerada como adjudicataria de la buena pro del ítem 7 en el acta respectiva publicada en el Sistema Electrónico del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, esto se debió a un error involuntario, el cual fue enmendado en el cuadro de evaluación que se publicó en dicho sistema.

20.      El 2 de agosto de 2007, se realizó la Audiencia Pública correspondiente, oportunidad en la cual los representantes de EFM y La Entidad realizaron sus respectivos informes.

21.      El 2 de agosto de 2007, se solicitó información adicional a La Entidad y a EFM.

22.      El 3 de agosto de 2007, EFM remitió la información adicional requerida.

23.      El 8 de agosto de 2007, La Entidad remitió la información adicional solicitada.

24.      El 9 de agosto de 2007, se declaró el expediente expedito para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

37.     Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por EFM contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 009-2007-MGP/DIRTEL, con el objeto de adquirir equipos convencionales.

Como sustento de su recurso impugnativo EFM refiere que La Entidad lo habría despojado arbitrariamente de la buena pro adjudicada a su favor según acta de 15 de junio de 2007, descalificando su propuesta, según cuadro de calificaciones publicado en el SEACE, por incumplir las especificaciones técnicas, lo cual es una irregularidad que acarrea la nulidad de la buena pro otorgada.

38.     Conforme se advierte de la revisión de los antecedentes administrativos, el 15 de junio de 2007 se realizó, en acto privado, el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección impugnado, dejándose constancia en el acta correspondiente que el ítem 7 había sido adjudicado a la impugnante.

No obstante ello, ese mismo día, se publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado el cuadro comparativo de evaluación de las propuestas presentadas con ocasión del proceso convocado, en el cual se consigna que la propuesta de la impugnante para el ítem 7 fue descalificada por no cumplir las especificaciones técnicas mínimas.

Mediante fe de erratas de fecha 6 de julio de 2007, el Comité Especial rectificó el acta de 15 de junio de 2007, en la cual se consignó a la impugnante como adjudicataria de la buena pro del ítem 7, toda vez que dicha empresa había sido descalificada durante la evaluación de las propuestas técnicas por no cumplir los requerimientos de voltaje, espaciamiento de canal y señalización quick call, siendo la empresa Enterprise Communication S.A. la que resultó favorecida con la buena pro del ítem 7, tal como figura en los cuadros de evaluación publicados el 15 de junio de 2007 en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado.

39.     De la revisión de las Bases integradas se advierte que para el ítem 7 La Entidad requirió equipos portátiles según las especificaciones técnicas que a continuación se detallan:

40.     No obstante el requerimiento de las Bases, de la revisión de la propuesta técnica de la impugnante para el ítem 7 se advierte que ofertó equipos portátiles para seguridad marca ICOM, modelo IC-F14, los cuales, según información técnica obrante en el catálogo incluido de fojas 35 a 37 de su propuesta, operan con baterías Lion 7.4 V y cuentan con espaciamiento de canal de 25 y 12.5 khz.

Las características técnicas de los equipos ofertados antes detalladas fueron ratificadas por el representante legal de la impugnante en la Audiencia Pública realizada el 2 de agosto de 2007, indicando que es irrelevante si la  potencia máxima del equipo se alcanza con baterías de  7.2, 7.4 o 7.5 VDC y que el espaciamiento de canal de 20 Khz  no ha sido autorizado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

41.      Sobre el particular, el representante de La Entidad manifestó en la Audiencia Pública realizada el 2 de agosto de 2007 que los equipos requeridos serán incorporados a una red de comunicaciones ya existente integrada por equipos portátiles que actualmente cuentan con las especificaciones técnicas señaladas en las Bases integradas, motivo por el cual requieren que los bienes ofertados cuenten con dichas características técnicas.

Asimismo, mediante escrito de fecha 8 de agosto de 2007, La Entidad ha precisado que el artículo 18 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo Nº 027-2004-MTC, vigente a la fecha de convocatoria del proceso, autoriza al Consejo de Defensa Nacional para asumir en caso de guerra exterior el control directo de los servicios de telecomunicaciones así como dictar disposiciones de tipo operativo. En ese sentido, el Comando Conjunto, mediante Directiva, asigna a las instituciones de las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional del Perú las frecuencias que deben utilizar en sus comunicaciones sin ceñirse a un determinado espaciamiento de canal. Es por ello que, señala, las fuerzas armadas requieren equipos de comunicaciones versátiles y funcionales con capacidad para operar en la mayor gama de frecuencias a través de una amplia alternativa de espaciamiento de canales.

42.     A efectos de resolver la controversia planteada, debe tenerse presenta que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

Asimismo, el artículo 117 del Reglamento de la Ley, en lo sucesivo El Reglamento, dispone que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas. Ello, en la medida que las normas vigentes han establecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vías idóneas para cuestionar las Bases de un proceso de selección de existir una vulneración de la normatividad aplicable30.

En ese sentido, de existir cuestionamientos de los participantes respecto al contenido de las Bases, éstos tienen expedito su derecho a formular consultas y/u observaciones en la etapa correspondiente. Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones formuladas, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedan integradas, obligando a los postores a cumplir con lo establecido en ellas.

Dentro de este contexto, los requerimientos técnicos mínimos tienen la función de asegurar a La Entidad que los bienes ofertados por los postores cumplen con lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del requerimiento. Es por ello que los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, conforme a lo dispuesto por el artículo 63 del Reglamento.

43.      En el presente caso, la impugnante cuestiona ante este Colegiado las características técnicas establecidas en las Bases para el ítem 7 en lo que respecta al voltaje y espaciamiento de canal requeridos, no obstante que dicho postor consintió en su oportunidad el requerimiento de dichas especificaciones al no formular observaciones, declarando en el folio 5 de su propuesta  que: “conocemos, aceptamos y  nos sometemos a las bases administrativas, condiciones y procedimientos del proceso de selección; por lo que hemos estudiado los documentos de las bases administrativas de la presente Licitación Pública y estamos plenamente de acuerdo con lo indicado en dichos documentos y nos adherimos a las condiciones que contienen” (el subrayado es nuestro).

44.     Por lo expuesto, atendiendo a que las ofertas de los postores deben cumplir las especificaciones técnicas mínimas a efectos de que sean admitidas, y considerando que La Entidad ha sustentado la necesidad e importancia de que los equipos a adquirir cuenten con las características de voltaje y espaciamiento de canal establecidas de manera clara y precisa en las Bases, este Colegiado concluye que los equipos ofertados por la impugnante no se adecuan al requerimiento formulado por La Entidad para el ítem 7, conforme a lo consignado por el Comité Especial en el cuadro de evaluación de propuestas publicado en el SEACE el 15 de junio de 2007.

45.     En este sentido, si bien en el presente caso se advierte una irregularidad por parte del Comité Especial al haber suscrito un acta de otorgamiento de la buena pro que no coincide con el resultado de la evaluación de propuestas efectuada, no puede soslayarse que la realización de un nuevo acto no alteraría el resultado final del proceso, toda vez que la propuesta de la impugnante para el ítem 7 fue correctamente descalificada por el Comité Especial.

Sobre el particular, cabe señalar que el régimen de nulidad de los actos administrativos se encuentra regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, la cual tipifica dentro de los vicios que acarrean la nulidad de pleno derecho del acto administrativo el defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación a que se refiere el artículo 14 de dicho cuerpo normativo31. El citado artículo prescribe que son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos que de no haberse producido el vicio hubiesen tenido el mismo contenido.

En el mismo sentido, el principio de economía que rige el procedimiento administrativo se dirige a evitar la realización de trámites innecesarios, producir actos ya efectuados, retrotraer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservación de actos administrativos.

Dentro de este contexto, atendiendo a que el vicio denunciado por la impugnante se encuentra inmerso dentro de los supuestos de conservación del acto administrativo tipificados en el artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, corresponde asegurar la continuidad del procedimiento,  evitando asíla realización de un nuevo acto de otorgamiento de la buena pro, con el gasto en recursos humanos y financieros que implica, así como el retraso innecesario de la satisfacción de la necesidad que originó el proceso de selección.

46.     Por lo expuesto, en aplicación del numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa EFM, ratificándose el otorgamiento de la buena pro del ítem 7 a favor de la empresa  Enterprise Communication S.A.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

18.      Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Consorcio EFM S.A.C. contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la buena pro del ítem 7 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 009-2007-MGP/DIRTEL, con el objeto de adquirir equipos convencionales, por los fundamentos expuestos.

19.      Confirmar el otorgamiento de la buena pro del ítem 7 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 009-2007-MGP/DIRTEL a favor de la empresa  Enterprise Communication S.A.

20.      Ejecutar la garantía otorgada por la empresa Consorcio EFM S.A.C. para la interposición del recurso de apelación.

21.      Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad.

22.      Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL                                                                                               VOCAL

ss.

Salazar Romero.

Zumaeta Giudichi.

Yaya Luyo.

Bases: Cumplimiento

La Entidad tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado; y por otra parte los postores tienen la obligación de formular sus propuestas de acuerdo a lo solicitado en ellas.

Res. Nº 1092-2007/TC-S2 (10/08/2007)

RESOLUCIÓN Nº 1092-2007/TC-S2

Sumilla   :      El Comité Especial no puede modificar de oficio las bases aprobadas, las mismas que deberán ser concordantes con el requerimiento del área usuaria; y respecto al plazo de entrega considerado como requerimiento técnico mínimo y factor de evaluación, éste debe ser congruente con las obligaciones establecidas en la ejecución contractual (internamiento de bienes) porque las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, y obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.

Lima, 10 de agosto de 2007

     Visto en sesión de fecha 09 de Agosto de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1666/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Comercial Tres Estrellas S.A., respecto de los Ítems 5, 6, 7 y 9 de la Licitación Pública Nº 0001-2007-EP/UO 0794 (Primera Convocatoria), convocada por el Ejército Peruano, para la “Adquisición de alimentos para personas”; oídos los informes orales el 02 de agosto de 2007 y atendiendo a los siguientes:  

25.      El 11 de mayo de 2007, el Ejército Peruano, en adelante LA ENTIDAD, convocó la Licitación Pública Nº 0001-2007-EP/UO 0794 1ª Convocatoria para la “Adquisición de alimentos para personas”, bajo el sistema de precios unitarios, con un valor referencial total ascendente a S/. 1’586,112.55 (Un millón quinientos ochenta y seis mil ciento doce y 55/100 nuevos soles), detallándose a continuación los Ítems 5, 6, 7 y 9:

26.      El 31 de mayo de 2007, LA ENTIDAD integró las bases y el 25 de junio de 2007 publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) el cuadro comparativo de evaluación de propuestas, conforme al cual el 27 de junio de 2007 adjudicó la Buena Pro en los Ítems 5, 6, 7 y 9 conforme al siguiente detalle:

ITEM 5     :     VERDURAS

ITEM 6     :     FRUTAS

ITEM 7     :     VÍVERES  SECOS

       ITEM 9     :     HARINAS  Y  FIDEOS

27.      La empresa Comercial Tres Estrellas S.A. - COMETERSA, en adelante la Impugnante, mediante escrito presentado el 27 de junio 2007 ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y subsanado el 03  de julio de 2007, interpuso recurso de apelación contra la evaluación de su propuesta y contra el otorgamiento de la Buena Pro de los ítems 5, 6, 7 y 9 del referido proceso de selección, por los siguientes fundamentos:

1.      El Comité Especial evaluó inadecuadamente su propuesta técnica para  los Items 5, 6, 7 y 9 en el factor Plazo de Entrega, al asignarle 20 puntos sin considerar que en el folio 190 de su propuesta acreditaron mediante Declaración Jurada el menor plazo de entrega de 01 día. En ese sentido, se le debió otorgar el máximo puntaje de 30 puntos considerando lo dispuesto en el numeral 1 del Anexo Nº 03 (criterios de Evaluación Técnica) que señala 30 puntos como máximo puntaje para los postores que ofrezcan el menor plazo de entrega; y lo dispuesto en el numeral 15.3 (Sección XII: Diversos) que precisa que los plazos de entrega deben ser los mas reales posibles, los mismos que se empezarán a contabilizar, a partir del día siguiente de recepcionada la orden de compra; y conforme a lo dispuesto en los numerales 7.2.3, 7.2.5 de las bases respecto al plazo de ejecución contractual, computado desde el día siguiente de la suscripción del contrato.

2.      Respecto al Item Nº 09, la propuesta técnica del postor Yuli Aguilar Cárdenas, a quien se le otorgó la Buena Pro en ese Item, no acredita el plazo de entrega de los productos Harina y Fideos, por lo que la Entidad no debió asignarle 30 puntos sino 00 puntos en el mencionado factor de evaluación. Asimismo, la relación de constancias de prestación presentadas por el mencionado postor (para el sub factor Certificados de conformidad que forma parte del factor experiencia) deberían estar dentro del período 2003 a la fecha, no obstante se verifica que las prestaciones correspondientes a cuatro constancias fueron ejecutadas antes del período solicitado por las bases, por lo que debería restársele 04 puntos en el sub factor mencionado.

28.      El Tribunal, mediante Decreto de fecha 04 de julio de 2007, admitió a trámite el recurso de apelación y dispuso que se notifique a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos.

29.      Mediante Oficio Nº 0149-2007/Q15.h/1.d/09.12.03 de 11 de julio de 2007, la ENTIDAD remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección y adjuntó el Informe Técnico Legal Nº 001-2007/HMC/21.02.01 de 09 de julio de 2007, donde manifiesta que de conformidad con el numeral 1 del artículo 69º del D.S. Nº 084-2004-PCM, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases y aplicará los factores de evaluación previstos en las bases y asignará los puntajes correspondientes conforme a los criterios establecidos en el Anexo 03 punto 1) plazo de entrega. Asimismo, manifestó que el postor Yuly Aguilar Cárdenas presentó cuatro (04) constancias otorgadas en el año 2005 pero de prestaciones anteriores al año 2003.

30.      Mediante decreto de fecha 12 de julio de 2007 se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

31.      Mediante escrito presentado ante este Tribunal el 18 de julio de 2007, el postor PROVEEDORES WONG LI & LAM SCRL, ganador de la buena pro en el Item 7 del proceso de selección referido, solicitó se le incorpore como tercero administrado, se les conceda el uso de la palabra y se declare infundado el recurso interpuesto por el impugnante porque ésta debió ser descalificada, por las consideraciones de hecho y derecho que acreditará posteriormente.

32.      Mediante escrito recibido por este Tribunal el 25 de julio de 2007, el postor Sara Elena Flores Becerra, ganadora de la buena pro en el Item 5 del mencionado proceso de selección, se apersonó al proceso, solicitó el uso de la palabra y solicitó se declare infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante por los siguientes argumentos:

1.      La propuesta de esta última respecto al plazo de entrega no sería coherente porque si bien ofertó un (01) día de plazo en el folio 190 de su propuesta, en los folios 25 al 35 (Anexo Nº 03) ofertó tres (03) días como plazo de internamiento y/o entrega en los almacenes, razón por la cual debió descalificársele al ofrecer una oferta alternativa al plazo de entrega.

2.      De la revisión de las bases del proceso, se percataron que las bases integradas no cumplen el artículo 72º del Decreto Supremo Nº 063-2006-EF (Anexo Nº 4), al no haber establecido los coeficientes de multiplicación en las propuesta técnica y económica, razón por la cual no se puede determinar el puntaje total de las diferentes propuestas de los diferentes postores. Asimismo, en las especificaciones técnicas de cada ítem se ha establecido el plazo de internamiento (entrega) en los almacenes de la institución como requisito mínimo a cumplir, concordante con lo establecido en el numeral 8.2. del Anexo 5 (Internamiento de los productos), sin embargo en el Anexo Nº 03 Criterios de Calificación de las propuestas se le otorga puntaje al plazo de entrega.

33.      Mediante escrito presentado ante este Tribunal el 31 de julio de 2007, el postor PROVEEDORES WONG LI & LAM SCRL, ganador de la buena pro en el Item 7 del proceso de selección referido, manifestando que de la revisión de la propuesta técnica de la impugnante han observado las siguientes incongruencias en la calificación e incumplimiento a las Bases:

1.      Respecto al factor de evaluación volumen de ventas las bases del proceso establecen a fojas 12 numeral 6.10.1 Experiencia del Postor que en caso se presentara copias simples de Contratos y Ordenes de Compra Guía de internamiento, obligatoriamente se deberán adjuntar comprobantes de pago cancelados que acrediten el monto realmente vendido. En ese sentido, cuando la empresa impugnante presentó 10 contratos por un monto S/. 4 069,655.24  (fojas 433 de su propuesta), no se encontraron los comprobantes de pago cancelados que acrediten los montos señalados en los contratos ya que el volumen de ventas para el Ítem 7 termina a fojas 514 de su propuesta. Asimismo a fojas 531 de su propuesta se observa la presentación de facturas que no indican a que contrato están referidas y\o Orden de compra están relacionadas, ni al ítem a que pertenecen, apreciándose incongruencias en mas de un caso respecto de los montos y del objeto materia de convocatoria. Por ejemplo, presento el contrato 095/2004/INABIF por S/. 215,717.84, sin embargo de la revisión de las facturas presentadas se aprecia que muchas de ellas no han sido giradas por víveres secos ni se refieren a los mismos, sino por verduras en general, incumpliéndose lo requerido en las bases, por lo que se infiere que el Comité sólo tomo en cuenta la acreditación de contratos y la hoja de resumen pero no analizó ni revisó los comprobantes de pago que debieron acompañar a los mismos.

2.      Respecto al factor de evaluación constancias de prestación del bien, el folio 12 de las bases del proceso señala que las mismas deben corresponder a los documentos con los cuales se acreditó el volumen de ventas porque la condición  de validar la documentación presentada, esta sujeta a que estos guarden relación con el objeto del ítem para el cual son presentados. En ese sentido, aprecian que solamente cuatro (4) de ellas están referidas al volumen de venta para víveres secos (fojas 193, 195, 204 y 211 de su propuesta) y las otras constancias adjuntas para el ítem 7 no guardan relación con el índice de la misma y tampoco tienen concordancia con lo solicitado en las bases, siendo que sólo tres (3) se encuentran conforme a las bases (fojas 493, 467 y 455 de su propuesta).

3.      Finalmente refiere que tres (3) constancias del postor impugnante no deben ser consideradas para la asignación de puntaje por no señalar el monto, proceso y contrato que se relacione con el volumen de venta (fojas 440, 441 y 486 de la propuesta del impugnante). Por lo tanto la impugnante ha sido calificado indebidamente y ha obtenido un puntaje que no le corresponde

34.      El 01 de agosto de 2007, la impugnante presentó dos escritos precisando lo siguiente:

1.      En el folio 22 de la propuesta técnica de Fernandez Baca Ibarra Elvis Dante (Item 6 frutas), señaló que “Las entregas se harán de forma inmediata al recibir la orden de compra”, lo cual a su apreciación resulta subjetivo, impreciso y cualitativo considerar el término inmediato para acreditar el plazo mínimo de entrega, puesto que refleja un sin número de posibilidades. El postor Proveedores Wong Li & Lam S.C.R.L. (Item 7) acreditó en el folio 161 de su propuesta técnica una Declaración Jurada de plazo de entrega “Inmediata -24 Horas de recibida la orden de compra”. En la Propuesta técnica del postor Aguilar Cárdenas Yuly (Item 9) no se aprecia la voluntad de acreditar el mínimo de plazo de entrega. El plazo de entrega es el cálculo demostrativo de la disponibilidad del bien que el postor propone a la Entidad. Sin embargo el área usuaria de la Entidad – en la etapa de determinación de necesidades – determinó en función al tipo del bien, su naturaleza, funcionalidad y a la necesidad de la Entidad, la frecuencia en que debe contarse con el bien para satisfacer la necesidad de la Entidad, es por ellos que se precisaron expresamente como parte de las Especificaciones Técnicas Mínimas del bien que el “internamiento al almacén será cada tres días”   el cual cumplimos a satisfacción, independientemente de nuestra disponibilidad de entregar los bienes después de un día de recepcionada la Orden de Compra.

2.      Las supuestas observaciones que conllevarían a la supuesta nulidad,  carecen de sustento legal, toda vez que el tercero administrado como los demás postores no se vieron perjudicados en la evaluación técnica referente al plazo de entrega y los coeficientes de ponderación, tal como se demuestra en el Cuadro Comparativo Nº 01, siendo determinante la evaluación económica para la obtención de la buena  pro, operándole artículo 14º de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

3.      Las constancias de prestación del postor Aguilar Cárdenas Yuly no se encuentran dentro del período solicitado por las bases, por lo que debe restársele 4 puntos en ese sub factor de evaluación.

35.      Mediante decreto de fecha 03 de agosto de 2007 se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIÓN

47.     Es materia del presente procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la empresa Comercial Tres Estrellas S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro de los Ítems 5, 6, 7 y 9 de la Licitación Pública Nº 0001-2007/EP/UO 0794 Primera Convocatoria, convocada por el Ejército Peruano para la “adquisición de alimentos para personas”, por un valor referencial de S/. 1 586,112.55.

48.     Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos propuestos por el impugnante que deben ser objeto de pronunciamiento son los siguientes:

a.     Determinar si la evaluación de la propuesta técnica a los Ítems 5, 6, 7 y 9 de la recurrente y de los postores  Sara Elena Flores Barrera (ganador de la Buena Pro del Item 5), Elvis Dante Fernández Baca Ibarra (ganador de la Buena Pro del Item 6), Proveedores Wong Li & LamS.C.R.L. (ganador de la Buena Pro del Item 7), y Yuly Aguilar Cárdenas (ganador de la Buena Pro del Item 9), se ajusta a lo establecido en las Bases y las normas legales aplicables al presente proceso de selección.

b.     Determinar si el Otorgamiento de la Buena Pro es conforme a lo establecido en las Bases y las normas legales aplicables al presente proceso de selección.

49.     Al respecto, conforme al petitorio de la Impugnante, el recurso de apelación que ha planteado tiene como objeto se revoque el otorgamiento de la buena pro, toda vez que en los cuatro ítems impugnados no se le habría otorgado el puntaje correspondiente en el factor plazo de entrega y  en el Item 9 se habría, indebidamente, otorgado el máximo puntaje al postor Yuly Aguilar Cárdenas en el sub factor Certificados de conformidad cuando le corresponde un menor puntaje. Por otra parte la Entidad señala que de las 10 constancias solicitadas (10 puntos), el postor Yuly Aguilar Cárdenas presentó 4 constancias de prestaciones anteriores al año 2003 (requerido).

50.     A efectos de resolver la controversia, pasaremos a analizar el contenido de las bases. En principio de conformidad con lo prescrito en el artículo 25º de la LEY, lo establecido en las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, y obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. La entidad por su parte, tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado; y por otra parte los postores tienen la obligación de formular sus propuestas de acuerdo a lo solicitado en ellas. Asimismo, de acuerdo al inciso g) del mencionado artículo del texto legal citadohttp://www.consucode.gob.pe/tribunal/ResTrib2007/RES663-2007-TC-S4.htm - _ftn1, las Bases deben contener, entre otros requisitos, el método de evaluación y calificación de propuestas, el cual es establecido en el Reglamento según el artículo 31º de la citada Ley, y que debe permitir objetivamente una selección de la calidad y tecnología requeridas dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total, para lo cual dicho método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. Añade la segunda norma legal en mención, que el Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a adquirirse o contratarse.

Integración de Bases

51.     En esa línea de análisis, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento de la Ley, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)”.

52.     En ese sentido, teniendo en cuenta el mandato expreso de la Ley y su Reglamento, y concordándolo con los hechos expuestos en los antecedentes de la presente y los remitidos por La Entidad, se verifica en primer lugar que el Comité Especial habría integrado las Bases de oficio, es decir, sin mediar consultas ni observaciones modificó las mismas y las integró de oficio como reglas definitivas del proceso, en clara contravención a lo dispuesto en el artículo 45º y 117º del Reglamento, toda vez que si no se presentaron consultas ni observaciones, las bases quedan integradas tal como fueron redactadas primigeniamente.

Requerimiento Técnico Mínimo Plazo de entrega / internamiento en ejecución contractual

53.     De la revisión de los actuados respecto al plazo de entrega/internamiento en almacén como requerimiento técnico mínimo, se puede apreciar que las bases administrativas integradas señalan lo siguiente:

8.1      INTERNAMIENTO DE PRODUCTOS

8.2.1      El internamiento de productos considerados en el Rubro de VIVERES SECOS  deberá realizarse cada Quince (15) días , de 08:30 hrs a 13:00 hrs; según el detalle siguiente:

(a)      Los días 13 de cada mes, se entregará el 50% de la cantidad indicada en el Cronograma de Entrega (ANEXO 04).

(b)      Los días 28 de cada mes, se entregará el otro 50% de la cantidad indicada en el Cronograma de Entrega (ANEXO 05).

8.2.2      EL internamiento de productos considerados en los Rubros de CARNES, EMBUTIDOS, FRUTAS Y VERDURAS , deberán realizarse Dos (02) veces por semana de 08:30 hrs a 13:00 hrs (Martes y Viernes),   según el detalle siguiente:

(a)      Los Martes, para su empleo en los días Miércoles, Jueves y Viernes.

(b)      Los Viernes, para su empleo  en los días Sábados, Domingos, Lunes y Martes.

(c)      Las cantidades mensuales establecidas en el Cronograma de Entrega ( ANEXO 04 ), serán entregadas en las fechas indicadas en forma proporcional y cantidades similares.

ANEXO Nº 2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

ITEM Nº 005: Señala para la mayoría de productos que “El internamiento en almacén será cada tres días”.

ITEM Nº 006: Señala para la mayoría de productos que “El internamiento en almacén será cada tres días”.

ITEM Nº 007: Señala para la mayoría de productos que “El internamiento en almacén será cada diez (10) días”.

ITEM Nº 009: Señala para la todos los productos que “El internamiento en almacén será cada diez (10) días”.

54.     Al respecto, es menester señalar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 23 del Anexo I – Anexo de Definiciones del REGLAMENTO, las especificaciones técnicas constituyen la descripción elaborada por la Entidad de las características elementales de los bienes o  suministros a adquirir.

55.     En ese orden de ideas, conforme a lo previsto por el artículo 12º de la LEY32 y el artículo 28º de su REGLAMENTO, sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad es la responsable de definir con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar (…); para tal efecto, antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación, deberá coordinar con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo tal que cuente con la información para la descripción, especificaciones y valor de los bienes, servicios u obras.

56.     Asimismo, la determinación de las especificaciones técnicas de los bienes a adquirir se realizará en función de las propias necesidades de la Entidad y no en función de las posibilidades de que aquéllos sean suministrados por un determinado sector de proveedores, siendo que a través de la determinación de dichas especificaciones técnicas, la Entidad podrá adquirir aquellos bienes que correspondan a su real necesidad.

En esta línea de análisis, el artículo 62º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado define a los requerimientos técnicos mínimos como las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Consecuencia de lo expuesto es que, conforme al mencionado artículo 63° del Reglamento, los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, de modo que las que no cumplan con aquéllos deberán ser descalificadas.

57.     De la lectura de los párrafos trascritos de las BASES y teniendo en cuenta lo señalado en los artículos 25°, 62° y 63° del Reglamento, queda claro que LA ENTIDAD había considerado como una de las exigencias establecidas en los Requerimientos Técnicos Mínimos de las Bases que los postores podrían entregar/internar los productos  en almacén cada tres días (ítems 5 y 6)  y cada diez días (ítems 7 y 9), no obstante la vez señala que en ejecución contractual debían entregar dos veces por semana (ítems 5 y 6) y cada quince días (ítems 7 y 9) los productos en almacén. Es decir, no obstante determinó que las especificaciones técnicas de los alimentos ofertados debían ser las consideradas en el Anexo 2 de las bases del proceso, donde requiere el internamiento cada 3 ó 10 días, también determinó que se debe tener en cuenta lo establecido en el numeral 8.2 de las bases que manifestó que el internamiento debe ser 2 veces por semana y cada 15 días respectivamente, mas aún, cuando  le otorgan además un puntaje para aquel que presente una oferta por un plazo de entrega que mejore el requerimiento técnico mínimo; lo que puede generara confusión al postor.

Factor de Evaluación Plazo de Entrega

58.     Asimismo, respecto al plazo de entrega también se puede apreciar que las bases administrativas integradas señalan lo siguiente:

7.2 VIGENCIA Y PLAZOS DEL CONTRATO

7.2.3      El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del contrato por el periodo de Un (1) año, periodo dentro del cual el contratista se encuentra obligado a suministrar los alimentos para personas.

7.2.5.      El plazo de ejecución contractual se computará en días naturales desde el día siguiente de la suscripción del contrato.

SECCIÓN Nº XII DIVERSOS

15.3     Los postores deben de tener en cuenta al formular sus propuestas, que los plazos de entrega deben ser los mas reales posibles, los mismos que se empezaran a contabilizar, a partir del día siguiente de recepcionada la orden de compra.

ANEXO Nº 03 CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN

PUNTAJE MÁXIMO:     100 PUNTOS

1. PLAZO DE ENTREGA

Puntos                                                  30

Al postor que ofrezca el menor plazo de entrega, se le otorgará el máximo puntaje, al resto de postores se le asignará puntaje de acuerdo a la regla de tres inversa.

59.     Al respecto, el artículo 6433 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Ley citado cuerpo normativo establece que serán las Bases las que especifiquen los factores necesarios para la evaluación, los puntajes máximos que se le asignan y los respectivos criterios de evaluación y calificación que se considerarán para determinar la mejor propuesta. El Comité Especial determinará los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Dichos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido; sin perjuicio de lo cual, se podrá calificar aquello que lo supere o mejore, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado. Los factores de evaluación a considerarse son el plazo de entrega, la garantía comercial, la disponibilidad de servicios y repuestos, la capacitación del personal de la Entidad, y la experiencia del postor.

60.     En ese sentido, el artículo 65° del Reglamento permite la evaluación de la experiencia del postor según corresponda al tipo de bien, su naturaleza, finalidad, funcionalidad y a la necesidad de la Entidad, tratándose de la adquisición de bienes, como es el caso materia de autos. A tal efecto, dicho artículo prescribe que la evaluación de dicha experiencia se calificará considerando el monto facturado por el postor durante un periodo determinado no mayor a diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la contratación materia de la convocatoria.

Finalmente, en el artículo 69º del Reglamento, se señala que una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor.

61.     De la lectura integral de los acápites citados de las bases integradas, se colige que éstas no establecieron un plazo mínimo de entrega de los productos atendiendo que los bienes a adquirirse son perecibles y que el plazo máximo (requerimiento técnico mínimo) de entrega sería tres o diez días (dependiendo del Ítem), conforme a las especificaciones técnicas (internamiento en almacén). Asimismo, cuando señala que al menor plazo de entrega ofertado se le otorgaría 30 puntos, tal puntaje se otorgaría para la  primera entrega y las subsiguientes entregas periódicas (internamientos en almacén) sería cada tres o diez días de efectuada la primera entrega, contabilizada desde el día siguiente de recepcionada la orden de compra.

En ese sentido, los postores tendrían la posibilidad de ofertar uno o dos días (ítems 5 y 6), ó de uno a nueve días (Ítems 7 y 9) de plazo de entrega para que se le pueda otorgar puntaje como factor de evaluación porque si ofertaba tres días no se le otorgaba puntaje al ser un requerimiento técnico mínimo (plazo máximo de entrega). De lo expuesto se verifica que ofrecer 1 ó 2 días como mejora al requerimiento técnico mínimo de tres días, y por ese plazo otorgarle 30 puntos, no es razonable, racional, proporcional, objetivo ni congruente, con el objeto de la convocatoria para los Ítems 5 y 6 (verduras y frutas respectivamente).

62.     Además, habría una contradicción e incongruencia entre lo expresado en las especificaciones técnicas elaboradas por el área usuaria respecto al plazo de entrega (3 ó 10 días para internamiento en almacén), el puntaje otorgado por el factor de evaluación plazo de entrega y el plazo de entrega para el internamiento en almacén en ejecución contractual (recepción y conformidad), lo que llevaría a confusión a los postores y generaría problemas en la ejecución contractual.

63.     De la revisión de las propuestas técnicas del impugnante y de los ganadores de la buena pro de los ítems 5, 6, 7 y 9 antecedentes del proceso selección remitido por La ENTIDAD (folios 6 a 10 de la propuesta técnica de la empresa impugnante), se verifica que:

El postor impugnante ha ofertado como plazo de entrega para efectos de obtener puntaje en los Ítems 5, 6, 7 y 9 el plazo de “un día después de recibida la O/C”. La oferta del postor Sara Elena Flores Barrera, ganadora de la Buena Pro del Item 5, ofertó para los ítems 5 y 6 como plazo “entrega en forma inmediata. Cabe señalar dentro de las 24 horas de recibida la Orden de Compra”. El postor Elvis Dante Fernández Baca Ibarra, ganador de la Buena Pro del Item 6, ofertó como plazo que “Las entregas se harán de forma inmediata al recibir la Orden de Compra, dentro de los horarios y fechas constituidas consideradas por el Hospital Militar Central”, siendo el término “entrega inmediata” subjetivo e impreciso, puesto que no establece un parámetro exacto mediante el cual pueda ser calificado. Respecto a la oferta del postor Proveedores Wong Li & Lam S.C.R.L. (ganador de la Buena Pro del Item 7, ofertó plazo de entrega “Inmediata – 24 horas de recibida la orden de compra”. Finalmente, de la revisión de la propuesta técnica del postor Yuly Aguilar Cárdenas, ganador de la Buena Pro del Item 9, se verifica que en ninguna parte de la misma se acredita la voluntad de ofertar un menor plazo de entrega al establecido en las especificaciones técnicas para efectos de otorgársele puntaje en ese factor de evaluación, por el contrario en su Declaración Jurada de cumplimiento de especificaciones técnicas declaró“que cumpliré con las entregas en el lugar y fechas establecidas en las bases administrativas de la Licitación Pública Nº 001-2007-EP/UO 0794”.

       Factor de Evaluación Experiencia

64.     Respecto al factor de evaluación experiencia, se advierte que en el numeral 6.9.1 y en el Anexo 03 Factores y Criterios de Evaluación de las bases integradas, en principio se establecieron dos factores de evaluación: el plazo de entrega y la experiencia, y esta última a su vez se divide en dos sub factores: el volumen de ventas y los certificados de conformidad del bien, en los siguientes términos:

6.9.1      FACTORES Y CRITERIOS DE EVALUACIÓN

6.10.1 : Experiencia del postor

a) Volumen de ventas : Se acreditará con la presentación de copias simples de Comprobantes de pago cancelados , Contratos ú Ordenes de Compra-Guía de Internamiento hasta un máximo de diez (10) documentos, que acredite haber vendido bienes iguales o similares a los que son objeto de la convocatoria desde el año 2004 a la fecha de presentación de propuestas; En caso de presentar copias simples de Contratos y Ordenes de Compra-Guía de Internamiento, obligatoriamente se deberán adjuntar los comprobantes de pago cancelados que acrediten el monto realmente vendido. Adicionalmente se aceptarán contratos de suministro en ejecución solo respecto del monto ejecutado y acreditado mediante comprobantes de pago cancelados

b ) Constancia de Prestación del Bien : Los postores deberán presentar hasta un máximo de diez (10) Constancias o Certificados que acredite el cumplimiento oportuno de la entrega del bien, respecto de haber comercializado bienes iguales o similares a los ofertados a Entidades Públicas o privadas, los cuales deben estar, firmadas por la autoridad competente; a dichos documentos se les otorgará el puntaje siempre y cuando contengan la identificación del Objeto del contrato y el monto correspondiente , asimismo deben corresponder a los documentos con los cuales se acreditó el Volumen de ventas.

6.10.2 Los documentos que presenten los postores servirán para acreditar el puntaje de uno (1) o más Ítems a los que presente su propuesta.

6.10.3 El único factor de evaluación de la propuesta económica será el monto total de cada Ítem

65.     Al respecto, debe tenerse presente que la experiencia es el producto de la práctica reiterada de una conducta en determinado periodo de tiempo, por la cual se adquiere pericia y destreza en las labores realizadas.

66.     De lo expuesto en las bases, se observa que el ComitéEspecial otorgará un máximo de 70 puntos distinguiendo y otorgando 60 puntos al postor que acredite experiencia igual o mayor al 500 % con la presentación de facturas canceladas, ordenes de compra o contratos, hasta un máximo 10 documentos y otorgando 10 puntos a aquel que presente un máximo de 10 certificados de conformidad del bien correspondientes a los documentos con los cuales se acreditó el volumen de ventas (facturas o contratos). No obstante, se aprecia una clara incongruencia entre ambos textos de las bases que no fue advertido por la Entidad cuando para el factor experiencia establece dos sub factores con puntaje acreditado con máximo 10 documentos cada uno, siendo que las bases del proceso permitirían la presentación de 20 documentos para acreditar la experiencia.

67.     De la lectura de los párrafos trascritos de las BASES y teniendo en cuenta lo señalado en los artículos 25°, 65°, 69° y 72° del Reglamento, queda claro que se duplica el puntaje por la experiencia obtenida al presentar 10 facturas, contratos u órdenes de compra, y 10 certificados de conformidad, toda vez que ambas acreditan la experiencia, lo que contradice lo dispuesto en el artículo 65º del reglamento (máximo 10 documentos), mas aún cuando exigen que los certificados presentados correspondan al bien igual o similar que se acreditaría con la presentación de las facturas canceladas o contratos presentados, y que en caso de presentar contratos u ordenes de compra obligatoriamente deben adjuntar los comprobantes de pago cancelados que acrediten el monto realmente vendido.

De lo expuesto se aprecia que las bases establecen como dos sub factores de evaluación distintos, el volumen de ventas y el certificado de conformidad, ambos para acreditar la experiencia; es decir, el Comité Especial repetiría la acreditación de la experiencia con el factor de evaluación Certificados de Conformidad toda vez que también constituye experiencia del postor. 

68.     Atendiendo a lo expuesto, tal como esta redactado el factor de evaluación experiencia en las bases del proceso bajo comentario, infringen lo dispuesto por los artículos 64º y 65º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sin embargo teniendo en cuenta que ambos sub factores tienen por finalidad se acredite la experiencia (factor de evaluación), se debe suprimir de las bases el sub factor certificados de conformidad del bien y el Comité Especial otorgará puntaje por la experiencia acreditada con los comprobantes de pago cancelados, órdenes de compra o en su  defecto, con los contratos y su respectiva conformidad del bien, documentos que probarían el término a conformidad de una prestación de dar para el caso de autos.

Determinación del Puntaje Total

69.     Por otro lado, de la revisión integral de las bases, se verifica que en ninguna parte de las mismas se consignaron los coeficientes de ponderación ni la fórmula a efectos de poder determinar el puntaje total de la propuesta, entendida como el promedio ponderado de ambas evaluaciones (técnica y económica), sino por el contrario en el numeral 6.11.7 señalan que el puntaje total se obtienen sumando algebraicamente los puntajes obtenidos en la evaluación técnica y en la evaluación económica.

70.     Sobre este punto, el artículo 72º del Reglamento, establece que en la etapa de la evaluación técnica el Comité Especial evaluará y calificará cada propuesta de acuerdo a las Bases, y en el caso de adquisición de bienes el puntaje mínimo será de sesenta (60). Las propuestas que no alcancen el puntaje serán descalificadas y rechazadas en esta etapa. Además establece la fórmula para determinar el puntaje total, el cual incluye los coeficientes de ponderación a aplicarse en todos los casos de adquisiciones de bienes: 0.60 < c1 < 0.70 y 0.30 < c2 < 0.40; siendo la fórmula la siguiente: PTPi = c1PTi + c2PEi.

71.     De acuerdo con lo señalado, las anotadas normas contienen la obligación de precisar indubitablemente en las Bases cuál será la metodología que el Comité Especial empleará para asignar puntaje a las ofertas que sean presentadas, de modo tal que establezcan tanto los criterios a aplicarse al otorgar el máximo puntaje previsto a la propuesta que así lo amerite como la manera en que se irán otorgando los puntajes menores a las demás propuestas que no alcancen dicho máximo, los coeficientes de ponderación que se aplicarán a cada una de las propuestas para determinar el puntaje total y la fórmula para su determinación.

Por ello, el establecimiento de los criterios de evaluación y calificación, los coeficientes de ponderación y la fórmula para determinar el puntaje total que el Comité Especial debe aplicar no sólo encuentra amparo en la norma positiva, sino que constituye en sí mismo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica que se sostiene en los principios de la contratación pública, consagrados en el artículo 3 de la Ley y, en particular, en el principio de transparencia34.

       Ejecución Contractual

72.     En otro orden de consideraciones, el numeral 6.12.6 establece como  plazo de consentimiento de la buena pro 5 días de notificado, en contravención del artículo 137º del Reglamento que establece 8 días hábiles. El numeral 8.1.2 RECEPCIÓN DE CONFORMIDAD Y CONTROL DE CALIDAD establece que la recepción conforme no invalida el reclamo posterior por defectos o vicios ocultos, inadecuación a las especificaciones técnicas u otras situaciones anómalas no detectables o verificables durante la recepción de los bienes, cuando por disposición de los artículos 43º, 51º y 53º de la Ley y 234º del Reglamento, el contrato culmina con la conformidad a la prestación y después de otorgada, se podrá reclamar por defectos o vicios ocultos, mas no por inadecuación a las especificaciones técnicas, o lo que es lo mismo incumplimiento de las mismas.

Asimismo, la Sección XI DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS establece que los recursos impugnativos que pueden interponerse son el Recurso  de Apelación y el Recurso de Revisión, lo que no se condice con la normativa actual en contratación estatal que sólo permite la interposición del recurso de apelación. Asimismo, en el numeral 15.2 de la Sección XII DIVERSOS señala que habría liquidación del contrato, cuando para la adquisición de bienes el contrato culmina con la conformidad y no con la liquidación del mismo.

73.     En efecto, las contradicciones, incongruencias y deficiencias que este Colegiado puede advertir inducen a error y generarían situaciones de controversia en la etapa de ejecución contractual. Finalmente, para la elaboración de las bases el Comité Especial debe observar los defectos que pudieran ser subsanados y promover un proceso transparente con reglas de participación clara para todos los postores. Ello debe ser así, a fin de que la voluntad de la Entidad se manifieste de manera clara, expresando con ello, una comprensión cabal de los requerimientos. En este caso, ello no ha sido así, es decir, las reglas del procedimiento no han quedado claras, afectándose principios de Transparencia, Economía y Trato justo e igualitario, al incluir regulaciones que podrían afectar la efectividad de la adquisición para los fines requeridos y adquirir en base a criterios no objetivos; y ello ha sido motivo de que este Colegiado tenga que pronunciarse al respecto.

74.     En ese orden de ideas, considerando los plazos cortos y perentorios con los que cuenta este Tribunal para resolver la presente causa y la necesidad urgente del área usuaria de contar con los repuestos solicitados (en original) expresado en su requerimiento, debe disponerse la comunicación al Órgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad para que efectúe la fiscalización posterior, a fin de esclarecer el actuar del comité especial respecto a la incongruencia e imprecisiones existentes en las bases sobre el requerimiento técnico mínimo plazo de entrega y su relación con el factor de evaluación del mismo nombre y el internamiento de los bienes en ejecución contractual; así como lo expresado en el factor de evaluación experiencia, el vacío respecto a establecer los coeficientes de ponderación, y el actuar del comité especial.

75.     Por lo tanto, al haberse acreditado las deficiencias de las Bases en lo que respecta las reglas claras a las cuales deberían someterse los postores en el presente procedimiento que además inciden en la ejecución contractual, la respuesta que ofrece la normativa a las autoridades administrativas es la posibilidad de que corrijan sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado por parte de este Colegiado, tal como establece el artículo 57° de la Ley35 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prevé que el Tribunal declarará nulo los actos administrativos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento, que en el presente caso ha sido su elaboración defectuosa e imprecisa, lo cual ha conllevado a que las reglas del proceso no sean claras y definitivas.

76.     Resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso en tanto las Bases no han superado el examen de legalidad formulado por este Tribunal, debido a la serie de incongruencias descritas en los numerales de la presente Fundamentación.

77.     En consecuencia, de conformidad con el artículo 57° de la Ley mencionado y el numeral 4  del artículo 163º del Reglamento36, corresponde declarar la nulidad de oficio del proceso de selección, por lo que deberá dejarse sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro y retrotraerse a la etapa de Convocatoria, a fin que La Entidad reformule las bases administrativas, conforme a la normativa vigente y a los lineamientos anotados en los párrafos anteriores.

78.     Finalmente, este Tribunal exhorta a la Entidad para que en la elaboración de las bases, el Comité Especial, de cumplimiento a lo establecido en los artículos 12° de la LEY y 28° de su Reglamento, coordinen y tengan en cuenta lo estricta y realmente requerido por el área usuaria; más aún, cuando las reglas definitivas del proceso van a quedar predeterminadas en las Bases. Además, este Tribunal considera que el Comité Especial también deberá tener en cuenta que, al tratarse de un proceso de Licitación Pública para la “Adquisición de alimentos para personas”, en la elaboración de las bases y en el desarrollo del proceso  de selección de cumplimiento a lo establecido en los artículos 64º, 65º y 72º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Carlos Navas Rondón, en ausencia de la Dra. Monica Yadira Yaya Luyo por ausencia justificada, de conformidad a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 005/2007 de fecha 11.04.2007 y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

23.      Declarar NULO el otorgamiento de la Buena Pro en los Items 5, 6, 7 y 9 la Licitación Pública Nº 0001-2007-EP/UO 0794 1ª Convocatoria para la “Adquisición de alimentos para personas”, y declarar la nulidad del proceso de selección por las consideraciones señaladas, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, las que deberán ajustarse a lo dispuesto por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado y a los fundamentos de la presente resolución.

24.      Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

25.      Disponer la comunicación al Órgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad, conforme al numeral 28 de la Fundamentación.

26.      Exhortar a los miembros del Comités Especial que estuvieran encargados de conducir el proceso de selección, para que en la elaboración de las bases se de cumplimiento a lo establecido en la LEY y su Reglamento, conforme lo expresado en los fundamentos de la presente, bajo responsabilidad administrativa. 

27.      Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad en  la presente controversia.

28.      Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL                                                                                                 VOCAL

ss.

Salazar Romero.

Zumaeta Giuidichi.

Navas Rondón.