De la integración de los artículos 10° y 14° de la Ley N° 27444, puede inferirse que el principio de conservación del acto administrativo opera respecto a aquellos vicios no trascendentes que recaigan sobre sus elementos de validez.
| JurisprudenciaCONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADOPROCESO DE SELECCIÓNVERVER2004 |
Res. Nº 240/2004.TC-SU
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Sumilla : A fin de que proceda la declaración de nulidad de un proceso de selección, ésta debe ceñirse a los supuestos de hecho contemplados en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. |
Lima, 26.MAYO.2004
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 25.05.04 el Expediente N° 354/2004.TC sobre el recurso de revisión presentado por COM S.A. contra la Resolución Nº 192-2004-GG respecto al Concurso Público Nº 0025-2003-SEDAPAL según relación de Partidas, convocado por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL para la contratación del “Servicio de Ejecución de Actividades de Gestión Comercial en el Ámbito de las Gerencias de Servicios Norte y Sur”; efectuados el Informe Oral y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
Con fecha 17 de setiembre de 2003, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, en adelante la Entidad, convocó al Concurso Público Nº 0025-2003-SEDAPAL según relación de Partidas para la contratación del “Servicio de Ejecución de Actividades de Gestión Comercial en el Ámbito de las Gerencias de Servicios Norte y Sur”, con un valor referencial total ascendente a la suma de S/. 17 888 560,37.
2.
Mediante Oficio Nº 629-2003(PRE) de fecha 21 de noviembre de 2003, Consucode remitió a la Entidad el Pronunciamiento Nº 186-2003 (GTN) respecto a las observaciones formuladas a las Bases del proceso que nos ocupa.
3.
Mediante acto público de fecha 14 de enero de 2004, el Comité Especial procedió a otorgar la Buena Pro de las Partidas Nº 1 y Nº 2 al Consorcio UNI – SERVIUNI S.A.C., en adelante UNI.
4.
Con fecha 21 de enero de 2004, los postores COM S.A., Consorcio Apoyo Total S.A. – S&T del Perú S.A., RODISSA Contratistas Generales S.A. y el Consorcio SAESA S.A. Internacional – HCI Construcciones y Servicios, interpusieron recursos de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor de UNI.
5.
Mediante Resolución Nº 077-2004-GG de fecha 4 de febrero de 2004 y notificada en la misma fecha, la Entidad resuelve declarar fundados en parte los recursos de apelación interpuestos, retrotrayendo el proceso hasta la etapa de evaluación técnica.
6.
Mediante acto público de fecha 4 de marzo de 2004, el Comité Especial procedió a otorgar la Buena Pro de las Partidas Nº 1 y Nº 2 a COM S.A., en adelante COM.
7.
Con fecha 11 de marzo de 2004, COM interpuso recurso de apelación contra la calificación técnica, solicitando la asignación de 3 puntos en el rubro de experiencia del Coordinador del Centro de Servicios y 1 punto adicional en el rubro de experiencia del Supervisor de Campo, en virtud a la documentación de sustento presentada. Asimismo, solicita se rectifique el puntaje asignado al Consorcio Apoyo Total S.A. – S&T del Perú S.A. en la Partida Nº 1 y a UNI en la Partida Nº 2 en el rubro Innovaciones Tecnológicas, al no cumplir con lo señalado en las Bases Integradas para efectos de su calificación. Adicionalmente, manifiesta estar conforme con el otorgamiento de la Buena Pro a su favor en ambas Partidas.
8.
Con fecha 11 de marzo de 2004, El Consorcio SAESA Internacional Centro S.A.C. – HCI Construcción y Servicios S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Partida Nº 2, solicitando se le otorgue 30 puntos en el rubro de Experiencia del Postor al haber acreditado mediante 6 contratos un monto acumulado superior a los S/. 3 000 000,00, así como 30 puntos en el rubro Calidad del Servicio al tener el calificativo de “Muy Bueno” 5 de los 6 certificados presentados, y, en consecuencia, el otorgamiento de la Buena Pro de la Partida Nº 2.
9.
Con fecha 11 de marzo de 2004, UNI interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro de las Partidas Nº 1 y Nº 2, solicitando se le retire el puntaje asignado a la propuesta técnica de COM en los rubros Experiencia del Postor y Calidad de Servicio, puesto que se han calificado 4 contratos de catastro, los cuales – según sostiene – han sido expresamente excluidas por las Bases Integradas como experiencia válida en el proceso de selección que nos ocupa. Así también, indica que COM no cumplió con presentar en forma completa la documentación requerida en el Anexo Nº 1 para efectos de sustentar los servicios prestados por le personal propuesto para los cargos de Coordinador General del Servicio y Coordinadores de Centros de Servicios.
Por otro lado, alega que la descalificación de su propuesta técnica para la Partida Nº 1, debido a un supuesto Certificado de Trabajo falso del Sr. César Adolfo Conde Rojas emitido por la Entidad, fue indebida puesto que fue sustentada mediante una serie de documentos su condición de ex trabajador de la Entidad. En cuanto a la Partida Nº 2, solicita se le otorgue 2 puntos por tiempo de experiencia al Supervisor de Campo propuesto, Sr. Juan José López Guido, al haber acreditado más de 3 años de experiencia.
10.
Con fecha 11 de marzo de 2004, RODISSA Contratistas Generales S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la Buena Pro de las Partidas Nº 1 y Nº 2. Señala que fue descalificada al haber presentado una supuesta documentación falsa relacionada al certificado de calidad por el servicio prestado a El Comercio, sin que se les haya comunicado los fundamentos que sustenten la decisión del Comité Especial, indicando también que el certificado en cuestión fue emitido válidamente por la funcionario encargada de visarlo.
11.
Mediante Resolución Nº 192-2004-GG de fecha 24 de marzo de 2004 y publicada con fecha 28 de marzo de 2004, la Entidad resuelve acumular los recurso de apelación interpuestos y declarar la nulidad del Concurso Público Nº 0025-2003-SEDAPAL, retrotrayéndolo a la etapa de elaboración de Bases.
En sus considerandos señala que del análisis del proceso de selección se observa que las Bases establecen términos y condiciones muy generales permitiendo que éstas se interpreten en diversos sentidos. Advierte también que dentro de las observaciones acogidas por el Comité Especial se ha considerado erróneamente en el rubro “Tablas de Penalidades y Multas” la aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando lo correcto es aplicar los mecanismos de Conciliación y Arbitraje. Adicionalmente, indica que durante el desarrollo del proceso de selección no se tuvo en consideración lo dispuesto en los artículos 23º de la Ley y 34º del Reglamento, toda vez que – según sostiene – al ser distinta la conformación del Comité Especial en la última evaluación respecto a la calificación y otorgamiento de Buena Pro efectuada el 14 de enero de 2004 se han producido puntos de vista y enfoques distintos que acarrearon que varíe el resultado del mismo.
12.
Con fecha 1 de abril de 2004, COM interpuso recurso de revisión contra la Resolución Nº 192-2004-GG, solicitando su revocación y la confirmación del otorgamiento de la Buena Pro a su favor.
En dicho recurso, COM sostiene que no existen fundamentos para declarar la nulidad del proceso de selección puesto que las Bases Administrativas quedaron debidamente integradas en virtud al Pronunciamiento de Consucode, lo que impediría su anulación por parte del Gerente General de la Entidad. Así también, señala que el argumento que las Bases establecen términos y condiciones muy generales carece de sustento legal.
En cuanto al hecho de haberse indicado, en el documento de integración de Bases, en el rubro “Tablas de Penalidades y Multas” la aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ello no amerita la anulación del proceso de selección, toda vez que la nulidad de dicha cláusula afectaría únicamente dicha disposición, conservando las Bases su validez, en el entendido que la nulidad parcial de un acto no alcanza a la de las otras partes del acto que resultan independientes de la parte nula.
Respecto a la conformación del Comité Especial, alega que los suplentes se designan precisamente para que suplan a los titulares que no puedan concurrir a determinado acto, por lo que el hecho que un suplente haya intervenido en la sesión del 14 de enero de 2004 no obliga a que siga interviniendo en las demás reuniones cuando ya el titular está expedito para participar.
13.
Mediante escrito presentado con fecha 29 de abril de 2004, COM señala que habiendo operado la denegatoria ficta respecto a los recursos de apelación interpuestos por los postores descalificados, la Buena Pro en la Partida Nº 1 a su favor ha quedado firme. Respecto a la Partida Nº 2, señala que quedan únicamente 3 propuestas válidas, a saber, la suya, las de UNI, y la de Consorcio SAESA S.A. Internacional – HCI Construcciones y Servicios.
14.
Con fecha 11 de mayo de 2004, se llevó a cabo la Audiencia Pública, contándose con la participación del postor impugnante.
15.
Con fecha 13 de mayo de 2004 se solicitó información adicional a la Entidad, para mejor resolver el expediente de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 178° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
16.
Con fecha 18 de mayo de 2004, la Entidad remitió la información adicional solicitada, relacionada al acta de otorgamiento de Buena Pro de fecha 4 de marzo de 2004 con los cuadros de evaluación correspondientes, las propuestas técnica y económica del Consorcio Saesa Internacional Centro S.A.C. – Servicios Especiales de Cobranza S.R.L., el cargo de notificación de la Resolución Nº 077-2004-GG a COM S.A., así como el informe de sustento de la Resolución Nº 192-2004-GG.
17.
Cabe señalar que COM S.A. no se encuentra inscrita en el Archivo Histórico del Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, ni incluida en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN:
1.
En el presente caso, el objeto materia de discrepancia es determinar si la declaración de NULIDAD del proceso de selección dispuesta en la Resolución N° 192-2004-GG, se emitió válidamente en observancia de lo dispuesto en la normatividad de la materia.
2.
Al respecto, el artículo 26° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, dispone que “El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección por alguna de las causales establecidas en el Artículo 57 de la Ley , sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos” (El subrayado es nuestro) . El artículo 57° del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, estipula que se declararán nulos “ los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso” .
En tal sentido, debe entenderse que la declaración de nulidad de un acto administrativo debe ceñirse a los supuestos de hecho señalados en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.
3.
En el presente caso, la Entidad mediante Resolución N° 192-2004-GG declara la nulidad del proceso de selección amparando su decisión en las siguientes consideraciones:
a) Las Bases establecen términos y condiciones muy generales que permiten su interpretación en diversos sentidos lo que posibilita que los postores puedan incurrir en errores al presentar sus propuestas, para lo cual pone como ejemplo el numeral 18 Anexo 91 (sic) “Documentos que deben entregar los postores” en cuanto al sustento del currículum vitae del Coordinador General y del Coordinador del Centro de Servicios.
b) Durante el desarrollo del proceso de selección no se tuvo en consideración lo dispuesto en los artículos 23º de la Ley y 34º del Reglamento, toda vez que fue distinta la conformación del Comité Especial en la última evaluación respecto a la calificación y otorgamiento de Buena Pro efectuada el 14 de enero de 2004, habiéndose, en consecuencia, producido puntos de vista y enfoques distintos que acarrearon que varíe el resultado del mismo.
c) Dentro de las observaciones acogidas por el Comité Especial se ha considerado erróneamente en el rubro “Tablas de Penalidades y Multas” la aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando lo correcto es aplicar los procedimientos de Conciliación y Arbitraje.
4.
En cuanto a lo señalado en el literal a) del párrafo precedente, de la revisión de las Bases Integradas se advierte que el numeral 18 del Anexo 1 establece que para efectos de determinar la experiencia de los coordinadores propuestos, ésta deberá sustentarse a través de documentos en los cuales se especifique que se trata de actividades referidas al objeto del proceso de selección. Si bien no se especifica el tipo de documento a presentarse, de la lectura de la disposición citada se infiere con claridad que serán válidos cualquier tipo de documentos, ya sean contratos o certificados, siempre que se traten de actividades relacionadas con el objeto de convocatoria.
5.
Es necesario indicar que el proceso de selección que nos ocupa, en virtud de las observaciones no acogidas por el Comité Especial, fue objeto de Pronunciamiento Nº 186-2003 (GTN) en el cual Consucode efectuó una serie de recomendaciones que fueron debidamente implementadas por el Comité Especial al momento de la integración de las Bases.
Cabe señalar que el artículo 52º del Reglamento establece que “en caso que el Comité Especial no acoja las observaciones formuladas, las elevará junto con un informe técnico al CONSUCODE, el mismo que resolverá en última instancia, dentro de los plazos establecidos en el presente Reglamento” , también señala que “contra el pronunciamiento del CONSUCODE, no cabe la interposición de recurso alguno” . Asimismo, dispone que “ una vez acogidas o resueltas, en su caso, todas las observaciones, o si éstas no se han presentado dentro del plazo indicado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según sea el caso, sin perjuicio de lo que eventualmente resuelva el Tribunal a raíz de una impugnación” (El subrayado es nuestro).
6.
En tal sentido, y luego de la revisión de las condiciones de las Bases, se aprecia que no existen factores de evaluación con contenidos generales que ocasionen que los postores incurran en error, por lo que no procede amparar la nulidad del proceso de selección en dichas consideraciones, máxime si dicho aspecto fue materia de revisión por parte de CONSUCODE mediante Pronunciamiento Nº 186-2003 (GTN).
7.
En lo que respecta a la conformación del Comité Especial, mediante Resolución de Gerencia General Nº 706-2003-GG la Entidad designó a los miembros titulares y suplentes encargados de conducir el Concurso Público Nº 0025-2003-SEDAPAL. Los miembros titulares fueron: Manuel Cox Ganoza, Presidente, Oscar Muroya Maquino, José Toche Lora, María Santisteban Castillo y Nidia Elías Espinoza; designándose como miembros suplentes a las siguientes personas: Hugo Salazar Neira, José Montalvo de Falla, Petter Ureta Calderón, Rita Cesti Sánchez y Manuel Chacaltana McMillan.
8.
De la información que obra en autos se advierte que en el primer acto público de otorgamiento de la Buena Pro, de fecha 14 de enero de 2004, participaron como miembros del Comité Especial Manuel Cox Ganoza, Presidente, Oscar Muroya Maquino, José Toche Lora, Nidia Elías Espinoza y Rita Cesti Sánchez, esta última en reemplazo de María Santisteban Castillo. Sin embargo, en el acto de otorgamiento de la Buena Pro de fecha 4 de marzo de 2004, participaron la totalidad de los miembros titulares del Comité Especial, es decir, intervino la señora María Santisteban Castillo en lugar de Rita Cesti Sánchez.
9.
Sobre el particular, el artículo 33º del Reglamento dispone que “los procesos de selección serán conducidos por un Comité Especial, el cual se encargará de su organización y ejecución, desde la preparación de las Bases, absolución de consultas, evaluación de observaciones, recepción de ofertas, calificación de postores, evaluación de propuestas y, en general, todo acto necesario o conveniente, hasta que la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme” . Así también, el artículo 34º establece que “el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, designará mediante resolución al Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección. En la designación se indicará el número de miembros, el cual será siempre impar, con un mínimo de tres (3) y un máximo de cinco (5) integrantes, los nombres de éstos y de los miembros suplentes y quién actuará como presidente ” (El subrayado es nuestro).
10.
Tal como se aprecia en las normas citadas, es necesario que las Entidades nombren no sólo a los miembros titulares sino también a los suplentes del Comité Especial, precisamente para suplir a los titulares que no puedan concurrir a determinados actos propios de su función; por lo que el hecho que en un acto previo haya participado uno de los miembros suplentes en reemplazo del titular no constituye una causal que amerite la nulidad del proceso de selección.
11.
En cuanto a lo indicado en el literal c) del numeral 3 de la presente fundamentación, cabe señalar que tal como lo establece el artículo 53º del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado “las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedimientos de conciliación o arbitraje” . Es en cumplimiento de la citada norma que las Bases Administrativas del proceso de selección disponen, tanto en el numeral 14 de las Condiciones Generales de Contratación como en la Nota 6 del Anexo Nº 3 “Tabla de Penalidades y Multas”, que las discrepancias serán resueltas conforme a los mecanismos de conciliación o arbitraje.
12.
Sin embargo, conforme se aprecia en el numeral 4 del documento de Integración de Bases, se precisa respecto a las “Tablas de Penalidades y Multas” que se aplicará la Ley General de Procedimientos Administrativos (sic) en lo concerniente a las instancias y plazos. Este hecho, tal como es indicado por la Entidad y el propio postor impugnante, constituye un vicio puesto que, una vez suscrito el contrato, las discrepancias que surjan, incluidas las penalidades y multas, no serán ventilados en vía administrativa. En consecuencia, corresponde determinar si este hecho determina por sí mismo la nulidad del proceso de selección o si, por el contrario, amerita la conservación del mismo.
13.
Sobre el particular, el numeral 2 artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que constituye causal de nulidad del acto administrativo “El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14” . En este sentido, entre los supuestos de conservación del acto administrativo, el citado artículo 14° señala los casos en los cuales “(…) el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente (…)”, así como cuando el acto “(…) emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado” .
De la integración de los artículos 10° y 14° de la Ley N° 27444, puede inferirse que el principio de conservación del acto administrativo opera respecto a aquellos vicios no trascendentes que recaigan sobre sus elementos de validez. Atendiendo a que el artículo 8° del mismo cuerpo legal califica como acto administrativo válido a aquel “ (…) dictado conforme al ordenamiento jurídico ”, debe observarse que dentro de dicho ordenamiento jurídico se encuentran, obviamente, las normas que regulan las contrataciones y adquisiciones del Estado y específicamente las que regulan el proceso de contratación pública, de modo tal que aún cuando se ha hecho referencia, de modo indebido, que los plazos e instancias respecto a las penalidades y multas se tramitarán acorde al procedimiento administrativo general, tal mención debe tenerse por no puesta, máxime si las partes deben ceñirse a las disposiciones normativas de la materia, que hacen explícita referencia que las controversias que se produzcan durante la etapa contractual, que podrían recaer sobre las eventuales penalidades, multas o cualquier otro aspecto vinculado a la ejecución de las obligaciones de las partes, deban ser vistas a través de procedimientos de conciliación o arbitraje y no en la vía administrativa. De lo contrario, se admitiría una solución desproporcionada y ajena a derecho, al optarse por la nulidad de todo el proceso de selección, en lugar de aplicar la normativa que indubitablemente corresponde al caso.
14.
Consecuentemente, siendo intrascendente el vicio detectado en las Bases Administrativas, toda vez que tal como lo establecen las normas citadas toda discrepancia en la etapa contractual se resuelven necesariamente a través de conciliación o arbitraje, procede la conservación del proceso de selección en su conjunto.
15.
En virtud de lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde revocar Resolución N° 192-2004-GG, debiendo la Entidad proseguir con el proceso de selección según su estado, esto es, resolver los recurso de apelación interpuestos por COM, por UNI respecto a la Partida Nº 2 y por El Consorcio SAESA Internacional Centro S.A.C. – HCI Construcción y Servicios S.A.C. respecto a la Partida Nº 2.
Por estos fundamentos, con la participación de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós, Marco Martínez Zamora y la Dra. Wina Isasi Berrospi, en virtud de la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004, en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 001/2004 del 24 de marzo de 2004 y en el Acuerdo de Sala Plena Nº 002/2004 del 29 de marzo de 2004, de conformidad con las facultades conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa COM S.A., debiendo la Entidad proseguir con el proceso de selección según su estado, debiendo la Entidad resolver los recursos de apelación interpuestos por COM S.A., por el Consorcio UNI – SERVIUNI S.A.C. respecto a la Partida Nº 2 y por El Consorcio SAESA Internacional Centro S.A.C. – HCI Construcción y Servicios S.A.C. respecto a la Partida Nº 2, dentro del plazo máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la Resolución que el presente informe origine.
2.
Devolver la garantía presentada por el impugnante en el presente procedimiento.
3.
Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Beramendi Galdós
Martínez Zamora
Isasi Berrospi