Resolución Nº 714/2007.TC-S4 (26/06/2007)

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 714/2007.TC-S4

Sumilla  :  En el caso de las bonificaciones que impliquen el establecimiento de tratamientos diferenciados o privilegios concedidos a los particulares merced a un propósito específico, como es el caso del artículo 131 del Reglamento, deben ser solicitadas de manera expresa por el postor que pretende dicho beneficio.

Lima, 26.JUNIO.2007

Visto en sesión de fecha 25 de junio de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente ¹ 1195/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación Directa Selectiva ¹ 004-2007/CEAC/MDA, convocada por la Municipalidad Distrital de Aucallama, para la contratación de la ejecución de la obra “Carpeta Asfáltica en la Av. Floral” y atendiendo a los siguientes: 

ANTECEDENTES:

1.       El 26 de abril de 2007 la Municipalidad Distrital de Aucallama, Provincia de Huaral, Región Lima, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva ¹ 004-2007/CEAC/MDA para la contratación de la ejecución de la obra “Carpeta Asfáltica en la Av. Floral”, por un plazo de quince días calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 282 164,24 (Doscientos ochenta y dos mil ciento sesenta y cuatro y 24/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2.       El 15 de mayo de 2007 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron sus ofertas los siguientes postores: (i) DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., (ii) CORSAN CONSULTORES CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., (iii) SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L., (iv) ING. WALTER BARRENECHEA SOTO, (v) A & A CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., (vi) CORPORACIÓN SAN ANDRÉS S.A.C., (vii) VACHAVEZ CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., (viii) EMPRESA CONSTRUCTORA SANTA RITA S.R.L., (ix) EMPESAC S.R.L. y (x) JMK CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.

En la misma fecha, se llevó a cabo en acto privado la evaluación y calificación de ofertas y el otorgamiento de la buena pro, con los siguientes resultados[1]

POSTOR

PUNTAJE TÉCNICO

PUNTAJE ECONÓMICO

PUNTAJE TOTAL

ORDEN DE PRELACIÓN

DAVECTH

15

50

65

1º

WALTER BARRENECHEA

13

50

63

2º

SERVICSA

12

50

62

3º

Por tanto, se otorgó la buena pro al postor DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA. por su oferta económica equivalente a S/. 253 947,82 (Doscientos cincuenta y tres mil novecientos cuarenta y siete y 82/100 nuevos soles), incluido el IGV.

3.      El 24 de mayo de 2007 el postor SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L. interpuso recurso de apelación contra la buena pro otorgada al postor DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., en el que solicitó se deje sin efecto dicha decisión, se retrotraiga el proceso de selección a la etapa de evaluación técnica y económica, se le asignen los 100 puntos que le corresponde y se le incluya la bonificación del 10% señalada en las Bases, bajo los argumentos siguientes:

a.   El presente proceso se trataba de una adjudicación directa, en la que sólo debieron ser evaluadas las propuestas económicas, conforme al artículo 68 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Por tanto, al haber formulado los tres participantes una oferta por el 90% del valor referencial, todos merecieron obtener 100 puntos de calificación.

b.   Sin embargo, en concordancia con el artículo 131 del aludido Reglamento, el apelante solicitó en su propuesta la bonificación del 10% por tener su domicilio en la provincia en que se ejecutará la obra, de manera que la calificación final en su caso ascendía a 110 puntos, ubicándolo en primer lugar en el cuadro de méritos.

4.      El 1 de junio de 2007 el postor SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L. ofreció el mérito de ciertos medios probatorios, así como manifestó que el Comité Especial del proceso de selección, pese a tener conocimiento de la presentación de las tres propuestas, otorgó y consintió la buena pro el mismo día sin esperar el plazo señalado en el artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

5.       El 6 de junio de 2007 la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación planteada, así como absolvió el traslado del recurso de apelación manifestando en lo esencial lo siguiente:

a.   El proceso de selección, cuyo resultado favoreció al postor DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., se había desarrollado en cumplimiento de la Ley Anual de Presupuesto, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento, sus modificatorias y demás normas vigentes sobre la materia.

b.   En la propuesta técnica del postor SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L. no figuraba documento alguno en el que hubiese expresado de manera indubitable su voluntad de solicitar la bonificación del 10% por tener domicilio en la provincia donde se ejecutará la obra, además de no haber acreditado fehacientemente su domicilio legal pues el indicado en el Registro Nacional de Proveedores, su Declaración Jurada y su RUC no coincidían entre sí.

6.       El 6 de junio de 2007 la empresa DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA. se apersonó como tercero administrado, indicando que el Impugnante había presentado tanto propuesta técnica como económica, reconociendo la validez de las Bases; tanto así, que no había formulado consulta ni observación alguna en la que hubiese manifestado su disconformidad, por lo que en el fondo estaría impugnando las Bases del proceso de selección. Asimismo, dicho postor no cumplió con presentar ningún documento en el que hubiese solicitado ser beneficiado con el 10% al que hacía referencia el artículo 131 del Reglamento, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución ¹ 451/2007.TC-S1.

Por último, sostuvo que el Impugnante debió ser descalificado debido a que en el Registro Nacional de Proveedores consignó como domicilio legal: Calle Luis Falcón 410 2do. Piso Huaral, Lima. A su vez, en su Declaración Jurada indicó como domicilio legal: Calle Luis Falcón 410 Huaral, Lima y, finalmente en su RUC se advierte que declaró como domicilio: Luis Falcón 400 Huaral, Lima, evidenciándose que faltó a la verdad al existir tres domicilios distintos.

FUNDAMENTOS:

1.      Es materia del presente procedimiento el cuestionamiento que ha planteado el postor SERVICIO INTEGRAL INTERAMERICANO S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva ¹ 004-2007/CEAC/MDA, convocada por la Municipalidad Distrital de Aucallama para la contratación de la ejecución de la obra “Carpeta Asfáltica en la Av. Floral”.

2.       Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Colegiado se refiere a la aplicación tanto de lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, como la aplicación del 10% de bonificación por provincia colindante a la que se refiere el artículo 131 del mencionado cuerpo legal, a favor del Impugnante, por lo que corresponde determinar si en el presente caso lo solicitado tiene amparo en la normativa vigente en materia de contratación pública.

3.       Con relación al primer punto controvertido, el Impugnante sostiene que la Entidad, de manera irregular, procedió a consignar puntaje técnico, pese a que cuando en el Reglamento dispone que para los procesos de selección, cuyo objeto sea la ejecución de una obra y que por su monto estén consideradas como adjudicaciones de menor cuantía o adjudicaciones directas, sólo se considerará el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos y la calificación de las ofertas económicas, siendo estas últimas las únicas que serán materia de asignación de puntaje.

4.      En efecto, el literal a) del inciso 1 del artículo 68 del Reglamento dispone que en el caso de contratación de obras en las que se tenga que convocar procesos de selección correspondientes a adjudicaciones de menor cuantía o adjudicaciones directas, no se establecerá factores de evaluación y sólo se evaluará la propuesta económica de aquellos postores cuya propuesta cumpla con lo señalado en el expediente técnico.

5.      Por su parte, el numeral 4.4.2 de las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva ¹ 004-2007/CEAC/MDA prevé la asignación de puntaje a las propuestas técnicas y, como único factor técnico de evaluación al “Plazo de Entrega”, con un máximo de 10 puntos. Sin embargo, en el cuadro de evaluación se advierte que el Comité Especial  tomó en consideración un nuevo factor de evaluación denominado “Empresa Postora” y modificó el rango de calificación establecido para el “Plazo de Entrega”, con lo cual la evaluación técnica quedó como sigue:

Plazo de Entrega (5 puntos):

POSTOR

PLAZO DE ENTREGA

PUNTAJE

DAVECTH

15 días calendario

5

WALTER BARRENECHEA

15 días calendario

5

SERVICSA

15 días calendario

5

De la Empresa Postora (10 puntos):

POSTOR

PUNTAJE

DAVECTH

10

WALTER BARRENECHEA

8

SERVICSA

7

Evaluación Técnica:

POSTOR

PLAZO DE ENTREGA

EMPRESA POSTORA

PUNTAJE TÉCNICO

DAVECTH

5

10

15

WALTER BARRENECHEA

5

8

13

SERVICSA

5

7

12

Asimismo, el Comité Especial consignó una observación referida al factor de evaluación “Empresa Postora” en el que señaló que al postor ING. WALTER BARRENECHEA SOTO se le había penalizado con 2 puntos por haber enumerado su propuesta técnica en forma descendente y al postor SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L. con 3 puntos por vicios de numeración.

6.       Sobre el particular, debemos recalcar que la Ley y el Reglamento establecen las normas básicas que contienen los lineamientos y procedimientos que deben observar las Entidades, por lo que las municipalidades están obligadas a cumplir con las normas que regulan la contratación pública.

7.      En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del citado Reglamento consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, teniendo el Comité Especial el deber de calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas.

8.       En tal caso, se advierte que los postores participantes ofertaron de manera unánime un plazo de 15 días calendario para la ejecución total de la obra, por lo que, aplicando expresamente lo indicado en las Bases, se obtiene un empate entre los mencionados postores, pues cada uno de ellos merece 10 puntos por su propuesta técnica.

9.      Como resulta obvio, si bien las Bases debieron establecer que para estos casos sólo se debía calificar las propuestas económicas de los postores que hayan cumplido con los requisitos técnicos mínimos, tal como lo dispone el artículo 68 del Reglamento para la ejecución de obras cuya convocatoria deba ser efectuada mediante una Adjudicación Directa Selectiva, el resultado final no se hubiera visto afectado, pues como se ha indicado en el párrafo anterior, todos ellos obtuvieron la misma calificación, de modo que este vicio no ha originado afectación alguna en cuanto a la libre competencia[2], transparencia[3] y trato justo e igualitario[4] que deben regir los procesos de selección que llevan a cabo las Entidades, debido a que este hecho no ha constituido un obstáculo para la participación de los postores, ha sido conocido y aplicado de manera uniforme a todos ellos.

10.    En este orden de ideas, debe entenderse que el defecto contenido en las Bases no influye ni modifica el resultado final de la evaluación, debido a que si se hubiera aplicado expresamente lo dispuesto en ellas, se habría llegado al mismo resultado; razón por la que, en aplicación del numeral 14.2.4 del artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el referido acto es susceptible de conservación.

11.     De la misma manera, se verifica que los tres postores que cumplieron con los requisitos técnicos mínimos ofertaron el 90% del valor referencial de la obra, suscitándose un empate en 100 puntos entre los mencionados postores, de acuerdo al siguiente cuadro:

POSTOR

PUNTAJE ECONÓMICO

DAVECTH

100

WALTER BARRENECHEA

100

SERVICSA

100

12.    Respecto de la asignación del 10% de bonificación por provincia colindante a la que se refiere el artículo 131 del Reglamento, el Impugnante sostiene que al estar domiciliado en la provincia en donde se ejecutará la obra, es merecedor a dicho beneficio.

13.    Al respecto, el citado artículo 131 establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a Adjudicaciones Directas Selectivas o Adjudicaciones de Menor Cuantía, se considerará una bonificación de 10% sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra  objeto del proceso de selección o las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

14.    Un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal no puede soslayar el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

15.    Así entendido, cabe indicar que las exigencias tanto formales como sustanciales deben obedecer a la necesidad de garantizar el adecuado escenario en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

16.    En ese orden de ideas, las decisiones que adopten la autoridades administrativas que intervengan en las contrataciones y adquisiciones del Estado deben responder a la armonía que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de garantizar la participación de diversas propuestas en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

17.    Con relación a ello, el beneficio del 10% por provincia colindante se enmarca en lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que establece tratamientos diferenciados o privilegios concedidos a los particulares merced a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación de este tipo de normas y su aplicación deben ser siempre restrictivos por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que resulta de su materialización, cuyas causas, en este caso, no responden a motivos técnicos o de calidad de la obra, servicio o bien ofrecido.

18.    En este sentido, dentro de las contrataciones estatales existen disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, cuya naturaleza es similar al beneficio invocado por el Impugnante. Así, tanto la bonificación del 20% dispuesta por la Ley Nº 27633, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, como el beneficio a las PYMES en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento, requieren que el sujeto que pretende ser favorecido por sobre sus pares, debe solicitarlo expresamente.

19.    Las citadas normas establecen un criterio general para el tratamiento de estos casos, a partir de lo cual es posible colegir que los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos establecidos y que así lo hayan solicitado.

20.    Dentro de este contexto, el Comité Especial omitió contemplar expresamente en las Bases que se otorgaría una bonificación adicional equivalente al 10% sobre la sumatoria de las propuestas técnica y económica a los postores que soliciten dicho beneficio mediante la presentación de una declaración jurada en sus propuestas, donde consignen que cuentan con domicilio legal en la provincia o las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento o región, donde se ejecutará la prestación del objeto del proceso de selección, de acuerdo a lo previsto en el artículo 131 del Reglamento. Pese a ello, esto no constituía impedimento alguno para que los postores, en virtud del mandato legal de la acotada norma, solicitasen expresamente el referido beneficio, siempre y cuando cumplan con acreditar mediante la Constancia de Inscripción en el Registro Nacional de Proveedores que cuentan con domicilio legal en la provincia colindante o en la provincia en la que deba ejecutarse la obra.

21.   De la revisión y análisis integral de la propuesta técnica presentada por la Impugnante, se observa que no figura documento alguno suscrito por el recurrente en el que haya manifestado de manera indubitable su voluntad de solicitar la referida bonificación, por lo que de otorgársele dicho beneficio se vulnerarían los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones públicas, como el referido al trato justo e igualitario, en vista a que en su oportunidad dicho recurrente no lo reclamó para sí.

22.    Por tanto, este Colegiado concluye que no corresponde otorgar la mencionada bonificación, debido a la omisión del Impugnante en principio, así como una solicitud tardía, como lo es la efectuada en el recurso de apelación. Así, pues, al haber ocurrido un empate en 100 puntos entre los postores DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., ING. WALTER BARRENECHEA SOTO y SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L., resulta necesario que el Comité Especial proceda de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 133 del Reglamento, a fin de determinar al ganador de la buena pro.

23.    Sin perjuicio de lo expuesto, el tercero administrado ha solicitado se descalifique al Impugnante por existir diferencias entre los domicilios consignados en su propuesta técnica, ya que en el Registro Nacional de Proveedores figuraba como domicilio legal: Calle Luis Falcón 410 2do. Piso Huaral, Lima; en su Declaración Jurada: Calle Luis Falcón 410 Huaral, Lima; y, finalmente en su RUC: Luis Falcón 400 Huaral, Lima.

24.   No obstante, esta divergencia por sí misma no es causa suficiente para determinar la falsedad de la información proporcionada por el Impugnante, debido a que se tratan de documentos distintos, en los que se aprecia que en el caso de los dos primeros se refieren al mismo domicilio y, el consignado en su RUC, pertenece a su domicilio fiscal que es declarado con fines tributarios, por lo que no puede colegirse necesariamente que esta circunstancia obedece a la subterfugia intención de engañar al Comité Especial, por lo que no corresponde descalificar al Impugnante por estos hechos.

25.    Cabe recordar que, en virtud del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, son aplicables a los procedimientos de selección los principios del procedimiento administrativo, dentro de los cuales figura el de presunción de veracidad, reconocido en el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de los procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

26.    En consecuencia, de la fundamentación expuesta, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el postor SERVICSA CONSTRUCTORA E.I.R.L., nulo el otorgamiento de la buena pro a favor de DAVECTH CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA. y, al haberse establecido un empate entre los postores que cumplieron con acreditar los requisitos técnicos mínimos, el Comité Especial deberá proceder de acuerdo a lo establecido por el artículo 133 del Reglamento para estos casos.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y el Dr. Juan Mejía Cornejo, atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución ¹ 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo ¹ 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo ¹ 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo ¹ 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

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[1] Las propuestas de los postores CORSAN CONSULTORES CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., A & A CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CORPORACIÓN SAN ANDRÉS S.A.C., VACHAVEZ CONTRATISTAS GENERALES S.R.LTDA., EMPRESA CONSTRUCTORA SANTA RITA S.R.L., EMPESAC S.R.L. y JMK CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.  fueron descalificados por no cumplir los requerimientos técnicos mínimos.

[2] Inciso 2 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se  incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad  y participación de postores potenciales”.

[3] Inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

[4] Inciso 8 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley”.

LA SALA RESUELVE:

1.      Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa El Ñaño S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems 1 y 2 de la Adjudicación Directa Pública por Subasta Inversa ¹ 001-2007-INPE/19, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

2.      Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por la empresa El Ñaño S.R.L. para la interposición del recurso de apelación.

3.      Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales consiguientes.

4.      Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Luna Milla

Isasi Berrospi

Mejía Cornejo