Res. Nº 748/2004.TC-SU

Lima, 18.NOVIEMBRE.2004

Visto , en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 16.11.2004, el Expediente N° 1107/2004.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa COSAPI DATA S.A. contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación, relacionada con la Adjudicación Directa Selectiva N° 0010-2004-SERPOST S.A., según relación de ítems, convocada por SERVICIOS POSTALES DEL PERÚ – SERPOST S.A.  para la “Adquisición de Equipos Informáticos” – Item Nº 4: PC Pentium IV; oído el informe oral del 10.11.2004 y, atendiendo a los siguientes:  

ANTECEDENTES:     

     1.     

Mediante Cartas Nº 331, 333, 334, 335-CEP/04 de fechas 16.08.2004, notificadas en la fecha, a PROMPYME, GRUPO LEAFAR S.A.C., PC PERFORMANCE S.A. y MICRONIC CORPORACION S.A.C., respectivamente, SERVICIOS POSTALES DEL PERÚ – SERPOST S.A. convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N° 0010-2004-SERPOST S.A., según relación de ítems, para la “Adquisición de Equipos Informáticos”, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial total ascendente a S/. 210 489.00 (Doscientos Diez Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve y 00/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV, dentro del cual se encontraba el ítem Nº 4: PC Pentium IV, por un valor referencial de S/. 130 062,24 Nuevos Soles (Ciento Treinta Mil Sesenta y Dos y 24/100 Nuevos Soles).   

     2.     

Con fecha 26.08.2004, el Comité Especial acordó prorrogar el cronograma del proceso, debido a que a la fecha no se habían podido absolver las consultas ni las observaciones.   

     3.     

De acuerdo al calendario del proceso, el día 27.08.2004 la Entidad absolvió las consultas y observaciones a las Bases.   

     4.     

Mediante escrito de fecha 03.09.2004 y subsanado el 07.09.2004, la empresa COSAPI DATA S.A. interpuso recurso de apelación contra actos anteriores a la presentación de propuestas, a fin de que se anule las modificaciones a las Bases efectuada por el Comité Especial en relación al ítem Nº 4 en la etapa de absolución de consultas, referidas a la descripción del modelo del CPU y a las certificaciones, y se retrotraiga su vigencia tal como originalmente fue establecido, debido a que conforme al artículo 33 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Comité Especial no estaba facultado para cambiar las Bases, más aún si con ello estableció límites a la participación de distintos postores. A continuación se puede apreciar las modificaciones denunciadas en la parte sombreada del presente cuadro:   

     5.     

Con fecha 21.09.2004, el postor COSAPI DATA S.A. interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación, solicitando se declare la nulidad de las modificaciones efectuadas en el ítem Nº 4 y se retrotraiga la vigencia de las Bases como originalmente fueron establecidas para dicho ítem, para lo cual reprodujo y reiteró lo expresado en su anterior recurso.   

     6.     

Con fecha 13.10.2004, la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa, remitió los antecedentes administrativos y absolvió el traslado en el siguiente sentido:   

i)        Mediante Memorándum Nº 176-CEP/04 el Comité Especial Permanente indicó que las consultas fueron trasladadas al área usuaria, la misma que requirió el modelo CPU Desktop del tipo denominado “ small form factor ”, puesto que iban a ser usados en ventanillas de atención al público, ambientes donde no se tenía disponibilidad de espacio físico. Precisó, que en el mercado existían varios fabricantes que tenían entre sus productos el modelo solicitado.  

ii)       Asimismo, en lo referido a las certificaciones, el área usuaria consideró no conveniente requerir el ISO 14000, que hacía referencia al cuidado del medio ambiente, ya que era un requisito de venta europeo y resultaba excesivo. En cuanto a la DMTF, señaló que era una organización que representaba todas las marcas del mundo y que otorgaba validez a las certificaciones de calidad que presentaban las mismas, por lo que al garantizar una marca reconocida internacionalmente protegía a la Entidad de una adquisición que no resultase eficiente. Finalmente, en relación a la permanencia de la marca de por lo menos cinco años en el mercado nacional, indicó que se necesitaba adquirir equipos de calidad, de conformidad con el principio de eficiencia.  

     7.     

Con fecha 10.11.2004, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención oral del postor impugnante.   

     8.     

Con fecha 10.11.2004 y, en cumplimiento del requerimiento formulado por el Tribunal, la Entidad remitió la información solicitada.   

     9.     

Con fecha 10.11.2004, la empresa COSAPI DATA S.A. remitió información técnica del modelo HP Compaq Business Desktop 5000 series .

FUNDAMENTACIÓN:  

     1.     

De los antecedentes expuestos fluye que la cuestión en controversia consiste en determinar si el Comité Especial estaba facultado para modificar las Bases del ítem Nº 04 en la etapa de absolución de consultas, especialmente en lo referido a las especificaciones técnicas, ya que de comprobarse ello debiera declararse la nulidad de las modificaciones efectuadas y retrotraerse la vigencia de las Bases como originalmente fueron establecidas.   

     2.     

El postor impugnante ha citado el artículo 33 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para señalar que el Comité Especial no actuó de acuerdo a su competencia, puesto que modificó las Bases del proceso de selección convocado, limitando la participación de los postores.   

     3.     

Por su parte, la Entidad manifiesta que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley, el ente que se encargó de las modificaciones de las especificaciones técnicas fue el área usuaria, quien precisamente las elaboró.   

     4.     

Al respecto, conviene indicar que de conformidad con el artículo 12 de la Ley, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad es la encargada de definir con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar. De tal manera, que antes de convocar los procesos de selección dicha dependencia debe coordinar con las áreas de donde provienen los requerimientos y efectuará los estudios de mercado correspondientes para que se cuente con la información de la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras y en consecuencia se puede definir su respectivo valor referencial, la disponibilidad de los recursos y el proceso de selección mediante el cual se realizará la adquisición.   

     5.     

Asimismo, en virtud de los artículos 33 y 37 del Reglamento, el Comité Especial es el órgano colegiado encargado de la organización y ejecución del proceso de selección, cuya designación por parte del Titular del Pliego o la Máxima Autoridad Administrativa de la Entidad debe estar acompañada de los documentos en que consten la descripción y especificaciones técnicas de los bienes, servicios o ejecución de las obras, así como toda la información técnica y económica que pueda servirle para cumplir con su función.   

     6.     

En tal medida, cierto es que la fijación de las especificaciones, requisitos y condiciones de los bienes requeridos no corresponde al Comité Especial, sino a la dependencia de la cual provienen los requerimientos, por lo que dicho órgano colegiado se encuentra impedido de modificar per se las especificaciones técnicas, debiendo limitarse simplemente a elaborar las Bases con la información técnica alcanzada.   

     7.     

Sin embargo, debe dejarse establecido que si la modificación y/o precisión no sustancial antes señalada se ha producido como consecuencia de la consulta con el área usuaria, entonces la misma deberá ser aprobada por la misma vía en que se aprobaron las Bases y sólo ser puestas en conocimiento de los adquirientes por el Comité Especial.

     8.     

En el caso que nos ocupa, el Comité Especial absolvió las consultas referidas al modelo del CPU y las certificaciones del bien solicitado en el ítem Nº 04, indicando que el modelo de Desktop era el Small Form Factor (SFF) y que las certificaciones incluían también el ISO 14 000, CE, DMTF y que tenga por lo menos años en el mercado. Ahora bien, esta absolución tiene su origen en el Informe Nº 071-DM/04 de fecha 23.08.2004, elaborado por el Departamento de Tecnología y Comunicaciones de la Entidad, lo cual constituye una acción legítima, de no ser porque las modificaciones resultan ser sustanciales, conforme se indicará a continuación.  

     10.     

De la revisión del sustento por el cual el área usuaria decidió que el modelo del CPU sea SFF se basó en que se usarían en ventanillas de atención al público, constituidos por ambientes que no cuentan con mucho espacio físico. Al respecto, se considera razonable que la Entidad haya escogido el modelo SFF en virtud al lugar en donde van a ser colocadas las PCs, máxime si no se afecta la necesidad que está destinada a satisfacer a través de ellas.   

     11.     

De otro lado, en cuanto a las certificaciones que se añadieron, conviene precisar que las mismas constituyen requerimientos sustanciales mayores a los inicialmente establecidos en las Bases, máxime si la posición adoptada por la Gerencia Técnica Normativa del CONSUCODE en diversos pronunciamientos ha sido que los Certificados ISO como normas técnicas establecen los requisitos de los sistemas de calidad que pueden ser utilizados en el aseguramiento externo de la calidad, adecuados para que un proveedor demuestre su capacidad y para que organismos externos evalúen dicha capacidad, constituyendo normas complementarias y no una alternativa a las requisitos técnicos especificados para el producto.    

Así, pues, como quiera que dichas normas técnicas son en principio de carácter voluntario mal pueden ser exigidos como requisitos de participación, sino únicamente como factores de evaluación, en tanto resulten convenientes a los efectos del proceso. Por el contrario, establecer dichas certificaciones como condiciones mínimas de admisión de la propuesta genera un vicio que acarrea la nulidad del proceso, que debe ser remediado a través de una nueva elaboración de Bases.  

     12.     

Asimismo, se ha informado que la DMTF constituye una organización que representa a todas las marcas del mundo y que otorga validez a las certificaciones de calidad que presenten las mismos. Al respecto, se considera que la Entidad debe tener presente en principio que dicha certificación no implique una restricción a la libre competencia que impida la más amplia concurrencia de postores, de tal manera que, de ser el caso, pueda ser convertido en factor de evaluación. Finalmente, en cuanto a la permanencia de la marca de por lo menos cinco años en el mercado nacional, en virtud a los problemas suscitados con equipos anteriormente adquiridos, se evidencia una restricción para las empresas que se encuentran con menos tiempo en el mercado, pero cuyos productos pueden ser óptima calidad. Por tal motivo, dicha exigencia debe ser eliminada, y ni siquiera consignada como factor de evaluación, puesto que a través de ella se podría medir la antigüedad de las contrataciones de los postores más no el volumen de venta o la calidad del servicio.   

     13.     

Adicionalmente, es pertinente verificar si las Bases Administrativas se elaboraron atendiendo a la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, particularmente en lo referido a los factores y criterios de evaluación.    

     14.     

En tal sentido, se advierte que en la página 8 de las Bases se ha establecido inicialmente para el factor “Experiencia del Postor” la presentación de un máximo de diez facturas, mientras que posteriormente se ha consignado un máximo de cinco. Por tanto, el Comité Especial deberá corregir tal situación y precisar el número máximo de facturas, en aras de la transparencia del proceso. Cabe indicar también que la metodología de evaluación para este factor es inadecuado y ciertamente excesivo, por cuanto se establece el puntaje mínimo de cinco puntos para quien acredite un volumen de venta total equivalente o mayor (hasta el 149%) del 100% del valor referencial; diez puntos si es igual o mayor (hasta el 199%) del 150% del valor referencial; y, quince puntos si es igual o mayor del 200% del valor referencial. Considerando que el valor referencial del ítem impugnado es S/. 130 062,24 Nuevos Soles (Ciento Treinta Mil Sesenta y Dos y 24/100 Nuevos Soles), es pertinente que, a fin de lograr una pluralidad de postores, se considere puntuaciones por debajo de los porcentajes antes señalados, toda vez que en la adquisición de bienes tiene mayor trascendencia medir la calidad y eficiencia del bien que la destreza en la actividad de venta de los mismos.

     15.     

Además, se advierte que se ha establecido como especificación técnica mínima y como factor de evaluación el plazo de garantía de 36 meses, siendo en este último caso objeto de 10 puntos. Esta situación contraviene la normativa de la contratación estatal, de conformidad con el artículo 66 del Reglamento, ya que aquélla únicamente debe determinar la admisibilidad de la propuesta, más no su evaluación, pues se entiende que dicho plazo es de obligatorio cumplimiento para los postores. En ese sentido, el Comité Especial deberá definir si el plazo de garantía es un requisito de admisibilidad de la propuesta o si es pasible de calificación, de ser este último, será necesario que se establezcan rangos de puntuación.   

     16.     

Como consecuencia de las modificaciones en los factores y criterios de evaluación antes señalados, es imprescindible que se verifique que el puntaje técnico mínimo   no propicie una eventual declaratoria de desierto por falta de propuestas que cumplan con dicho límite y en consecuencia perjudique la adquisición que pretende hacer la Entidad para satisfacer sus necesidades.   

     17.     

En cuanto al supuesto direccionamiento del proceso hacia una determinada marca, tal como lo indicó la empresa recurrente en la Audiencia Pública y de acuerdo a la información técnica del modelo HP Desktop 5000 remitida a este Colegiado, se ha podido apreciar solamente la existencia de características técnicas iguales, por lo que dicha empresa no ha probado fehacientemente que exista predisposición de la Entidad para favorecer a una determinada marca. Así, debido a que se deberá reformular las Bases atendiendo a lo expresado en la presente, el área usuaria en coordinación con el área encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad deberá cumplir con efectuar el estudio de mercado correspondiente del bien que se requiere, de acuerdo a sus características técnicas debidamente definidas y objetivamente sustentadas en el expediente de contratación, a fin de no incurrir en posteriores vicios de nulidad, por responsabilidad de la Entidad. En tal medida, debe prevalecer ante todo la libre competencia, conforme se encuentra recogido en el artículo 3 de la Ley y desarrollado en el numeral 2 del artículo 3 del Reglamento, porque a mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de seleccionar a la mejor oferta, sin limitaciones que restrinjan irrazonablemente la participación de los interesados, porque, entonces, la libre competencia se encontraría estorbada no por la falta de postores, sino por el establecimiento de recaudos que frustren la competencia, atentándose inclusive contra el principio de trato justo e igualitario.

     18.     

En atención a lo expuesto y considerando que las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer oportunamente las necesidades de las Entidad y de la colectividad en general con observancia de los principios de la contratación estatal y las normas que garantizan el debido proceso, cuya aplicación no pueden ser soslayadas por el Comité Especial, el recurso de revisión venido en grado debe ser declarado fundado y en consecuencia declararse la nulidad del acto de absolución de consultas y observaciones, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de Bases corrigiendo los errores detectados, en los términos expuestos en estos Fundamentos.   

Por estos fundamentos, con la participación de los Señores Vocales, Félix Delgado Pozo, Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establecida mediante la Resolución N° 119/2004-CONSUCODE/PRE del 25.03.2004, así como lo establecido por Acuerdo de Sala Plena N° 005/003, de fecha 04.03.2002, y con arreglo a los artículos 53°, 59°, 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;  

LA SALA RESUELVE:  

     1.     

Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el postor COSAPI DATA S.A. contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de apelación; y, en consecuencia declarar la nulidad del ítem Nº 4 de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0010-2004-SERPOST S.A., debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto en los Fundamentos.   

     2.     

Devolver al impugnante la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión.   

     3.     

Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los fines pertinentes.   

Regístrese, comuníquese y publíquese. 

SS. 

Delgado Pozo 

Beramendi Galdós 

Isasi Berrospi