En caso la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria.
| JurisprudenciaCONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADOPROCESO DE SELECCIÓNVERVER2005 |
Res. Nº 758/2005.TC-SU
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Sumilla : En caso la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria. |
Lima, 11.AGOSTO.2005
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 10.08.05 el Expediente N° 874/2005.TC sobre el recurso de revisión presentado por el CONSORCIO VERÁSTEGUI SERVICIOS S.A. – SERVICIOS ECOLÓGICOS DIFERENCIADOS S.A.C. contra la calificación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro respecto al Concurso Público N° 0003-2005-CE/MDSJL, convocado por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho para la “Contratación del Servicio de Barrido de Calles”; y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
A través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE, con fecha 6 de mayo de 2005, la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, en lo sucesivo la Entidad, convocó al Concurso Público N° 0003-2005-CE/MDSL para la “Contratación del Servicio de Barrido de Calles” con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 472 500.00.
2.
En acto público de fecha 8 de junio de 2005, el Comité Especial elevó el “Acta de verificación de los requerimientos técnicos mínimos y evaluación de las propuestas técnicas de los postores” en la cual se señaló que la Promesa Formal del Consorcio presentada como parte de la propuesta del Consorcio Verástegui Servicios S.A. – Servicios Ecológicos Diferenciados S.A.C., en lo sucesivo el CONSORCIO, no cumplía con lo establecido en la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE, toda vez que el documento presentado hace referencia a un Contrato de Asociación en Participación, figura distinta al Contrato de Consorcio conforme a la Ley General de Sociedades, no contando además con la declaración de la participación porcentual de cada una de las empresas integrantes del CONSORCIO, así como tampoco las obligaciones que tendrá a su cargo cada una de ellas en la ejecución contractual; en ese sentido, el Comité Especial procedió a descalificar al CONSORCIO, pero se mantuvo en custodia del notario presente los sobres del mencionado postor.
3.
En la misma fecha el Comité Especial adjudicó la Buena Pro al postor Señor de Chacos S.R.L.
4.
A través del escrito de fecha 15 de junio de 2005 y subsanado el 17 del mismo mes, el CONSORCIO interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, solicitando se declare la nulidad de su descalificación y se admita a concurso su propuesta; asimismo, se declare la nulidad de los actuados, debiendo retrotraerse a la etapa de evaluación y calificación de propuestas técnicas y por ende la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro.
Con relación a la no consignación del porcentaje de participación de las empresas integrantes del CONSORCIO sostuvo el impugnante que si bien las Bases precisaban esta consignación, de la lectura de la Directiva N° 003-2003-CONSUCODE (PRE) y del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se entiende que se podría obviar estos requerimientos, debiendo entenderse que las empresas consorciadas participarían en el objeto del contrato de manera conjunta.
Por otro lado, indicó el CONSORCIO que en su propuesta técnica cumplió con la exigible Promesa Formal de Consorcio al consignar incluso que las empresas se responsabilizarían solidariamente por todas las acciones y omisiones provenientes del proceso de selección.
Sostuvo además que en el documento en cuestión, se consignó como título Promesa Formal de Consorcio, dato que revela un “acto libérrimo, consensual e inteligente” no debiendo descalificarse la propuesta del CONSORCIO por haberse utilizado una nominación equivocada en el mencionado documento, cuestión que no modifica ni modificaría lo ofertado en la propuesta técnica. En este sentido el CONSORCIO solicitó se le permita subsanar el documento bajo discusión al tratarse de un error material que no alteraría los criterios de evaluación y calificación a ser efectuados por el Comité Especial.
5.
La Entidad, mediante la Resolución de Alcaldía N° 286 de fecha 28 de junio de 2005 y publicada en el SEACE el 30 de junio de 2005, declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO, disponiendo se continúe con el proceso de selección de acuerdo a su estado.
Se precisó que las Bases establecieron como requisito esencial la presentación de la promesa formal de consorcio para aquellos postores que participen en consorcio, documento que deberá establecer la participación porcentual de cada uno de los integrantes, así como las obligaciones de cada uno de ellos. Al respecto, se hizo mención de la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE que hace referencia a la figura del Contrato de Consorcio y no a otros contratos asociativos, lo cual llevaría a concluir que el Contrato de Asociación en Participación no es una figura que pueda ser equiparada a la Promesa Formal de Consorcio, siendo además que al ser un requisito esencial no podría ser subsanado.
6.
El CONSORCIO, con fecha 7 de julio de 2005, interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída sobre su recurso de revisión, argumentando que la Entidad debió notificar la resolución correspondiente al recurso de apelación planteado a más tardar el 30 de junio de 2005, es decir dentro de los 8 días hábiles siguientes contabilizados a partir de la subsanación del mencionado recurso, cuestión no ocurrida en tanto no se ha notificado ni personal ni a través del SEACE, operando la denegatoria ficta.
Por otro lado, reiteró los argumentos consignados en su recurso de apelación añadiendo que el Comité Especial actuó incorrectamente, transgrediendo el Principio del Debido Procedimiento en tanto la descalificación de la propuesta del CONSORCIO debió efectuarse en el 6 de junio de 2005 en el acto público de presentación de propuestas técnicas y económicas, pero en esta fecha no se realizaron observaciones acordándose tener por admitida dicha propuesta. En ese sentido, rigiendo el Principio Procesal de la Preclusividad es incorrecta la descalificación declarada en el acto público de evaluación de las propuestas técnicas de los postores realizado el 8 de junio de 2005.
7.
Con fecha 19 de julio de 2005, la Entidad absolvió el traslado del recurso de revisión solicitando se declare infundado, reiterando para tal fin los argumentos consignados en la Resolución de Alcaldía N° 286, adjuntando además los antecedentes administrativos.
8.
Cabe señalar que las empresas integrantes del CONSORCIO, Verástegui Servicios S.A. y Servicios Ecológicos Diferenciados S.A.C., no se encuentran inscritas en el Archivo Histórico del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, ni incluidas en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN:
1.
En el presente caso la materia de controversia consiste en determinar si la descalificación de la propuesta técnica presentada por el CONSORCIO se efectuó de conformidad a las Bases Administrativas y las normas de la materia.
2.
En principio, es necesario indicar que la Resolución de Alcaldía N° 286 fue notificada a través de su publicación en el SEACE el 30 de junio de 2005, es decir al octavo día de la subsanación del recurso de apelación (17 de junio de 2005) y décima considerando el período de suspensión para dicho fin, contados desde la presentación del recurso (15 de junio de 2005), en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 158º y en los artículos 87º y 161º del Reglamento, conforme a los cuales la Entidad tiene 8 días de plazo, contados a partir de su interposición o subsanación, para resolver y notificar a través de su publicación en el SEACE su pronunciamiento respecto al recurso de apelación; por lo que la Resolución de Alcaldía N° 286 fue válidamente emitida por la Entidad.
3.
En cuanto al aspecto de fondo, tanto el Comité Especial como la Entidad indicaron que el CONSORCIO fue válidamente descalificado al haber presentado una Promesa Formal de Consorcio que no cumplía con lo establecido en la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE, dado que hace referencia a un Contrato de Asociación en Participación, figura distinta al Contrato de Consorcio; asimismo, por cuanto no se consigna en dicho documento la declaración de la participación porcentual de cada una de las empresas consorciadas, así como tampoco las obligaciones contractuales que tendrá a su cargo cada una de ellas.
4.
Para efectos de analizar el presente caso, resulta pertinente revisar las Bases Administrativas, las que en el literal C) del numeral 2.1 de su Capítulo II – Condiciones Generales y Datos Relativos al Proceso de Selección disponen que “En caso que los postores participen en consorcio, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la cual se perfeccionará luego del otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripción del contrato. Los postores en consorcio deberán designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta su liquidación. (…). Las promesas de consorcio deberán ser presentadas de acuerdo a lo señalado en la directiva No 003-2003-CONSUCODE(PRE) publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13.03.2003 debiendo contar con la declaración de la participación porcentual de cada una de las partes integrantes, así como la especificación de las obligaciones que tendrá a su cargo cada una de las partes en la ejecución del contrato” .
5.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 37º del vigente TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, “En los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la buena Pro y antes de la suscripción del contrato” . Asimismo, dispone que “Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo” .
Por su parte, el artículo 207º del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, establece que “el contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario Público por cada uno de los asociados, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. Si la promesa formal de consorcio no lo establece, en el contrato respectivo deberá precisarse la participación porcentual que asumirá cada una de las partes. En su defecto, se presume que la participación de cada integrante del mismo es conjunta ”. (El subrayado es nuestro).
Cabe señalar que en el numeral 9 del Anexo de Definiciones del Reglamento define al consorcio como “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado” .
6.
Ahora bien, mediante la Directiva N° 003-2003-CONSUCODE-PRE, aprobada por Resolución N° 063-2003-CONSUCODE-PRE, se establecen las Disposiciones Complementarias para la Participación de Postores en Consorcio, las mismas que tiene por finalidad facilitar la comprensión y correcta aplicación de las normas referidas a la participación de postores en consorcio en los procesos de selección convocados por las entidades del sector público y las empresas del Estado y en la fase de ejecución contractual.
En el numeral 6.1.1 de la Directiva se dispone que “La propuesta técnica de los consorcios deberá contener una promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de los representantes legales de los integrantes del mismo, debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una de las partes así como la designación del o los representantes del consorcio para todo el proceso de selección . En el supuesto que la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria ”. (Los subrayados son nuestros).
7.
De la lectura de las disposiciones citadas, se desprende claramente que si bien en principio en la Promesa Formal se deben consignar las obligaciones que asumirían cada uno de los integrantes del consorcio, se admite también la posibilidad que en dicho documento no se indiquen las prestaciones de cada uno de ellos, en cuyo caso se presumirá que los integrantes del consorcio efectuarán conjuntamente la totalidad de las prestaciones propias del objeto convocado. Asimismo, se establece que en el supuesto que en el contrato de consorcio tampoco se precise la participación porcentual de cada una de las partes del consorcio, se presumirá la participación conjunta de sus integrantes en las prestaciones propias del contrato.
8.
De la revisión de la Promesa Forma presentada por el CONSORCIO en su propuesta técnica, se advierte que no se hace indicación alguna de la participación porcentual de cada una de las empresas consorciadas ni de las obligaciones a cargo de cada una de ellas; por lo que, en atención a lo dispuesto en el Reglamento así como en la Directiva N° 003-2003-CONSUCODE-PRE, debe presumirse la participación conjunta de Verástegui Servicios S.A. y de Servicios Ecológicos Diferenciados S.A.C. en la ejecución contractual.
9.
Ahora bien, en cuanto al hecho que en el documento cuestionado se hace referencia a la formalización del “Contrato de Asociación en Participación” y no así a un “Contrato de Consorcio”, más allá de que ambas constituyen figuras contractuales con características similares entre sí, dicho documento cumple con las formalidades mínimas para su validez, tales como el compromiso de prestar el servicio objeto de convocatoria de manera conjunta en caso se viera beneficiado con la Buena Pro, la designación del representante común, las firmas de los representantes legales de las empresas consorciadas, etc., indicándose en el encabezado del documento que constituye una “ Promesa Formal de Consorcio ”.
10.
En ese sentido, a criterio de este Colegiado la Promesa Formal presentada por el CONSORCIO resulta válida al manifestar, de manera indubitable, la voluntad de las partes consorciadas de prestar el servicio de manera conjunta. Sin perjuicio de ello, resulta pertinente que en caso el CONSORCIO se viera beneficiada con el otorgamiento de la Buena Pro, se le exija la formalización respectiva a través de la presentación del Contrato de Consorcio con las firmas legalizadas ante Notario Público, tal como lo establece el artículo 207º del Reglamento.
11.
En tal sentido, corresponde declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el CONSORCIO, y, en consecuencia, retrotraerse el proceso de selección a la etapa de evaluación de propuestas, en cuya oportunidad deberá calificarse la propuesta presentada por el CONSORCIO.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal, Ing. Félix Delgado Pozo, y de los vocales Dr. Marco Antonio Martínez Zamora y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE expedida el 25 de marzo de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Verástegui Servicios S.A. – Servicios Ecológicos Diferenciados S.A.C. y, en consecuencia, retrotraer el Concurso Público N° 0003-2005-CE/MDSJL a la etapa de evaluación de propuestas, en cuya oportunidad el Comité Especial deberá evaluar su propuesta y continuar con el proceso de selección según su estado.
2.
Devolver la garantía presentada por el postor impugnante en el presente procedimiento.
3.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines que considere pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo
Martínez Zamora
Isasi Berrospi