Inexistencia de contratos pendientes de valorización: Capacidad máxima de contratación de un ejecutor es igual a su capacidad de libre contratación
Capacidad Máxima de Contratación y Capacidad de Libre Contratación son dos conceptos diferentes que se encuentran directamente relacionados, ya que el segundo se presenta por la diferencia del monto de las contrataciones que viene ejecutando un proveedor y el límite máximo del monto hasta por el cual está facultado a contratar en el primero; sin embargo, cuando un ejecutor de obras no tiene contratos pendientes de valorización, dichos conceptos convergen, es decir, la Capacidad Máxima de Contratación de un ejecutor es igual a su Capacidad de Libre Contratación.
Lima, 27 de setiembre de 2011
Visto en sesión del 27 de setiembre de 2011, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N°294/2011.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa Licapa Consultores & Ejecutores E.I.R.L., por su presunta responsabilidad al haber suscrito el Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009 por un monto mayor a su capacidad de libre contratación; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 24 de enero de 2011, la empresa Licapa Consultores & Ejecutores E.I.R.L., en lo sucesivo Licapa, solicitó ante el Registro Nacional de Proveedores el aumento de su capacidad máxima de contratación; adjuntando como recaudo de su solicitud, entre otros, la copia simple del Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009, el cual se suscribió entre Licapa y la Municipalidad Distrital de Yambrasbamba, en el marco de la Licitación Pública N° 001-2009-MDY-CE y bajo el ámbito del D.U. N° 041-2009, para la ejecución de la obra “ampliación y mejoramiento del sistema de agua potable y construcción de alcantarillado de las localidades de Oso Perdido, Progreso y Agua Dulce, distrito de Yambrasbamba”.
2. Por Memorando N°183-2011-DS/MSH del 25 de febrero de 2011, la Dirección del Seace del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la supuesta infracción en la que habría incurrido la empresa Licapa, al suscribir el Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009 por un monto distinto al que estaba autorizado; a cuyo efecto remitió, entre otros, el Informe N°434-2011-SREG/HCS.
3. A fin de iniciar, de ser el caso, el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, por decreto del 7 de marzo de 2011 se corrió traslado a la Municipalidad Distrital de Yambrasbamba, en adelante la Entidad, de la denuncia hecha contra Licapa, solicitándole que cumpla con remitir el Informe Técnico Legal que contenga su opinión sobre la procedencia y presunta responsabilidad de Licapa al haber suscrito contrato por un monto mayor a su capacidad libre de contratación. Asimismo, se le requirió que adjunte copia legible del Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009 y demás documentos sustentatorios.
4. Habiendo vencido el plazo otorgado a la Entidad sin que cumpla con remitir lo solicitado, mediante decreto del 2 de junio de 2011 se dispuso reiterar el requerimiento inicialmente efectuado, otorgándose un último plazo adicional de cincos días, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en el expediente. Asimismo, se ordenó poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad la mencionada omisión.
5. Persistiendo el incumplimiento, mediante decreto de fecha 27 de junio de 2011 se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en el expediente, y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para que evaluara la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra Licapa.
6. Mediante Acuerdo N° 441/2011.TC-S3 de fecha 8 de julio de 2011, la Tercera Sala del Tribunal acordó iniciar procedimiento administrativo sancionador contra Licapa, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.
7. Con arreglo a lo acordado por el Tribunal, por decreto de fecha 13 de julio de 2011 se inició procedimiento administrativo sancionador contra Licapa y se le emplazó para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en el expediente. Asimismo, se requirió a la Entidad que en el plazo de diez hábiles cumpla con remitir los antecedentes administrativos relativos al Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009, entre ellos las bases del proceso de selección del cual se derivó el mencionado contrato.
8. Habiendo vencido el plazo otorgado a Licapa, así como el concedido a la Entidad, se hizo efectivo el apercibimiento decretado, remitiéndose el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.
FUNDAMENTACIÓN:
1. En principio, debe tenerse en cuenta que el Tribunal tiene a su cargo el conocimiento de los de aplicación de sanción administrativa de inhabilitación, temporal o definitiva, para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, en los casos expresamente previstos en el artículo 51, numeral 51.1, de la Ley de Contrataciones del Estado[1], en adelante la Ley.
2. El caso materia de autos, está referido a la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 1 del artículo 51[2] de la Ley, el cual establece que los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación o en especialidades distintas, según sea el caso.
3. Conforme se tuvo oportunidad de señalar en el Acuerdo N° 441/2011.TC-S3, en virtud del cual se decretó el inicio del presente procedimiento, no debe perderse de vista que a efectos de la configuración del supuesto de hecho que contiene la infracción tipificada en el literal f) del numeral 1 del artículo 51 de la Ley, el adjudicatario de la Buena Pro de la ejecución de una obra debe haber suscrito un contrato que exceda su capacidad de libre contratación, sin que la norma exija factores adicionales, o cuando en caso de los consultores de obras, se contrate sin contar con la especialidad correspondiente.
4. Ahora, atendiendo a que el caso de autos corresponde al supuesto de hecho aplicable a los ejecutores de obra, resulta necesario tener en cuenta, como marco referencial, que el artículo 9 de la Ley establece que para ser participante, postor y/o contratista, es requisito indispensable estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. Asimismo, el artículo 252 del Reglamento de la Ley[3] prescribe que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado deben encontrarse inscritos en los Registros de Bienes, de Servicios, de Consultores de Obras y de Ejecutores de Obra, según el caso.
Concordante con lo anterior, el artículo 257 del Reglamento de la Ley precisa que el Registro Nacional de Proveedores otorgará categorías a los ejecutores de obras, asignándoles una capacidad máxima de contratación.
5. En un desarrollo más amplio, el artículo 275 del Reglamento de la Ley establece que la Capacidad Máxima de Contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente. Más adelante, según el artículo 277, la Capacidad de Libre Contratación es entendida como el monto no comprometido de la Capacidad Máxima de Contratación y se obtiene deduciendo de esta las obras públicas contratadas pendientes de valorización.
6. Conforme se advierte, Capacidad Máxima de Contratación y Capacidad de Libre Contratación son dos conceptos diferentes que se encuentran directamente relacionados, ya que el segundo se presenta por la diferencia del monto de las contrataciones que viene ejecutando un proveedor y el límite máximo del monto hasta por el cual está facultado a contratar en el primero; sin embargo, cuando un ejecutor de obras no tiene contratos pendientes de valorización, dichos conceptos convergen, es decir, la Capacidad Máxima de Contratación de un ejecutor es igual a su Capacidad de Libre Contratación.
7. Hechas las precisiones del caso, corresponde que este Colegiado se avoque a verificar si Licapa suscribió contrato por un monto mayor a su capacidad de libre contratación.
8. Es el caso que, según lo informado por la Subdirección de Registro a través del Informe N° 434-2011-SREG/HCS, en fecha 12 de octubre de 2009 Licapa suscribió el Contrato de Ejecución de Obra, derivado de la Licitación Pública N° 001-2009-MDY-CE, por un monto equivalente a S/. 4’476,088.82; tal cual se verificaba del ejemplar del contrato que presentó Licapa como recaudo de su solicitud de aumento de su capacidad máxima de contratación[4].
Adicionalmente, la Subdirección de Registro precisó que a la fecha de celebración del aludido contrato, Licapa tenía otorgado por el Registro Nacional de Proveedores una Capacidad Máxima de Contratación de S/. 1’189,999.99.
9. Al respecto, este Colegiado ha podido constatar que a folios 5-8 del presente expediente obra el Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009, del cual se aprecia que, en efecto, Licapa se obligó a ejecutar la obra “Ampliación y mejoramiento del sistema de agua potable y construcción de alcantarillado de las localidades de Oso Perdido, Progreso y Agua Dulce, Distrito de Yambrasbamba”, por una contraprestación equivalente a S/. 4’476,088.82, a consecuencia de la buena pro otorgada en la Licitación Pública N° 001-2009-MDY-CE. Aunado a lo cual, también obra en el expediente el respectivo Acta de Recepción de Obra, que data del 19 de abril de 2010, y el documento que aprueba el Informe de Liquidación Técnico-Financiero del proyecto (Resolución N°021-2010-MDY-PB-A del 19 de abril de 2010).
10. Siendo así, queda evidenciado que con motivo de la suscripción del Contrato de Ejecución de Obra de fecha 12 de octubre de 2009, derivado de la Licitación Pública N° 001-2009-MDY-CE, Licapa incurrió en la infracción prevista el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, toda vez que contrató por un monto superior a su Capacidad Máxima de Contratación, esto es, por un monto que excede su Capacidad de Libre Contratación, en el entendido que esta última no puede ser superior a la primera; por lo que debe imponerse la sanción administrativa correspondiente.
11. En relación a la sanción imponible, el artículo 51 de la Ley establece que aquellos contratistas que suscriban un contrato de ejecución de obras por un monto mayor a su capacidad de libre contratación, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año, ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 del Reglamento de la Ley.
12. En torno a ello, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4) del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
13. Bajo las premisas anotadas, debe merituarse la naturaleza de la infracción que, en este caso, reviste una considerable gravedad, pues se ha contratado con una Entidad pública para ejecutar prestaciones sin contar con la experiencia acreditada ante el Registro Nacional de Proveedores.
14. En el mismo sentido, es necesario que este Tribunal preste atención a la intencionalidad del infractor, pues se ha buscado contratar con el Estado sin la autorización correspondiente.
15. En lo concerniente al criterio de reiterancia, debe tenerse en cuenta que si bien mediante Resolución N° 1464-2011-TC-S2 del 2 de setiembre de 2011, se dispuso sancionar a Licapa con inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado; dicha sanción se encuentra suspendida por la interposición del respectivo recurso de reconsideración.
16. Respecto a la conducta procesal del infractor, se advierte que Licapa no cumplió con apersonarse al procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra, pese a haber sido debidamente notificado.
17. En virtud a los criterios expuestos, este Colegiado considera que corresponde imponer a Licapa una sanción equivalente a catorce (14) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado.
18. Finalmente, estando al permanente incumplimiento de la Entidad en remitir la documentación e información solicitada por este Tribunal, este Colegiado estima oportuno comunicar dicha omisión a la Contraloría General de la República, para que en el ámbito de sus atribuciones determine las responsabilidades a las que hubiere lugar.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dra. Patricia Seminario Zavala, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 589-2011-OSCE/PRE de fecha 21 de setiembre de 2011; en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.
LA SALA RESUELVE:
1. Imponer a la empresa Licapa Consultores & Ejecutores E.I.R.L., sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de catorce (14) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado; la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.
2. Poner la presente resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.
3. Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República la presente resolución, para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Basulto Liewald.
Seminario Zavala.
Isasi Berrospi.
[1] Aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017.
[2] Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1 Infracciones:
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
(…)
Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación o en especialidades distintas, según sea el caso.
(…).
[3] Aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
[4] El cual obra a folios 5-8 del presente expediente.