Momentos para su configuración: Norma actual es más benigna
La norma actual que tipifica la misma infracción lo hace en forma más benigna que la regulación precedente, distinguiendo en esta oportunidad solo tres momentos para que se configure la infracción, y no durante toda la participación en el proceso de selección como se desprendía de la redacción de la anterior norma.
Lima, 28 de febrero de 2013
Visto en sesión del 28 de febrero de 2013, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 807/2012.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra las empresas Leomar S.A.C., Negociar S.A.C. y el señor Luis Leomar Deza Arroyo, integrantes del Consorcio, por supuesta responsabilidad en haber participado en la Adjudicación Directa Pública N° 002-2012/ESSALUD-RAJ, para la “Adquisición de material médico (audífonos retroauriculares digital para hipoacusia neurosensorial conductiva o mixta moderada - severa”, sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, convocado por el Seguro Social de Salud - EsSalud; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 4 de abril de 2012, el Seguro Social de Salud - EsSalud, en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N° 002-2012/ESSALUD-RAJ, para la “adquisición de material médico (audífonos retroauriculares digital para hipoacusia neurosensorial conductiva o mixta moderada - severa”, con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 294 000.00 (doscientos noventa y cuatro mil y 00/100 nuevos soles).
De acuerdo a lo informado por la Entidad en la Carta N° 834-DA-OA-GRAJ-ESSALUD-2012, el 10 de mayo de 2012 se llevó a cabo el acto de Presentación de Propuestas de las siguientes empresas: Centro Audiológico E.I.R.L., Medical Audición S.A.C., Phoenix Center S.A.C., Consorcio Leomar S.A.C. –Negociar S.A.C.– Luis Deza Arroyo, Audición S.A.C. y Aldalab Perú S.A.C. el 16 de mayo de 2012, se llevó a cabo el acto de Otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio Leomar S.A.C. –Negociar S.A.C.– Luis Deza Arroyo, en adelante el Consorcio.
Con Resolución de Gerencia General N° 377-GG-ESSALUD-2012 de fecha 8 de junio de 2012, la Entidad resolvió declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Medical Audición S.A.C. y, en consecuencia, se dejó sin efecto el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio.
2. El 31 de mayo de 2012, el señor Enrique Bernal Pasquel, en adelante el Denunciante, comunicó al Tribunal de Contrataciones el Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la infracción cometida por el Consorcio de haber participado en el presente proceso de selección sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores.
3. En atención a la denuncia formulada, mediante decreto del 5 de junio de 2012 se corrió traslado de la misma a la Entidad, solicitándosele cumpla con remitir la siguiente documentación: i) Informe Técnico Legal de su asesoría en donde señale la procedencia y presunta responsabilidad de las empresas Leomar S.A.C., Negociar S.A.C. y del señor Luis Leomar Deza Arroyo, integrantes del Consorcio, toda vez que habrían participado sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores en la Adjudicación Directa Pública N° 002-2012/ESSALUD-RAJ, (ii) copia legible de la propuesta técnica presentada por las supuestas empresas infractoras, (iii) antecedentes administrativos correspondientes completos, foliados y ordenados cronológicamente, entre otros documentos; por lo que se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumpla con remitir la documentación e información requerida.
4. Mediante decreto del 28 de junio de 2012, se reiteró a la Entidad que cumpla con remitir la información y documentación requerida mediante Cédula de Notificación N° 9460/2012.TC (la misma que fue recibida el 13 de junio de 2012), dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se comunicó al Órgano de Control de Institucional de la Entidad la presente reiteración, para los fines de ley.
5. El 6 de agosto de 2012, a través del Oficio N° 1719-GRAJ-ESSSALUD-2012, La Entidad remitió la documentación solicitada.
6. Con decreto del 11 de julio de 2012[1], se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio por supuesta responsabilidad en haber participado sin contar con inscripción vigente en el RNP, y, se le otorgó el plazo de diez (10) días a fin que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.
7. El 28 de agosto de 2012, la empresa Leomar S.A.C. presentó sus descargos señalando lo siguiente:
i) Su representada ha tenido vigente su inscripción en el RNP desde el inicio del proceso, por lo que el 16 de mayo de 2012 fueron declarados ganadores de la buena pro, manteniendo su registro plena validez y vigencia; sin embargo, el registro venció el sábado 19 (día inhábil) permaneciendo aparentemente inactivo durante breve tiempo.
ii) Ante la proximidad del vencimiento de su registro, el día 17 de mayo de 2012 se iniciaron los trámites de renovación en el RNP a través del depósito bancario por dicho concepto, es decir, dos (2) días antes del vencimiento (sábado 19). Lamentablemente, por problemas de procedimientos rígidos en el sistema informático del RNP, propios de la Administración Pública, no se revalidó el registro de manera inmediata, sino hasta el 22 de mayo de 2012.
iii) Conforme aparece en la solicitud y en los documentos que corren en autos, luego de realizado el pago, se intentó ingresar en el sistema del RNP la solicitud de renovación, sin resultado positivo alguno. Cabe señalar, que el trámite de renovación se inicia con el pago o abono en el banco del importe por dicho concepto, y es, desde ese momento, que el Registro queda implícitamente renovado.
iv) Sí se ha contado con inscripción vigente en el RNP, debido a que el inicio del registro de participantes fue el 9 de abril de 2012, la presentación de propuestas fue el 10 de mayo de 2012, la calificación y evaluación de propuestas fue el 11 de mayo de 2012 y el otorgamiento de la buena pro, el 16 de mayo de 2012; como puede observarse durante todo el proceso de selección se ha contado con registro vigente, por lo que resulta falsa la afirmación que no se contó con dicha vigencia.
8. En la misma fecha, el señor Luis Leomar Deza Arroyo presentó sus descargos manifestando que en el proceso de selección, participó en consorcio en una proporción de 0.50% de participación, como fue establecido en la Promesa Formal de Consorcio, por lo que conforme al artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el autor de la comisión de la infracción debe ser individualizado.
9. El 29 de agosto de 2012, la empresa Negociar S.A.C. presentó sus descargos solicitando que la denuncia administrativa sea desestimada, manifestando lo siguiente:
i) Se absuelve el traslado conferido en la apertura del presente proceso, negándola en el sentido de que su representada no mantuvo vigente su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores - RNP, durante el proceso de selección.
ii) Al iniciarse el procedimiento sancionador, se les notificó por presuntamente no haber tenido vigente su inscripción en el RNP, afirmación irreal atendiendo a que en la propuesta técnica se encuentra su constancia de inscripción en la cual se aprecia, la vigencia del 1 de julio de 2011 hasta el 1 de julio de 2012 en el caso de bienes, y del 8 de julio de 2011 hasta el 8 de julio de 2012, en el caso de servicios. El proceso de selección concluyó en el mes de mayo, por lo que su representada mantuvo su inscripción en el RNP y cuya vigencia se mantiene hasta la actualidad al haber sido renovada.
iii) En el presente caso, que da origen al presente procedimiento sancionador, se debe aplicar el criterio de individualización del agente (infractor) que se encuentra debidamente regulado en el artículo 239 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; por lo tanto, su representada debe ser excluida de cualquier tipo de responsabilidad.
10. Con decreto del 6 de setiembre de 2012, se tuvo por apersonado a la empresa Negociar S.A.C. y se hizo efectivo el apercibimiento respecto del incumplimiento de la presentación de los descargos por parte de la empresa Leomar S.A.C. y el señor Luis Leomar Deza Arroyo. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.
11. El 17 de setiembre de 2012, la empresa Leomar S.A.C. y el señor Luis Leomar Deza Arroyo, solicitaron la nulidad del decreto del 6 de setiembre de 2012, que dispuso el apercibimiento decretado de resolver sin sus descargos.
12. El 21 de setiembre de 2012, se dejó sin efecto el decreto de fecha 6 de setiembre de 2012 y, se tuvo por presentados los descargos de la empresa Negociar S.A.C., la empresa Leomar S.A.C. y el señor Luis Leomar Deza Arroyo. Asimismo, se remitió el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.
13. Atendiendo que, mediante Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE de fecha 30 de octubre de 2012, publicada el 8 de noviembre de 2012, se dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal; con decreto del 9 de noviembre de 2012 se dejó sin efecto el decreto de remisión a la Sala precedente y se remitió el presente expediente a la Primera Sala para el pronunciamiento correspondiente.
14. El 27 de noviembre de 2012, la empresa Leomar S.A.C. remitió un escrito para tener presente al momento de resolver.
15. El 18 de enero de 2013, la empresa Leomar S.A.C. remitió documentación sustentatoria con la finalidad que se declare no ha lugar la imposición de sanción.
16. El 22 de enero de 2013 se solicitó información adicional a la Dirección del Registro Nacional de Proveedores, la misma que fue remitida el 28 de enero de 2013, mediante Memorando N° 0090-2013/SIR.
17. El 4 de febrero de 2013, la empresa Leomar S.A.C. presentó documentación extraída del RNP y solicitó el uso de la palabra.
18. El 18 de febrero de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Pública, oportunidad en la cual el representante del Consorcio efectuó su informe oral.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra las empresas Leomar S.A.C., Negociar S.A.C. y el señor Luis Leomar Deza Arroyo, integrantes del Consorcio, por su presunta responsabilidad en haber participado en la Adjudicación Directa Pública N° 002-2012/ESSALUD-RAJ, para la “adquisición de material médico (audífonos retroauriculares digital para hipoacusia neurosensorial conductiva o mixta moderada-severa”), sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en lo sucesivo el RNP, infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley.
Naturaleza de la infracción
2. Respecto a la infracción prevista en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, debemos tener presente como marco referencial que, para la configuración de los supuestos de hecho establecidos en la norma que contiene la infracción imputada, se requiere la participación en procesos de selección o la suscripción de un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores; es decir, la infracción se configura con la sola participación en el proceso o la suscripción de un contrato, sin contar con inscripción vigente en el citado Registro, sin que la norma requiera condiciones adicionales.
Tal descripción se relaciona con lo descrito en el artículo 9 de la Ley, según el cual, para ser participante, postor y/o contratista, se necesita estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores[2].
3. De otro lado, el artículo 252 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, dispone que: “Los proveedores accederán a los Registros de Bienes, de Servicios, de Consultores de Obras y de Ejecución de Obras, de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento y cumpliendo con los requisitos, tasas, criterios y escalas establecidos en el TUPA del OSCE. (…) La inscripción en los Registros tendrá validez de un (1) año a partir del día siguiente de su aprobación, pudiendo el interesado iniciar el procedimiento de renovación dentro de los treinta días (30) calendario anteriores a su vencimiento. Los proveedores serán responsables de que su inscripción en el Registro correspondiente del RNP se encuentre vigente durante su participación en el proceso de selección hasta la suscripción del contrato. Las Entidades deberán verificar su autenticidad y vigencia en el portal institucional de OSCE” (el resaltado es nuestro).
4. En ese sentido, de una lectura sistemática de las disposiciones normativas contenidas en los artículos 9 de la Ley y 252 del Reglamento, se desprende que es obligación de los proveedores mantener vigente su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, en lo sucesivo el RNP, durante el proceso de selección hasta la suscripción del contrato respectivo, a fin de mantener su capacidad legal para contar con la condición de postores habilitados en el proceso de selección.
5. En el marco de lo expuesto, corresponde determinar si los integrantes del Consorcio habrían incurrido en la infracción imputada, es decir, si durante el periodo comprendido desde su registro en el proceso de selección hasta la suscripción del contrato, contaban con inscripción vigente en el RNP.
Configuración de la causal
6. En el caso materia de análisis, de la información brindada por la Subdirección de Información Registral del RNP a través del Memorando N° 0090-2013/SIR, se aprecia que la empresa Leomar S.A.C., integrante del Consorcio en la etapa del registro como participante –ocurrido desde el 9 de abril de 2012 hasta el 20 de abril de 2012– contaba con inscripción vigente en el RNP, al igual que la empresa Negociar S.A.C. y el señor Luis Leomar Deza Arroyo. Asimismo, se aprecia que el 10 de mayo de 2012, e inclusive el 16 de mayo de 2012, fechas en las cuales se realizaron los actos de Presentación de Propuestas y de Otorgamiento de la Buena Pro, dichas personas contaban con inscripción vigente en el RNP.
7. Así también, se aprecia de lo informado por la Subdirección de Información Registral del RNP –cuyo pedido de información estaba referido a conocer la vigencia en el RNP de los integrantes del Consorcio, en el periodo comprendido desde el 4 de abril de 2012 al 12 de junio de 2012–, que, en efecto, la empresa Negociar S.A.C. y el señor Luis Leomar Díaz Arroyo en dicho periodo contaron con inscripción vigente en el RNP. No obstante ello, dicha situación no se presenta en el caso de la empresa Leomar S.A.C., toda vez que, si bien, tuvo inscripción vigente desde el 4 de abril de 2012 hasta el 19 de mayo de 2012, la vigencia fue suspendida desde el 20 de mayo de 2012 hasta el 22 de mayo de 2012, lo que significó que durante aquellos tres (3) días, dicha empresa no contara con inscripción vigente en el RNP debido al procesamiento de información en su sistema[3].
En ese orden de ideas, atendiendo a lo establecido en el artículo 239 del Reglamento, cuyo tenor refiere que las infracciones cometidas por los postores durante su participación en el proceso de selección, se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a esta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor; en el presente procedimiento, es posible determinar que los hechos imputados fueron únicamente cometidos por la empresa Leomar S.A.C.
En consecuencia, conforme al artículo 252 del Reglamento, que dispone que los proveedores son responsables de la inscripción oportuna en el RNP, así como el mantener la vigencia durante el proceso de selección hasta la suscripción del contrato, puede concluirse que la empresa Leomar S.A.C. incurrió en la infracción imputada.
8. No obstante, la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, recoge como uno de los Principios de la Potestad Sancionadora en el numeral 5 del artículo 230, el Principio de Irretroactividad según el cual “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”.
Asimismo, si entre la acción del agresor y el resultado del delito hay un lapso y dentro de él cambia la norma penal, la regla aplicable sería la del momento en que actuó el agresor y no la del momento posterior en que se produjo el resultado.
Al respecto, en el Derecho Penal y el Derecho Sancionador (que es una derivación de la potestad punitiva del Estado), se aplica la ley vigente al momento de ocurrir el hecho calificado como sanción y se produce la retroactividad siempre que la norma posterior sea más favorable al procesado.
9. En línea con dicho razonamiento, la Ley N° 29873, Ley que modifica la Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 20 de setiembre de 2012, en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 ha dispuesto una regulación más favorable para la infracción que ha sido imputada a la empresa Leomar S.A.C. En efecto, la nueva redacción de dicha norma establece que incurrirán en infracción aquellos proveedores, participantes, postores y contratistas que “se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)”.
Es decir, la norma actual que tipifica la misma infracción lo hace en forma más benigna que la regulación precedente, distinguiendo en esta oportunidad solo tres momentos para que se configure la infracción, y no durante toda la participación en el proceso de selección como se desprendía de la redacción de la anterior norma.
10. En el caso materia de análisis, la empresa Leomar S.A.C., a la fecha de su registro como participante y de presentación de propuestas sí contó con su RNP vigente, y de otro lado, no llegó a suscribir contrato alguno con la Entidad, al habérsele dejado sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio –producto del recurso de apelación interpuesto por la empresa Medical Audición S.A.C.– concluyéndose que no se ha configurado la infracción, pues es condición para incurrir en la misma, que se registre como participante, presente propuestas, o haya suscrito el contrato sin contar con RNP vigente, lo que en este caso no ha ocurrido.
11. Por lo expuesto, en aplicación retroactiva de la ley sancionadora más benigna al administrado, se concluye que no se ha configurado el hecho imputado tipificado en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de Ley, por lo que corresponde declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa Leomar S.A.C.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Violeta Lucero Ferreyra Coral y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Mario Fabricio Arteaga Zegarra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012 y publicada el 8 de noviembre de 2012 en la Separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificatoria, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial N° 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar no ha lugar la aplicación de sanción administrativa a las empresas Leomar S.A.C., Negociar S.A.C. y al señor Luis L. Deza Arroyo, integrantes del Consorcio, por la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, por los fundamentos expuestos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Inga Huamán.
Ferreyra Coral.
“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 03/10/12”.
Voto singular del vocal Mario Arteaga Zegarra
El Vocal que suscribe, si bien participa de la decisión adoptada en la presente Resolución, considera relevante realizar ciertas atingencias respecto de su postura con relación al voto emitido, por los fundamentos siguientes:
1. En el presente caso no resulta necesaria la aplicación del principio de retroactividad benigna, toda vez que, en consideración de este vocal, aún antes de ser modificada –en realidad, precisada– la norma que establece la infracción que subyace a este Expediente, debía entenderse que, en materia sancionadora, no era obligación de un proveedor mantener vigente de manera continua, su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas (RNP).
2. Antes de ser precisada, la infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley –aplicable en el presente caso–, establecía que se impondrá sanción administrativa a los que participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Debe mencionarse que, en aplicación del Principio de Tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, para la configuración de la infracción basta con verificar objetivamente que el proveedor, participante, postor o contratista no cuenta con inscripción vigente en el RNP en dos (2) situaciones: (i) durante la participación en un proceso de selección, entendida como el momento del registro de participantes y la presentación de las propuestas, y (ii) en la suscripción del contrato.
3. Para efectos de identificar a los agentes del mercado que intervienen en los procesos de compras estatales, la propia normativa de contratación pública ha identificados cuatro categorías: proveedor, participante, postor y contratista, las cuales, por cierto, son definidas en el Anexo Único de Definiciones contenido en el Reglamento. En este marco, Participante es “el proveedor que puede intervenir en el proceso de selección, por haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las Bases”; mientras que Postor es “la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificación previa, según corresponda”.
4. A manera de ilustrar los efectos de una interpretación restrictiva en materia sancionadora –que apunta a prohibir la pérdida de vigencia de la inscripción de un proveedor en el RNP–, el vocal que suscribe considera que, utilizando las definiciones de las categorías aludidas, no sería posible sancionar a aquel Participante que, tras perder vigencia su inscripción en el RNP después de registrarse, decidió responsablemente no convertirse en Postor.
5. Finalmente, el vocal que suscribe considera que, precisamente ante los argumentos y situaciones descritas, el legislador vio la necesidad de modificar el tipo de la infracción, precisando que la misma se configurará en tres momentos o hitos: cuando i) se registren como participantes, ii) presenten propuestas, o iii) suscriban un contrato (…), confirmando la interpretación dada por el vocal que suscribe en anteriores oportunidades.
[1] El señor Luis Leomar Deza Arroyo fue notificado con Cédula de Notificación N° 15807/2012.TC el 16 de agosto de 2012. La empresa Leomar S.A.C. fue notificada con Cédula de Notificación N° 15809/2012.TC el 16 de agosto de 2012. La empresa Negociar S.A.C. fue notificada con Cédula de Notificación N° 15808/2012.TC el 16 de agosto de 2012.
[2] Artículo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores.-
Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.
(...).
[3] De acuerdo a los documentos presentados en los descargos por la empresa Leomar S.A.C., se advierte que el 17 de mayo de 2012 se efectuó el pago para el trámite de renovación y, mediante mensaje electrónico del RNP se le notificó al proveedor del inicio del trámite de renovación. Con mensaje electrónico de fecha 23 de mayo de 2012, el RNP le notificó que su trámite se aprobó con el N° 2012-1778499.