Lima, 26 de Febrero de 2013

Visto, en sesión del 26 de febrero de 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 197/2013.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DÍGITRO TECNOLOGÍA S.A.C. – DÍGITRO TECNOLOGÍA LTDA. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Pública Nº 006/2012-SBS, convocada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para la “Adquisición de Solución de Call Center”, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 13de diciembrede 2012, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública Nº 006/2012-SBS, para la “Adquisición de Solución de Call Center”, con un valor referencial de US$ 122,000.00 (Ciento veintidós mil y 00/100 Dólares Americanos).

El 14 de enero de 2013, se llevó a cabo el acto de evaluación de propuestas, oportunidad en la cualel Comité Especial no admitió la propuesta técnica del CONSORCIO DÍGITRO TECNOLOGÍA S.A.C. – DÍGITRO TECNOLOGÍA LTDA. por no cumplir con lo solicitado en las especificaciones técnicas, y el 16 de enero de 2013 otorgó la Buena Pro a la empresa SYSTEMS SUPPORT & SERVICES S.A., en lo sucesivo el Adjudicatario, atendiendo al siguiente resultado:

2. Mediante escrito presentado el 23 de enero de 2013, y subsanado el 24 del mismo mes y año, el CONSORCIO DÍGITRO TECNOLOGÍA S.A.C. – DÍGITRO TECNOLOGÍA LTDA., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro, con la finalidad de que se revoque y/o se declare nulo el otorgamiento de la Buena Pro y, en consecuencia, se convoque nuevamente el proceso de selección en cuestión.

Como sustento de su petitorio, señaló lo siguiente:

a) En el Acta Nº 3 de fecha 14 de enero de 2013, se dejó constancia que su propuesta no cumple con lo exigido en las especificaciones técnicas, por cuanto no se cubre adecuadamente los servicios accesorios de garantía, soporte técnico y mantenimiento y que existe una exclusión de responsabilidad respecto a errores en los programas. Asimismo, en dicha acta se dejó constancia que el Adjudicatario “cumple con los requisitos mínimos de admisibilidad, obteniendo un puntaje técnico de 100,000”.

b) Habiendo verificado la propuesta técnica del Adjudicatario, había observado que este no dio cumplimiento a muchas de las exigencias contempladas en las Bases integradas, incumpliendo con las siguientes especificaciones técnicas, y que pese a ello no se le había descalificado, y menos aún se le había evaluado con el mismo rigor con el que se evaluó a su propuesta técnica:

· No cumplió con otorgar garantía, soporte y mantenimiento de acuerdo a las especificaciones técnicas.

· No cumplió con ofrecer la solución de call center completa (“llave en mano”) según las especificaciones técnicas.

· No ofreció de manera correcta la solución requerida por las Bases.

3. Por medio del decreto de fecha 28 de enero de 2013, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado por el Impugnante y se emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos del proceso de selección en el plazo de tres (3) días hábiles.

4. El 6 de febrero de 2012, mediante Oficio Nº 5966-2013-SBS, la Entidad remitió los antecedentes administrativos, adjuntando el Informe Nº 193-2013-LEG, mediante el cual el Departamento Legal de la Entidad indicó lo siguiente:

a) La Gerencia de Tecnologías de Información – GTI, área técnica usuaria y solicitante del call center, en su Informe Nº 016-2013-GTI, ha rebatido lo señalado por el Impugnante en su recurso de apelación, indicando que las propuestas técnica recibidas habían sido revisadas de manera integral, verificándose que cumplieran con lo solicitado en las Bases y que, como resultado de dicha evaluación, concluyó que la propuesta del Adjudicatario cumplía con las especificaciones técnicas solicitadas y con los documentos exigidos en las Bases del proceso de selección.

b) De acuerdo al Memorando N 080-2013-DL, el Impugnante carecía de legitimidad procesal para impugnar el acto de otorgamiento de la Buena Pro, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 y del numeral 7) del artículo 111 del Reglamento.

c) Según lo indicado por el Departamento de Logística en su Memorando Nº 080-2013-DL, y que consta en el documento del acto público de otorgamiento de la Buena Pro ante el Notario Público Dr. Isaac Higa Nakamura, en dicho acto, se devolvió al representante del consorcio impugnante el sobre Nº 2 de propuesta económica sin abrirse, documento que cuenta con la firma del representante legal del consorcio en mención. Asimismo, en dicho documento no consta disconformidad alguna del Impugnante respecto a su descalificación, así como tampoco consta en su recurso de apelación; por lo que habría consentido su descalificación, no habiendo alegado un interés legítimo o afectación directa a un derecho subjetivo.

d) El OSCE en la Opinión Nº 025-2009/DTN, concluyó lo siguiente:

(…)

3.1. Los únicos sujetos facultados para impugnar el otorgamiento de la Buena Pro serán el postor o los postores que hayan participado en el proceso de selección o sus representantes, y que conserven la calidad de tales.

3.2. Las condiciones que el postor debe cumplir para poder impugnar el acto de otorgamiento de la Buena Pro son: (i) conservar la calidad de postor; (ii) no estar impedido para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 9º de la Ley; (iii) encontrarse capacitado legalmente para ejercer actos civiles o administrativos; y (iv) tener legitimidad procesal para impugnar el acto en mención; conforme al artículo 157º del Reglamento, de lo contrario su impugnación será declarada improcedente.

3.3. Se considerará que el impugnante carece de legitimidad procesal para recurrir el acto de otorgamiento de la Buena Pro cuando haya perdido la calidad de “postor”. Dicha calidad se pierde, entre otros supuestos, cuando: (i) su propuesta técnica o económica haya sido descalificada, toda vez que su impugnación deberá encontrarse dirigida a cuestionar el acto de descalificación de su oferta y no el acto de otorgamiento de la Buena Pro; (ii) habiéndose registrado como participante, no haya presentado los sobres de sus propuestas técnica y económica; (iii) luego de ser descalificado acepte la devolución de sus propuestas; etc.

3.4. El Acuerdo Nº 014/009 de fecha 12.08.02 se encuentra vigente.

3.5. La disposición del Acuerdo Nº 014/009 referida a que la impugnación del acto de otorgamiento de la Buena Pro se encontrará reservada para aquellos que participaron de los actos vinculados directamente al citado otorgamiento, tuvo como origen evitar la presentación de recursos de apelación por postores que carecieran de legitimidad procesal.

(…)

e) El Tribunal ha establecido algunos criterios referidos a la legitimidad para impugnar un acto, tal como las Resoluciones Nº 303-2010-TC-S2, Nº 2281-2010-TC-S2, Nº 1572-2010-TC-S2, Nº 77-2010-TC-S2, Nº 1687-2010-TC-S2, entre otras,

f) En atención lo antes expuesto, el Impugnante no se encontraría habilitado para impugnar la Buena Pro, por lo cual se habría configurado la causal de improcedencia establecida en el numeral 7 del artículo 111 del Reglamento, por lo que corresponde que se declare improcedente el recurso de apelación, sin conocer el caso ni emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

5. Mediante decreto de fecha 8 de febrero de 2013, se tuvo por apersonada a esta instancia a la Entidad y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser el caso, lo declare dentro del término de cinco (5) días listo para resolver.

6. Mediante escrito presentados el 13 y 15 de febrero de 2012, la empresa SYSTEMS SUPPORT & SERVICES S.A. absolvió el traslado del recurso de apelación, señalando que el Impugnante participó como postor hasta la etapa de presentación de la propuesta económica, en la cual su propuesta económica fue descalificada, por no cumplir con los requisitos establecidos, y devuelta al representante del Impugnante, siendo recibida en señal de aceptación y consentimiento, no efectuando impugnación alguna ni reclamo contra dicho acto; por lo tanto, al haber sido el Impugnante descalificado en la etapa de presentación de las propuestas económicas y no habiendo impugnado tal decisión, carece de legitimidad para impugnar el acto administrativo de otorgamiento de la Buena Pro, razón por la cual solicita que se declare improcedente el recurso de apelación en cuestión.

Asimismo, negó que su propuesta técnica no cumpla con los requisitos establecidos en las Bases y refutó cada uno de los cuestionamientos efectuado por el Impugnante.

7. Mediante decreto de fecha 18 de febrero de 2013, se tuvo por apersonada a esta instancia a la empresa SYSTEMS SUPPORT & SERVICES S.A. en calidad de tercero administrado.

8. El 19 de febrero de 2013, se declaró el expediente listo para resolver.

9. El 22 de febrero de 2013, el Impugnante presentó alegatos adicionales, señalando lo siguiente:

a) La Opinión alegada por el Adjudicatario, como sustento de falta de legitimidad, fue emitida respecto de consultas formuladas en el marco de los Decretos Supremos Nº 083-2004-PCM y Nº 084-2004-PCM, normas que estuvieron vigentes hasta el año 2008 y que no rigen en el proceso de selección materia de análisis. El referido análisis fue realizado porque en el antiguo y derogado Reglamento, en su artículo 154, disponía lo siguiente: “En caso que un postor sea descalificado en la evaluación técnica o económica y retire o acepte la devolución de uno o ambos sobres, perderá la calidad de postor y no podrá presentar impugnación alguna”, lo cual no existe en el marco legal actual.

b) Las opiniones que emite el OSCE son realizadas en virtud del literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado y de la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, las cuales no son vinculantes para el Tribunal.

c) Lo indicado no implica desconocer que el artículo 66 del Reglamento establezca que si el postor no está conforme con las razones vertidas por el Comité Especial para la eliminación de su propia propuesta, pueda dejar constancia en el acta e impugnar dicha decisión, posibilidad que ha sido contemplada en la norma para los casos en los que el postor no esté conforme con su propia descalificación y atendiendo a las razones que dé el Comité Especial para ello. En cambio, la norma no dice nada para los casos de los actos que adopte el Comité Especial respecto de los otros postores, ni señala que se deba impugnar en ese momento el acto de Buena Pro o dejar constancia de ello en el acta. Ello no puede ser así, debido a que en ese momento el postor descalificado no conoce la propuesta de los otros postores, siendo imposible que en ese instante pueda decidirlo, sin haber revisado las propuestas.

d) Es consciente que existieron algunas omisiones en su propuesta técnica; sin embargo, el Comité Especial fue severo en la evaluación de su propuesta, siendo descalificado, por lo que evaluó la situación y decidió que no existían argumentos sólidos para impugnar su descalificación, pero al revisar la propuesta del Adjudicatario verificó que las omisiones o incumplimientos de las especificaciones técnicas por parte de este eran mayores y más graves. Razón por la cual considera que no se ha respetado el Principio de Trato Justo e Igualitario, previsto en el artículo 4 de la Ley.

e) Para que exista legitimidad procesal del administrado que ha postulado dentro de un proceso de selección, debe existir un derecho subjetivo o un interés legítimo respecto del acto que se impugna, entendiendo este último como una expectativa concreta y válida que puede tener el administrado respecto de una decisión o un acto de la Administración. En su caso, queda evidenciado que tiene una directa expectativa en el hecho de que se pueda evaluar la propuesta del Adjudicatario, no sólo porque se desestimó su propuesta por razones menos flagrantes, sino porque en el caso de que se revoque la Buena Pro, se tendría que convocar un nuevo proceso de selección.

f) Tiene un interés legítimo en que se revise la propuesta que se supone fue la mejor y a la que se decidió otorgar la Buena Pro, el cual nace desde que es postor en el proceso de selección y participó en la competencia, con la expectativa de obtener la Buena Pro y contratar con el Estado. Abona a favor de tal posición, lo establecido en el numeral 38 del Anexo Único de Definiciones del Reglamento, del cual se puede extraer que i) una persona adquiere la categoría de “postor” cuando participa en un proceso de selección y ii) se adquiere la categoría de postor desde el momento en que se presenta una propuesta.

g) La norma no ha establecido que uno pierde la categoría de postor porque su propuesta haya sido desestimada, pues se adquiere dicha categoría con la presentación de propuestas.

h) El Tribunal tiene como facultad, como parte de sus deberes de fiscalización, de declarar la nulidad de oficio del acto impugnado en los casos que conozca que se ha contravenido las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la norma prescrita por la normatividad aplicable. En el presente caso, el acto de adjudicación de la Buena Pro a favor del postor SYSTEMS SUPPORT vulnera los artículos 33 de la Ley y 61 y 70 de su Reglamento, toda vez que ha omitido y validado una propuesta que no cumple con los requisitos exigidos en las Bases.

PROCEDENCIA DEL RECURSO:

1. Considerando que el proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la Nº 29873, en adelante la Ley, así como de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento, corresponde verificar si el recurso de apelación cumple con los requisitos exigidos para ser declarado procedente, de conformidad con el artículo 111 del Reglamento.

En ese sentido, se verifica en autos que el recurso de apelación se presentó dentro del plazo legal correspondiente.

2. Continuando con la calificación de la procedencia del presente recurso de apelación, es necesario verificar si el Impugnante tiene legitimidad procesal para interponer el recurso de apelación, tal como establece el inciso 7 del artículo 111 del Reglamento.

3. Cabe indicar que el artículo 53 de la Ley, establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrá dar lugar a la interposición del recurso de apelación y que mediante el recurso de apelación se pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato.

De la referida norma, se advierte que la Ley establece que tanto los participantes como los postores pueden interponer recursos de apelación, por lo que debe analizarse si el Impugnante se encuentra legitimado para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

En torno a ello, resulta pertinente indicar que el artículo 66 del Reglamento dispone que, si el Comité Especial advierte en el acto público de presentación de propuestas que la propuesta no cumple con lo requerido por las Bases o no se cumpla con la subsanación en el plazo otorgado, devolverá la propuesta, teniéndola por no admitida, salvo que el postor exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta, y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación.

4. Ahora bien, en el Acta de fecha 16 de enero de 2013 se dejó constancia que, luego de dar lectura a los resultados de la evaluación de propuesta técnica, indicando que la propuesta del Impugnante no cumple con lo solicitado en las especificaciones técnicas de las Bases, la propuesta técnica del Impugnante era desestimada y que se procedía a devolver a su representante el sobre Nº 2 – Propuesta económica, sin abrir.

Tal como se aprecia de la referida acta, el Impugnante retiró su propuesta económica quedando ésta como no presentada y, en consecuencia, perdió la calidad de “postor”. Cabe agregar que, de la revisión efectuada al Acta de fecha 16 de enero de 2013, la cual fue suscrita por los miembros del Comité Especial, el veedor, el representante del Impugnante y del Adjudicatario, en presencia del Notario Público Isaac Higa Nakamura, quien dio fe de los resultados obtenidos por el Comité Especial, se evidencia que, a pesar que no fue admitida la propuesta del Impugnante por el Comité Especial, dicha propuesta no fue entregada en custodia del referido Notario, el Impugnante no ejerció el derecho que le otorga la normativa de contratación pública de manifestar su disconformidad, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 66 del Reglamento.

5. Cabe precisar que la norma que dispone que las propuestas sean custodiadas por el Notario, busca que no puedan ser manipuladas en su contenido y mantengan su intangibilidad, dicha acción se constituye en una condición previa, como sustento de legitimidad procesal para cuestionar determinado acto administrativo en el curso del proceso de selección, la cual debió ser cumplida por el Impugnante a efectos que pueda proceder su recurso de apelación.

Además, cabe agregar que el Impugnante ha cuestionado el acto de otorgamiento de la Buena Pro, cuando el único y principal acto que causa agravio al postor recurrente es la descalificación de su propuesta técnica, en razón de lo cual su impugnación debe estar dirigida a cuestionar básicamente dicho acto, por ser éste el que le causa agravio.

Al respecto, es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

6. Cabe indicar que, en materia de contratación estatal, la impugnacióndelotorgamiento de la Buena Pro está reservada a aquellos postores que participaron en este acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda.

7. En consecuencia, dado que para cuestionar los actos vinculados a los procesos de selección, quien alega tales hechos debe tener legitimidad procesal; y evidenciándose que el Impugnante no ha acreditado tal condición, el recurso de apelación, de conformidad con el numeral 7) del artículo 111 del Reglamento, deviene en improcedente, por cuanto el Impugnante carece de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento.

8. En conclusión, y en virtud del análisis efectuado, atendiendo a lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 111 del Reglamento y numeral 5) del artículo 119 del mismo texto normativo, corresponde declarar el presente recurso de apelación improcedente por la causal antes mencionada, resultando irrelevante pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

9. Finalmente, respecto de la solicitud de uso de la palabra planteada por el Impugnante, en virtud del principio de celeridad, preceptuado en el numeral 1.9 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, este Colegiado considera que la atención de dicha solicitud deviene en innecesaria, en atencióna la evidencia de los hechos antes descritos y a la necesidad de evitar pasos innecesarios que prolonguen la decisión de este Tribunal.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Mario Arteaga Zegarra y la intervención del Vocal Héctor Inga Huamán y la Vocal Violeta Lucero Ferreyra Coral, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DÍGITRO TECNOLOGÍA S.A.C. – DÍGITRO TECNOLOGÍA LTDA.,contrael otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Pública Nº 006/2012-SBS, convocada para la “Adquisición de Solución de Call Center”.

2. Ejecutar la garantía otorgada por el Impugnante para la interposición del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Reglamento.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Inga Huamán.

Ferreyra Coral.

Arteaga Zegarra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12".