Lima, 25 de Febrero de 2013

Visto en sesión de fecha 25 de febrero de 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1877.2012.TC, sobre recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem N° 35 de laLicitación Pública N° 02-2012-ESSALUD/GCL (Primera Convocatoria), oído el informe oral, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 20 de abril de 2012, el Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 002-2012/ESSALUD/GCL para la “Contratación del suministro de material médico para las redes asistenciales a nivel nacional para un periodo de 12 meses”, con un valor referencial total ascendente a S/.40´190,897.30 (cuarenta millones ciento noventa mil ochocientos noventa y siete con 30/100 Nuevos Soles).

El presente procedimiento está referido al ítem 35, según se detalla a continuación:

El 20 de setiembre del 2012 se publicaron las Bases Integradas y el 28 de setiembre de 2012 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas. En el caso del ítem 35, participaron los siguientes postores: (i) DISTRIBUIDORA CONTINENTAL 6 S.A.(ii) LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C.

Mediante acta del 23 de noviembre de 2012, el Comité Especial dio a conocer los resultados de la evaluación y calificación de propuestas, de acuerdo al siguiente detalle:

Ítem 35:

Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro del ítem 35 al postor DISTRIBUIDORA CONTINENTAL 6 S.A., en adelante el Adjudicatario.

2. El 04 de diciembre de 2012 la empresa LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, contra la incorrecta calificación de su propuesta técnica por las consideraciones siguientes:

Evaluación del factor cumplimiento de la prestación sin penalidad

i. Para acreditar experiencia, su empresa presentó contratos, todos ellos con su respectiva constancia de prestación, ascendiendo su experiencia a S/. 3´908,508.82; por lo tanto, correspondía que les asignen 60 puntos porque presentaron contratos por más del 100% del valor referencial del Item Nº 35.

ii. El comité especial los descalificó en el factor con 30 puntos porque sólo consideró en la evaluación de su experiencia los siguientes contratos que tenían constancia de entrega oportuna sin penalidad, considerando solo la suma de S/. 659,310.00 como experiencia del postor:

iii. Sin embargo, las Bases no habían considerado como factor de evaluación el “cumplimiento de la prestación sin penalidad”, el cual fue aplicado por el Comité Especial y según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado uno de los factores de evaluación que se podrán considerar es el cumplimiento de la prestación.

iv. Según las Bases integradas sólo eran 03 los factores de evaluación: uno referido al postor, otro a las mejoras de las condiciones previstas en las bases y otro al plazo de entrega.

3. Con escrito del 06 de diciembre de 2012, el Impugnante subsanó su recurso de apelación y agregó que, de la revisión al expediente técnico del Adjudicatario, Distribuidora Continental 6 S.A., encontraron dos errores insubsanables, por lo que solicita que su propuesta sea descalificada:

La capacidad de la bureta o cámara graduada del equipo microgotero está descalibrada.

i. La capacidad de la bureta o cámara graduada del equipo microgotero está descalibrada pues visualmente se puede apreciar que el cero milímetros que debía coincidir con la base de la cámara graduada esta dos milímetros por encima de la base de la cámara originando que, al momento de la administración de los medicamentos, se generen problemas en la administración de estos.

ii. De otro lado, señala que, según lo indicado en la propia metodología del fabricante WENZHOU K.L.F. PLASTICS CO. LTD, el producto no debe ser aceptado pues la metodología de ensayo para verificar la capacidad de la bureta o cámara graduada es según método de ensayo DC 17B-º-III, la cual obra en los folios 22 y 23 de la propuesta del Adjudicatario, la misma que indica lo siguiente:

a. Procedimiento

Retirar la cámara y obturar el tubo de goteo. Con la ayuda de una jeringa con aguja introducir por el sitio de inyección agua destilada al interior de la cámara graduada hasta la señal de volumen declarado. Luego, cortar con tijeras del tubo de goteo y verter todo el contenido en una probeta graduada de capacidad adecuada. Medir el contenido y registrar.

b. Criterio de Aceptación

La capacidad de la cámara graduada o bureta debe ser el mismo que se indica en el certificado de análisis. Este valor debe ser el mismo que el volumen real recolectado.

Sostiene el Impugnante que el producto no cumple con la calibración exigida porque si se usa una jeringa de 5 ML y esta se llena con 5 ML de agua destilada y esto se vierte en el sitio de inyección de la cámara graduada, el nivel que indicará la cámara graduada será de sólo 3ML porque la calibración de la cámara graduada comienza en 2ML por encima de la base. Para comprobar ello, se vierte todo el contenido de la cámara en una probeta que registrara 5ML, mientras la cámara graduada solo registra 3ML.

No declara en su Ficha Técnica que su producto cuenta con CONEXIÓN MACHO de forma cónica dispositivo enroscable (luer lock) ni que tiene sitio de inyección.

iii. Existe incongruencia entre la muestra presentada y la Ficha Técnica del producto porque no declara en su ficha técnica que su producto cuente con Conexión macho de forma cónica-dispositivo enrroscable (luer lock).

iv. Tampoco declara en la ficha técnica que el producto tiene sitio de inyección con un acceso autosellable de tipo “Y” sin latex bombado cercano al extremo distal del tubo flexible.

v. En la metodología analítica del fabricante WENZHOU K.L.F. PLASTICS CO. LTD. (método de ensayo DC 17B-1) no se hace ninguna referencia a que el producto cuente con Conexión Macho de forma cónica-dispositivo enrroscable (luer lock).

vi. Sin embargo, la muestra cuenta con dicha conexión macho, lo que genera incertidumbre sobre el tipo de producto que entregaría el postor, si será el de la ficha técnica o el de la muestra.

4. Por decreto del 10 de diciembre de 2012 se remitió el expediente a la primera sala del Tribunal a fin de que emita un pronunciamiento respecto a la Carta Fianza Nº D194-00607723 emitida por el Banco de Crédito BCP, considerando que está garantizada por un lado, el 3% del valor referencial, y por otro lado garantiza el valor referencial del ítem.

5. Por escrito del 14 de diciembre de 2012 el Impugnante indica que la carta fianza garantiza el 3% del valor referencial y que se puede solicitar la aclaración al Banco de Crédito tal como se ha hecho en otros expedientes.

6. Con decreto del 17 de diciembre de 2012, el Tribunal solicitó información al Banco de Crédito del Perú a fin de que precise si el monto de la carta fianza y si puede ser sujeto a ejecución o si es necesario sustitución o subsanación de la misma.

7. Con carta del 21 de diciembre de 2012, el Banco de Crédito del Perú informó que el monto garantizado es de 3% de valor referencial y que sería susceptible de ser ejecutada.

8. Con Acuerdo Nº 873-2012-TC-S1 del 28 de diciembre de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto.

9. Con escrito del 11 de enero de 2013, el Impugnante presentó la renovación de su carta fianza.

10. Con decreto del 03 de enero de 2013 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y se corrió traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes administrativos completos en el plazo de tres (3) días, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.

11. Con escrito del 14 de enero de 2013 y subsanado el 16 de enero de 2013, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección; adjunta el Informe Nº 013-ORM-GCPS-ESSALUD-2013. En dicho informe la Entidad precisa lo siguiente:

Respecto a si la muestra estaría bien calibrada en lo referido a la escala de medición de la bureta.

- Las Bases en el Capítulo II, numeral 2.5.11 “Documentación de presentación obligatoria” literal g) Ficha técnica del Producto, se observa a folios 155 que:

- Según la propuesta del Adjudicatario, en folios 09 al 11 (anexo 08), se encuentra la Ficha Técnica del producto conforme a las especificaciones técnicas de Essalud en la que se indica:

- A folios 22 y 23 de su expediente se observa los ensayos físicos del equipo desechable para infusión con bureta (Qualimax) características del producto, donde se observa la metodología propia (método de ensayo DC 17B-1-III) para determinar la capacidad de la bureta o cámara graduada la que es de aplicación para la especificación técnica solicitada en las bases. Por lo tanto, cumple.

Respecto a si se advierte incongruencia entre a muestra y la ficha técnica al no declarar en esta última que el producto cuenta con conexión macho.

- En el folio 10 (anexo 08) la ficha técnica del producto del Adjudicatario indica:

- En la ficha técnica del producto se recogen las especificaciones técnicas de las Bases con su respectiva metodología analítica (método de ensayo DC 17B-1) la cual corresponde y es de aplicación para la especificación técnica solicitada. Por lo tanto, cumple.

12. Por decreto del 18 de enero de 2013 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información y, de ser el caso, lo declare listo para resolver en el término de 05 días.

13. Con escrito del 17 de enero de 2013 se apersonó al procedimiento el tercero administrado DISTRIBUIDORA CONTINENTAL 6 S.A., en su calidad de adjudicatario, absolviendo el recurso de apelación, solicitando se infundado el recurso de apelación y se descalifique al Impugnante.

14. Por decreto del 18 de enero de 2012 se tuvo por apersonado a la empresa DISTRIBUIDORA CONTINENTAL 6 S.A.

15. Con escrito del 23 de enero de 2013 la Entidad adjuntó el Informe Legal Nº 18-OCAJ-ESSALUD-2013.

16. Con escrito del 23 de enero de 2013 el Impugnante presenta sus apreciaciones respecto del Informe Nº 013-ORM-GCPS-ESSALUD-2013 emitida por la Entidad.

17. Con escrito del 23 de enero de 2013 el Impugnante presente su absolución a los argumentos de DISTRIBUIDORA CONTINENTAL 6 S.A.

18. Por decreto del 25 de enero de 2013 se programó audiencia pública.

19. El 05 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia pública.

20. Por decreto del 06 de febrero de solicitó información adicional a la Entidad a fin de que informe si la propuesta del Impugnante cumple con la prueba de goteo, considerando que ha presentado dos metodologías en su Ficha Técnica y en su Protocolo de Análisis.

21. Con escrito del 07 de febrero de 2013, Distribuidora Continental 6 S.A. reiteró sus argumentos indicando que la propuesta del Impugnante presenta incongruencias al declarar dos métodos para la prueba de goteo: el MAP-EMCG-LYSA/003 en su ficha técnica y el MAP/PT-007-LYSA en su Protocolo de Análisis, sin embargo no adjunta a su propuesta la MAP/PT-007-LYSA por tanto corresponde descalificarlo.

Respecto al cuestionamiento a su propuesta, tal como lo manifestó el área técnica de la Entidad, cumple con la capacidad de la buretra o cámara graduada, tal como se demostró en la inspección de la muestra ante el tribunal.

Respecto a los conectores enlace hembra y macho, estos han sido declarados en el Anexo Nº 08 de la Ficha Técnica, por tanto cumplen. Con relación al punto inyección Y, este no ha sido un requerimiento de la Entidad, por tanto no están en la obligación de declararlo.

22. Con escrito del 13 de febrero de 2013 el Impugnante presentó la renovación de su carta fianza emitida por el Banco de Crédito del Perú el 08 de febrero de 2013, con vigencia hasta el 20 de febrero de 2013.

23. Con escrito del 15 de febrero de 2013 DISTRIBUIDORA CONTINENTAL 6 S.A. solicitó tener por no presentado el recurso impugnativo presentado porque el Impugnante presentó mediante escrito del 11 de enero de 2013 la renovación a su carta fianza. Sin embargo, de acuerdo a la norma de contrataciones si la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento, se considerará el recurso como no presentado.

24. Con escrito del 15 de febrero de 2013, la Entidad remitió la información adicional solicitada adjuntando el Informe Nº 055-ORM-GCPS-ESSALUD-2013 en el cual se indica lo siguiente:

- De la revisión a la propuesta del Impugnante a folios 843 y 844 (anexo 08) se encuentra la Ficha Técnica del producto conforme a las especificaciones que consigna como Norma Nacional y/o propias, de comprobación para control de calidad la MAP-EMCG-LYSA/003 respecto a la característica Cámara/ cuenta gotas.

- En el folio 858 de la propuesta del Impugnante se encuentra la Metodología Analítica del Producto con código MAP-EMCG-LYSA/003, la cual corresponde a la metodología declarada en su Ficha Técnica.

- Sin embargo, a folios 1188 se encuentra el Protocolo de Producto Terminado del Impugnante, evidenciándose que para “Ensayo de Goteo” indica como método analítico MA-PT-007/LYSA.

- Por lo tanto, se evidencia incongruencia en la documentación presentada respecto a la Metodología analítica declarada por el fabricante para la prueba de goteo y la metodología analítica declarada en el Protocolo de Producto Terminado.

- Por tanto, el Impugnante no cumple.

25. Por decreto del 18 de febrero de 2013se declaró el expediente listo para resolver.

26. Mediante decreto de fecha 21 de febrero del 2013, previa razón de Secretaria, se dio cuenta ala Primera Sala del Tribunal que la Carta Fianza Nº D194-00607723, emitida por el BANCO DE CRÉDITO, presentada por la empresa LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C., con motivo de su Recurso de Apelación respecto a la Licitación Pública Nº 1299L00021 (2-2012-ESSALUD/GCL) - Primera Convocatoria - ítem Nº 35,ha vencido el 20.02.2013y no ha sido renovada.

FUNDAMENTACIÓN:

I. PROCEDENCIA DEL RECURSO

Considerando que el proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, así como de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, y sus respectivas modificatorias, verificándose que el recurso de apelación fue interpuesto dentro del plazo de ley.

La garantía para interponer el recurso de apelación y su renovación.

1. En forma previa al análisis del asunto de fondo propuesto por el Impugnante, corresponde determinar si el recurso interpuesto cumple con los requisitos formales que le son exigibles a fin de continuar con el trámite respectivo, específicamente, respecto de la presentación de la garantía y su renovación, por concepto de interposición de recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley y el artículo 112 de su Reglamento.

Las citadas disposiciones legales y reglamentarias prescriben que la garantía que respalda el recurso de apelación que se interponga ante el Tribunal deberá otorgarse a favor del OSCE, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección por relación de ítems el monto de la garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem.

Asimismo, el artículo 112 del Reglamento señala que la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo responsabilidad del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso como no presentado.

2. En este orden de ideas, se aprecia que el Impugnante, a efectos de garantizar el presente recurso de apelación, presentó la Carta Fianza Nº D194-00607723, emitida por el Banco de Crédito, por la suma de S/. 36 898.00Nuevos Soles, respectivamente, con vigencia hasta 10de enero del 2013.

El 13 de febrero de 2013, el Impugnante presentó en Mesa de Partes del Tribunal, la renovación de la Carta Fianza Nº D194-00607723, emitida el 08 de febrero de 2013 por el Banco de Crédito, teniendo como fecha de vencimiento el 20 de febrero de 2013.

3. Sin embargo, a pesar que el día 20 de febrero del 2013 venció la vigencia de la Carta Fianza Nº D194-00607723, ésta no ha sido objeto de renovación oportuna, tal como lo exige el citado artículo 112 del Reglamento.

En este sentido, atendiendo a los hechos descritos, corresponde tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, al advertirse que la Carta Fianza Nº D194-00607723, emitida por el Banco de Créditono ha sido renovada oportunamente, en cumplimiento de lo dispuesto con la normativa de contrataciones.

4. Dentro de este contexto, al tenerse por no presentado el recurso interpuesto, no corresponde que este Colegiado emita pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos por el Impugnante que sustentan su pretensión en el presente procedimiento ni de los argumentos expuestos por los terceros administrados.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial № 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Tener por NO PRESENTADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. respecto al Ítem Nº 35 de la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L00021)- Primera Convocatoria, por relación de ítems, para la “contratación del suministro de material médico para las redes asistenciales a nivel nacional para un período de 12 meses”, y en consecuencia, archivarse el presente expediente.

2. Devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Inga Huamán.

Ferreyra Coral

Arteaga Zegarra

“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"