La Nulidad de la Licitación Pública: Sin efecto otorgamiento de buena pro
El Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
Lima, 21 de Febrero de 2013
Visto en sesión de fecha 21 de febrero de 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2069/2012.TC, sobre recurso de apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS DELCROSA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem N° 02 de laLicitación Pública N° 5-2012/EO-L, oído el informe oral, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES
1. El 25 de octubre de 2012, la EMPRESA REGIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ELECTRICIDAD DEL ORIENTE – ELECTRO ORIENTE, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 5-2012/EO-L, para la “Adquisición de transformadores de distribución”, según relación de ítems, con un valor referencial total de $ 6´313 751.65 (Seis millones trescientos trece mil setecientos cincuenta y uno con 65/100 Dólares Americanos).
Entre los ítems del referido proceso de selección se encuentra el Ítem Nº 2 (Transformadores de distribución trifásicos lote 2), con un valor referencial de $ 5´814 055.48 (Cinco millones ochocientos catorce mil cincuenta y cinco con 48/100 Dólares Americanos).
El 13 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la calificación y evaluación de propuestas, y tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena prodel Ítems Nº 2 a la empresa PROMOTORES ELÉCTRICOS S.A., en adelante la Adjudicataria, por su oferta económica ascendente a $ 4´802 200.43 (Cuatro millones ochocientos dos mil doscientos con 43/100 Dólares Americanos),quedando el cuadrode evaluación de propuestas conforme al siguiente detalle:
|
CUADRO DE EVALUACIÓN TÉCNICA- ECONÓMICA-ITEM N° 2 |
|||||
|
POSTOR |
RAZÓN SOCIAL |
PUNTAJE TÉCNICO |
PUNTAJE ECONÓMICO |
PUNTAJE TOTAL |
RESULTADO |
|
1 |
CONSTRUCCIONES ELECTROMÉCANICAS DELCROSA S.A. |
98.760 |
86.038 |
93.671 |
SEGUNDO LUGAR |
|
2 |
PROMOTRES ELECTRICOS S.A |
90 |
100 |
94 |
ADJUDICATARIO |
2. Mediante escrito N° 01 presentado el 27 de diciembre de 2012 y subsanado con escrito N° 02 presentado el 02 de enero de 2013 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS DELCROSA S.A., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro del Ítem Nº 2, solicitando que se declare inválida la propuesta delaAdjudicataria,o en su defecto, se le reste puntaje en el factor de evaluación “Experiencia del Postor” y, en su oportunidad, que se le otorgue la Buena Pro del referido Ítem, por los siguientes argumentos:
i. Señala que la propuesta de la Adjudicataria es inválida, dado que las Especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos requerían que:
(…)
“El aceite dieléctrico a ser utilizado en los transformadores deberá ser nuevo de primer uso, fabricado en base mineral nafténica, libre de PCB, del tipo no inhibido, pudiendo cumplir con la norma STM D3487 ó con norma IEC 60296”. (SIC)
En otras palabras, el aceite dieléctrico de los transformadores debía ser de tipo NO INHIBIDO y cumplir con la norma ASTM D3487 o la norma IEC 60296.
Sin embargo, de la revisión de la documentación presentada en la propuesta técnica de la Adjudicataria, se aprecia que, a fojas 163, obra el documento denominado “Nytro Izar I – Aceite de aislamiento eléctrico” referido al Aceite dielétrico del Capítulo III. Del análisis del referido documento, se advierte que en la descripción del producto, se indica que el aceite “Nytro Izar I” es un aceite con trazas de inhibidos que cumple con los requisitos de ASTM D3487 Tipo 1.
Por lo cual, se advierte que la propuesta de la Adjudicataria no cumple con el requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases, en la medida que tiene trazas de inhibidos, es decir tiene un porcentaje de inhibidos, lo cual esta proscrito en las Bases; por lo tanto, corresponde que dicha propuesta sea descalificada.
ii. Su segundo cuestionamiento radica en que se evaluó incorrectamente la experiencia de Promotores Eléctricos S.A., dado que se aprecia que presentaron 22 contrataciones; sin embargo, de la revisión de los documentos que sustentan su experiencia advierten que, (a fojas 486) incluyeron la factura N° 001-0173079, la misma que constituye una prestación adicional a las 22 declaradas en su anexo N° 6, lo que implica que han pretendido acreditar su experiencia con un total de 23 contrataciones.
En estricta aplicación de lo establecido en las Bases y a lo dispuesto en el artículo 44 del Reglamento, solo debieron validarse 20 contrataciones, precisamente las 20 primeras suman $ 4 577 338.54, monto que es mayor de 0.60 y menor al 0.80 del valor referencial, por lo que al referido postor le corresponde 30 puntos en el factor experiencia del postor y, por su efecto, le corresponde un puntaje total de 80 puntos en la evaluación técnica.
iii. Solicita el uso de la palabra.
3. Por decreto de fecha 04 de enero de 2013, notificado el 10 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación respecto a la Licitación Pública N° 5-2012/EO-L Ítem N° 2, se corrió traslado a la Entidad, a efectos que remita los antecedentes administrativos completos y ordenados, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
4. Mediante escrito presentado el 08 de enero de 2013 de manera incompleta, la Adjudicataria solicitó su apersonamiento en calidad de tercero administrado en el presente expediente.
5. Con decreto de fecha 10 de enero de 2013, no habiendo cumplido la Adjudicataria con subsanar su escrito de apersonamiento, se dejó a consideración de la Sala el escrito de fecha 08 de enero de 2013.
6. Mediante formulario de presentación de Antecedentes Administrativos (subsanado por escrito presentado el 09 y el 11 de enero de 2013 en la Oficina Zonal de OSCE de la ciudad de Iquitos, e ingresados el 17 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal), la Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados y el Informe N° CEADHOC-005-2013, de fecha 11 de enero de 2013, emitido por el Presidente del Comité Especial, en el cual señala lo siguiente:
i. Respecto a la invalidez de la propuesta de la Adjudicataria, señala que, de acuerdo a la revisión de la propuesta, el aceite propuesto de marca NYNAS Nytro Izar I es un aceite con trazas de inhibidor de acuerdo a lo informado por el fabricante, por lo tanto, no es un aceite del tipo NO INHIBIDO, por lo que es procedente su descalificación técnica.
ii. Respecto a la incorrecta evaluación de la experiencia de la Adjudicataria, se ha verificado que la Factura N° 001-0173079 no ha sido considerada en el cálculo del puntaje técnico de su experiencia, por lo cual, no es procedente el recálculo de su evaluación técnica.
7. Por decreto de fecha 21 de enero de 2013, se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal para su pronunciamiento.
8. Por decreto de fecha 23 de enero de 2013, se declaró no ha lugar a la solicitud de apersonamiento efectuada por la Adjudicataria mediante el 08 de enero de 2013, dado que no cumplió con subsanar las observaciones formuladas en la Mesa de Partes del Tribunal; asimismo, se señaló fecha para Audiencia Pública,a fin que las partes realicen sus respectivos informes técnico y/o legal correspondientes.
9. Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2013, el Impugnante señaló que la Adjudicataria no absolvió el Recurso de apelación dentro del plazo establecido por la Ley.
10. Mediante escrito presentado el 01 de febrero de 2013, el Impugnante designó a sus representantes para que efectúen sus informes técnico y legal, respectivamente.
11. Mediante escrito presentado el 01 de febrero de 2013, el Impugnante remitió alegatos complementarios.
12. Con decreto de fecha 04 de febrero de 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su escrito de fecha 31 de enero de 2013.
13. Mediante escrito presentado el 04 de febrero de 2013, la empresa PROMOTORES ELÉCTRICOS S.A., absolvió el traslado de los recursos de apelación, en los siguientes términos:
i. Señala que la Entidad no ha cumplido con notificarlos con el Recurso de Apelación interpuesto, afectando con ello, el debido procedimiento y el derecho de defensa que le asiste.
Con ello se ha limitado su participación, al no poder sostener la plena validez legal de la buena pro obtenida.
Añade que el Informe N° CEADHOC-005-2013 remitido por la Entidad como parte de los Antecedentes Administrativos, ha sido emitido únicamente por el Presidente del Comité Especial, lo cual indica que está actuando en forma singular y contradictoria a lo decidido por el Comité Especial en su conjunto. Dicha situación resulta alarmante ya que ha olvidado que él no posee un rango superior respecto a los otros miembros; sin embargo, ha informado de forma contradictoria al otorgamiento de la Buena Pro.
Manifiesta que, mediante Carta Notarial de fecha 24 de enero de 2013 se exigió al Sr. Lama Lima, Presidente del Comité Especial, que se rectifique respecto al Informe que emitió en forma singular, al no haber contado el mismo con la participación de los otros miembros del Comité Especial. Sin embargo, el referido señor se muestra renuente a rectificarse; por lo cual, han puesto los hechos en conocimiento del Gerente General de la Entidad a fin que disponga los correctivos del caso.
Solicita que el Tribunal, evalué los hechos conforme a lo establecido en la Ley.
ii. Respecto a los cuestionamientos formulados por la empresa CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS DELCROSA S.A.
a. Con respecto a la supuesta invalidez de su propuesta técnica al no cumplir con lo establecido en las Bases, señala que primigeniamente la única exigencia existente para la oferta del aceite dieléctrico era que sea del Tipo I fabricado bajo la norma ASTM D3487.
Sin embargo, producto de la etapa de observaciones y consultas, el Impugnante consultó respecto a la posibilidad de presentar, como parte de la propuesta técnica, el aceite dieléctrico, de conformidad con lo establecido en la norma IEC 60296.
Es así que, atendiendo a la consulta antes mencionada, el Comité Especial formuló un nuevo texto del requerimiento de aceite, el cual quedó estipulado de la siguiente manera:
“El aceite dieléctrico a ser utilizado en los transformadores deberá ser nuevo de primer uso, fabricado en base mineral nafténica, libre de PCB, del tipo no inhibido, pudiendo cumplir con la norma ASTM D3487 o con la norma IEC 60296”.
Es en base a esta modificación que el requerimiento del aceite dieléctrico fue ampliado, ya que no soló se permitía proponer aceite fabricado bajo la norma ASTM D3487, sino también bajo la norma IEC 60296.
Sin embargo, pese a no haber ninguna pregunta por parte de los participantes, la Entidad adicionó en las Bases el término “del tipo NO INHIBIDO”, el cual es un tipo de aceite que solamente está contemplado bajo la norma IEC 60296. Asimismo, se retiró el término “del tipo I”, el cual es un tipo de aceite contemplado en la norma ASTM D3487.
Por lo tanto, al final, tenemos que las Bases requirieron literalmente que: “El aceite dieléctrico a ser propuesto, podía ser fabricado bajo la norma ASTM D3487 o bajo la norma IEC 60296”, y que en caso que el aceite a ser propuesto sea fabricado bajo la norma IEC 60296, existía una restricción; debía ser del tipo No Inhibido.
Por lo tanto, los argumentos sostenidos por el Impugnante contienen una incorrecta interpretación de los alcances de las Bases y una falacia respecto al contenido de las normas ASTM D3487 e IEC 602096.
Al respecto, la Impugnante ha omitido con analizar en su recurso que, las Normas ASTM D3487 e IEC 60296 contemplan distintos aceites dieléctricos; por un lado la Norma ASTM D3487 contempla como tipos de aceite: el Tipo I Y Tipo II. Por su parte, la norma IEC 60296 contempla tres tipos de aceite: Aceite No inhibido, Aceite con trazas de inhibido y Aceite Inhibido.
Asimismo, dentro de los aceites fabricados bajo la Norma ASTM D3487 no existe el aceite del tipo “No Inhibido”, por lo cual es imposible que al proponer un aceite bajo la norma ASTM D3487, se oferte un aceite del tipo No Inhibido; ya que, de acuerdo al texto de las normas técnicas, sólo si la norma que se empleará en la fabricación del aceite dieléctrico es la IEC 60296, se ofertará el aceite del tipo “No inhibido”.
En resumen, bastaba que el aceite dieléctrico cumpliera con una de dichas normas, para que éste sea aceptable en la propuesta técnica. Conforme a ello, presentó como parte de su propuesta técnica (página 163) el aceite Nytro Izar I, el cual fue fabricado bajo la Norma ASTM D3487, cumpliendo de esta manera con lo requerido en las Bases Integradas; sin embargo, el Impugnante ha manifestado erróneamente que el hecho que el aceite Nytro Izar I contenga trazas de inhibidos, descalifica nuestra propuesta técnica, ya que no existe el aceite del tipo No Inhibido bajo la Norma ASTM D3487.
Tal hecho ha sido corroborado por las empresas fabricantes CALUMET y NYNAS, las cuales mediante cartas de fechas 23 y 18 de enero de 2013, respectivamente, señalan que la Norma ASTM D3487-09 sólo contempla la clasificación de aceite como de tipo I y II. Asimismo, con carta de fecha 25 de enero de 2012, el Departamento de Ingeniería de la Pontificia Universidad Católica del Perú manifestó que el texto de la Norma ASTM D3487-09 no contiene la clasificación de aceite “No Inhibido”.
En consecuencia, indica que su propuesta sí cumplió con los requerimientos establecidos en las Bases Integradas, y es por ello que resulta admisible y calificable. Añade que lo expuesto por el Impugnante es una declaración falsa ante una autoridad pública en el marco de un procedimiento administrativo que contraviene el Principio de veracidad, y esta sujeto a sanción administrativa como sanción penal.
b. Respecto a la incorrecta evaluación de su experiencia, indica que la Factura N° 001-0173079 no fue considerada dentro del Anexo N° 06 de su propuesta, por lo tanto, no ha sido considerada en la puntuación asignada en el factor de evaluación de Experiencia del Postor.
iii. Solicita el uso de la palabra.
14. Con fecha 04 de febrero de 2013, se llevó a cabo la audiencia pública con la participación del Impugnante.
15. Con decreto de fecha 04 de febrero de 2013, a fin que la Primera Sala del Tribunal cuente con mayores elemento de juicio al momento de resolver, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir un Informe Técnico Complementario, debidamente sustentado y suscrito por el Área usuaria, en el cual debía pronunciarse respecto a los cuestionamientos formulados por el Impugnante; asimismo, se le solicitó que remita copia legible del cargo de notificación a la Adjudicataria, mediante la cual se le comunicó el recurso de apelación interpuesto, otorgándosele el plazo de cinco (05) días hábiles, bajo apercibimiento y responsabilidad de resolver con la documentación obrante en autos.
16. Mediante escrito de fecha 04 de febrero de 2013, el Impugnante remitió por escrito la presentación de Power Point utilizada en la audiencia pública.
17. Con decreto de fecha 05 de febrero de 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su escrito de fecha 01 de febrero de 2013.
18. Mediante decreto de fecha 05 de febrero de 2013, se tiene presente el escrito presentado el 04 de febrero de 2013 por el Impugnante.
19. Con escrito de fecha 05 de febrero de 2013, la Adjudicataria designó a su abogado para que realice la lectura del presente expediente.
20. A través del decreto de fecha 06 de febrero de 2013, se tiene por apersonada a la empresa PROMOTORES ELÉCTRICOS S.A., en calidad de tercero administrado.
21. Con escrito de fecha 13 de febrero de 2013, la Adjudicataria designó a su abogado para que realice la lectura del presente expediente
22. Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2013, la Adjudicataria informó que, recién con fecha 07 de febrero de 2013, la Entidad lo notificó con el Recurso de apelación interpuesto, y solicitó el uso de la palabra.
23. Mediante carta G-141-2013 presentada el 13 de febrero de 2013 en la Oficina Zonal de OSCE de Iquitos, e ingresada el 15 de febrero de 2013 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad cumplió con remitir la información adicional solicitada, para lo cual adjuntó el Informe N° 001-2013 y el Informe Técnico del Comité de Normalización de Bienes e Insumos (CONOBI).
24. Mediante decreto de fecha 14 de febrero de 2013, se declaró listo para resolver el presente expediente.
25. Estando a los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, mediante decreto de fecha 14 de febrero de 2013, se declaró no ha lugar a la solicitud de uso de la palabra efectuada por la Adjudicataria mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2013.
26. Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2013, la Adjudicataria presentó sus alegatos finales.
27. Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2013, el Impugnante presentó alegatos para mejor resolver, y solicitó se programe nueva fecha para audiencia pública.
28. Con decreto de fecha 20 de febrero de 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por la Adjudicataria en su escrito de fecha 19 de febrero de 2013.
29. Estando a los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, mediante decreto de fecha 20 de febrero de 2013, se declaró no ha lugar a la solicitud de uso de la palabra efectuada por el Impugnante mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2013, y se dejó a consideración de la Sala los argumentos expuestos.
30. Mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2013, la Adjudicataria acreditó a su representante para recoger copias de escritos.
31. Mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2013, la Adjudicataria presentó consideraciones adicionales a la propuesta del Impugnante.
32. Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2013, el Impugnante presentó sus alegatos finales.
33. Con decreto de fecha 21 de febrero de 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por la Adjudicataria mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2013.
FUNDAMENTACIÓN:
I. PROCEDENCIA DEL RECURSO
Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS DELCROSA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem N° 02 de la Licitación Pública N° 5-2012/EO-L, convocada por la EMPRESA REGIONAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ELECTRICIDAD DEL ORIENTE – ELECTRO ORIENTE, con fecha 25 de octubre de 2012, para la “Adquisición de transformadores de distribución”.
Considerando que el proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, así como de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, se ha verificado que el recurso de apelación fue interpuesto dentro del plazo de ley, cumpliendo con los requisitos requeridos para ser declarado procedente, de conformidad con el artículo 111 del Reglamento, por lo que corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, el cual se detalla a continuación.
II. PRETENSIONES:
El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:
i. Se descalifique propuesta de la Adjudicataria en el Ítem N° 02, debido a que no cumple con los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases, o en su defecto, se le reste puntaje en el factor de evaluación “Experiencia del postor”.
ii. Se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro a la Adjudicataria en el Ítem N° 02.
iii. Se le otorgue la buena pro del Ítem N° 02, en calidad de postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.
III. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente recurso, debiendo tenerse en consideración lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 002-2012 de fecha 5 de junio de 2012, respecto a los alcances de los artículos 114 y 118 del Reglamento, según el cual: “ (…) sólo serán materia de la decisión los puntos controvertidos que se sustenten en los hechos contenidos en el recurso de apelación presentado por el impugnante y en la absolución del traslado del referido recurso que presenten los demás postores intervinientes en el procedimiento de impugnación”.
En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos planteadosconsisten en:
i. Determinar si corresponde descalificar la propuesta técnica de la empresa PROMOTORES ELÉCTRICOS S.A.debido a que no cumple con los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases, y en consecuencia, revocar el otorgamiento de la Buena Pro del ítem Nº 02.
ii. Determinar si corresponde disminuir el puntaje otorgado a la propuesta de la adjudicataria en el factorde evaluación “Experiencia del postor”, y en consecuenciaotorgar la buena prodel Ítem N° 02a la empresaCONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS DELCROSA S.A.en calidad de postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.
Asimismo, resulta importante precisar que, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del Artículo 116 del Reglamento[1], la Entidad notificó de manera extemporánea el Recurso de Apelación a la Adjudicataria, mediante Carta G-117-2013[2], el 07 de febrero de 2013, razón por la cual, este Colegiado considerará los argumentos presentados por la Adjudicataria mediante escrito de fecha 04 de febrero de 2013.
IV. FUNDAMENTACIÓN:
Cuestión Previa
1. Un asunto que debe ser tratado por este Colegiado, de manera previa a la evaluación de los asuntos controvertidos, es el análisis de la legalidad de las disposiciones contenidas en las Bases, conforme a la facultad conferida en el artículo 56 de la Ley.
2. El artículo 13 de la Ley establece que, al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado. La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.
3. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de la Ley, las Bases de un proceso de selección deben contener los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable.
4. El artículo 28 de la Ley señala que, a través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases, y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes a través del SEACE, considerándose como parte integrante de las Bases. Los participantes pueden solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados para pronunciamiento del OSCE, siempre que se cumpla con los supuestos establecidos en el Reglamento.
En esa misma línea, el artículo 54 del Reglamento dispone que, a través de las consultas, los participantes podrán solicitar la aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, o plantear solicitudes respecto a ellas. El Comité Especial absolverá las consultas mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado, el que deberá contener la identificación de cada participante que las formuló, las consultas presentadas y la respuesta para cada una de ellas. El mencionado pliego deberá ser publicado en el SEACE en la fecha prevista en el cronograma del proceso. Las respuestas se consideran como parte integrante de las Bases y del contrato.
Por su parte, el artículo 56 del Reglamento establece que, mediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26 de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. El Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, ya sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las acoja, mediante un pliego absolutorio que deberá contener la identificación de cada observante, las observaciones presentadas y la respuesta del Comité Especial para cada observación presentada. El mencionado pliego deberá ser publicado a través del SEACE en la fecha prevista en el cronograma del proceso.
5. El artículo 59 del Reglamento establece que, una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía, ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Esta restricción no afecta la competencia del Tribunal para declarar la nulidad del proceso por deficiencias en las Bases.
Cabe señalar que, de acuerdo a dicho articulado, las Bases Integradas deben incorporar, obligatoriamente, las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones, pronunciamientos, así como las modificaciones requeridas por el OSCE en el marco de sus acciones de supervisión.
6. De la revisión de las Bases de laLicitación Pública N° 5-2012/EO-L,remitidas como parte de los Antecedentes Administrativos por la Entidad, se advierte que éstas solicitaban, respecto a las “Características constructivas” (literal c del punto 1.1. Condiciones) del Capítulo III“Requerimientos técnicos mínimos”, que los bienes ofertados cumplieran, entre otras, con la siguiente especificación técnica:
“ (…)
El aceite dieléctrico a ser utilizado en los transformadores deberá ser de base nafténica, libre de PCB, de clase ASTM D3487 tipo I.(…)
7. Sobre el particular, se advierte en el Pliego absolutorio de las consulta formuladas por la empresa CONSTRUCCIONES ELECTOMECANICAS DELCROSA S.A., que en la consulta N° 07 señaló lo siguiente: (…) En el Capítulo III de las Especificaciones Técnicas y Requerimientos mínimos, página 30, se indica que el Aceite a ser utilizado en los transformadores deberá ser de base nafténica, libre de PCB, de clase ASTM D3487 Tipo I, pero en la tabla de datos técnicos numeral 38 se hace referencia a la Norma IEC 60296. Teniendo en cuenta que los fabricantes de aceite tienen uno u otro tipo de aceite según norma y tipo, se solicita se defina la norma a considerar. (…)” (Subrayado es nuestro).
Al respecto, la respuesta fue la siguiente:
“(…) Se aclara que el aceite aislante a ser suministrado en los transformadores deberá ser nuevo de primer uso, fabricado en base mineral nafténica, libre de PCB, del tipo no inhibido, pudiendo cumplir con la norma ASTM D3487 ó con la norma IEC 60296”. (sic)
8. En virtud de lo antes acotado, las Bases Integradas de laLicitación Pública N° 5-2012/EOL,publicadas en el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE), solicitaron que:
“(…) El aceite dieléctrico a ser utilizado en los transformadores deberá ser nuevo de primer uso, fabricado en base mineral nafténica, libre de PCB, del tipo no inhibido, pudiendo cumplir con la norma ASTM D3487 ó con la norma IEC 60296(…)”
Conforme a lo expuesto, esta Sala advierte que, durante la etapa de absolución de consultas, se aceptó que el aceite dieléctrico utilizado en los transformadores no sea soló fabricado bajo la norma ASTM D3487, sino también bajo la norma IEC 60296. Sin embargo, pese a no haber ninguna pregunta por parte de los participantes, la Entidad adicionó en las Bases el término “del tipo NO INHIBIDO”, el cual es un tipo de aceite que solamente está contemplado bajo la norma IEC 60296. Asimismo, se retiró el término “del tipo I”, el cual es un tipo de aceite contemplado en la norma ASTM D3487.
9. Al respecto, mediante Informe Técnico elaborado por el Comité de Normalización de Bienes e Insumos (CONOBI), en calidad de representante del Área Usuaria, informó que:
“(…)
En resumen, y de acuerdo a lo establecido en las bases integradas del proceso, se consideran válidas aquellas propuestas que cumplan con la norma ASTM D3487 (sea de Tipo I o del Tipo II), así como también las propuestas que cumplan con la norma IEC 60296, siempre que, sea un aceite de tipo no inhibido, conforme a lo establecido en dicha norma para dichos aceites.
Partiendo de los puntos indicados arriba, pasaremos a realizar algunos comentarios adicionales respecto a lo expuesto por DELCROSA en su recurso de apelación.
En primer lugar, DELCROSA ha efectuado una serie de afirmaciones con relación al contenido de las normas ASTM D3487 e IEC 60296, que como apreciarse de las copias que se adjuntan al presente documento, resultan imprecisas. Según pasamos a listar:
a. DELCROSA afirma que conforme a la norma ASTM D3487, el aceite de Tipo I tiene 2 sub tipos. Sin embargo, la clasificación correcta de la norma es Tipo I y Tipo II, y en ambos tipos se admite la presencia de sustancias inhibidoras de la oxidación.
b. DELCROSA afirma que conforme a la norma ASTM D3487 existe un aceite del Tipo I No inhibido. Sin embargo, no existe dicha clasificación por lo que no puede ofrecerse un aceite normalizado por la norma ASTM D3487 que sea “Del Tipo I No Inhibido”. Como se ha indicado en el presente informe, si se requiere un aceite normalizado conforme a la norma ASTM D3487, no puede exigirse que se presente un certificado de ser “No Inhibido”, lo que puede exigirse es que sea del Tipo I o del Tipo II. las bases integradas no precisaron el tipo de aceite solicitado conforme a la norma ASTM D3487, por lo que resulta válido una propuesta que oferte el Tipo I o el Tipo II, sin embargo cabe señalar que el requerimiento primigenio fue del tipo I, siendo este tipo de aceite el que se viene utilizando.
c. DELCROSA afirma que la norma IEC 60296 considera dos tipos de aceites. Sin embargo según se ha expresado en el presente informe, la norma IEC 60296 considera por lo menos tres tipos de aceites: Aceite desinhibido, aceite con rastros de aceite inhibido y aceite inhibido. La norma reconoce que los tres tipos tienen sustancias inhibidoras pero en diferentes porcentajes.
d. DELCROSA afirma que el aceite ofertado por PROMELSA no cumple un requerimiento técnico mínimo, porque tiene trazas de inhibidos. Esa afirmación no es correcta, pues el aceite que oferta PROMELSA cumple con la norma ASTM D3487 cuyos dos tipos tienen sustancias inhibidoras.
En segundo lugar, la interpretación propuesta por DELCROSA implicaría invalidar propuestas que oferten aceites que estén normalizados conforme a la norma ASTM D3487, lo que resulta inadmisible desde el punto de vista técnico. Esa interpretación, negada absolutamente por el área usuaria de la presente licitación, resulta evidentemente contraria a los Principios de libre Concurrencia y Competencia y de Transparencia, que, conforme se establece en el último párrafo del artículo 4° de la Ley de Contrataciones del Estado, sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.
(…)” (SIC)
Lo anterior implica que, de acuerdo a lo aseverado por el área usuaria, el Aceite Dieléctrico fabricado bajo la Norma ASTM D3487, tanto en el Tipo I como en el Tipo II,admite la presencia de sustancias inhibidoras; por lo cual no es posible que si el aceite ha sido fabricado bajo la referida norma se solicite que sea “No Inhibido”,dado que no existe. Lo cual resulta contradictorio a lo solicitado en las Bases y a lo indicado por el Comité Especial durante la etapa de absolución de consultas, en tanto, denota cierta problemática en la definición de las características del bien requerido.
Dicho esto, debe mencionarse que aun en el supuesto que —con ocasión de la absolución de consultas— el Comité Especial hubiese derivado las consultas sobre este aspecto al área usuaria, su pronunciamiento no sería acorde con lo manifestado ante este Tribunal.
Precisamente, esta situación ha tenido incidencia directa en la presentación de las propuestas de los Postores, lo cual, resulta evidentemente contraria a los Principios de libre Concurrencia y Competencia, que señala el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.
10. El Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
Cabe precisar que, para efectos de la declaración de nulidad, la causal que la origine debe implicar una afectación al proceso de selección, que no sea susceptible de conservación, como ha sucedido en el caso concreto, en el que se ha modificado una exigencia que, a la postre, no satisface las necesidades de la Entidad.
Por lo tanto, al haberse acreditado las deficiencias de las Bases respecto a las reglas a las cuales debieron someterse los postores en el presente procedimiento, la respuesta que ofrece la normativa a las autoridades administrativas es la posibilidad de corregir sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado, circunstancia que resulta aplicable al presente caso, en tanto las Bases adolecen de la deficiencia descrita precedentemente.
11. Consecuentemente, de conformidad con el artículo 56 de la Ley y el numeral 4) del artículo 119 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del proceso de selección, en lo que respecta al ítem 2, debiendo dejarse sin efecto el otorgamiento de la buena pro, retrotrayéndose el proceso de selección —en lo relativo a dicho ítem— hasta la etapa de absolución de consultas, conforme a los lineamientos expuestos; resultando irrelevante pronunciarse sobre el recurso de apelación. Asimismo, este Colegiado exhorta a la Entidad para que dé cumplimiento a la normativa vigente en materia de contrataciones estatales.
12. Finalmente, la Entidad deberá recabar los antecedentes administrativos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente resolución, debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial № 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 5-2012/EO-L– ítem 2, debiendo dejarse sin efecto el otorgamiento de la buena pro, retrotrayéndose el proceso de selección hasta la etapa de absolución de consultas, por las consideraciones expuestas.
2. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes.
3. Devolver la garantía presentada por el Impugnantepara la interposición de su recurso de apelación.
4. Dar por agotada la vía administrativa.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán.
Ferreyra Coral
Arteaga Zegarra
“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"
[1]Artículo 116.- Recurso de apelación ante el Tribunal
El Tribunal tramita el recurso de apelación conforme a las siguientes reglas:
[…]
3. Dentro del plazo de tres (3) días hábiles de notificada, la Entidad está obligada a remitir al Tribunal, además de los requisitos fijados en el TUPA del OSCE, el Expediente de Contratación completo correspondiente al proceso de selección, que deberá incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, además, como recaudo del mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente, la Entidad deberá remitir al Tribunal la documentación que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal.
El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad será comunicada al Órgano de Control Institucional de ésta y/o a la Contraloría General de la República y generará responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad.
El postor o postores emplazados deben absolver el traslado del recurso en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de haber sido notificados con el recurso de apelación por parte de la Entidad. La absolución del traslado será presentado a la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda.
[…]
[2] Documento remitido por la Entidad mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2013 en la Oficina Zonal de OSCE de Iquitos.