Lima, 08 de Febrero de 2013

Vistos,en sesión de fecha 8 de febrero de 2013 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 158.2013.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Comercializadora de Combustible DELTA E.R.L., en contra del otorgamiento de la buena pro con ocasión de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria), ítem Nº 02, para la “Adquisición de gasolina de 90sp”; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 20 de diciembre de 2012, la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria) para la “Adquisición de combustible para el anexo 2013 de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo”, por un valor referencial ascendente a la suma de S/. 2 520 987.89 (Dos millones quinientos veinte mil novecientos ochenta y siete con 89/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de ley, en adelante el Proceso de Selección.

El ítem Nº 02 está referido a la “Adquisición de gasolina de 90sp” por un valor referencial de S/. 204 482.34 (Doscientos cuatro cuatrocientos ochenta y dos mil con 34/100 Nuevos Soles).

Así también, el proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 y su modificatoria aprobada mediante Ley Nº 29873 (en adelante La Ley); y, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y su modificatoria aprobada mediante por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF (en adelante El Reglamento). Asimismo, tratándose de un procesos de selección en la modalidad de subasta inversa es de aplicación la Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD “Lineamientos para la aplicación de la Modalidad Especial de Selección por Subasta Inversa”[1], en adelante la Directiva.

2. El 8 de enero de 2013, tuvo lugar el acto de Apertura de Propuestas, Período de Lances y Otorgamiento de la Buena Pro, resultando adjudicado el ítem Nº 02 a la empresa COMBUSTIBLES DE LA AMAZONÍA S.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el importe de S/. 148 970.00 (Ciento cuarenta y ocho mil novecientos setenta con 00/100 Nuevos Soles).

3. Mediante escrito presentado el 17 de enero de 2013 ante la Oficinal Zonal de OSCE ubicada en la ciudad Huánuco e ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal el 23 de enero del mismo año, la empresa Comercializadora de Combustible DELTA E.R.L., en adelante el Impugnante, presentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

3.1. Se evalúe la validez de su propuesta presentada en el referido proceso de selección, debido a que la descalificación realizada por el Comité Especial devienen en insuficientes y carentes de objetividad y razonabilidad.

3.2. Se revoque el acto de otorgamiento de la Buena Pro de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria), Ítem Nº 02, a favor del Adjudicatario.

El Impugnante fundamenta su recurso en los siguientes argumentos:

· El Comité Especial resolvió declarar que su representada NO CUMPLE con la documentación exigida en las Bases del proceso de selección, por no haber consignado en el Anexo Nº 2 de su propuesta el concepto de “Finalidad Pública Solicitada”.

Las Bases administrativas en su página 22 refiere al concepto de Finalidad Pública, señalando que respecto a la “Finalidad Pública: La presente contratación tiene como finalidad pública suministrar de combustible a todas las maquinarias y unidades móviles de propiedad de la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo para el 2013”.

En ese sentido, el Comité Especial procedió a descalificar su propuesta de habilitación por no haber incluido el concepto de la Finalidad Pública que se acaba de detallar, es decir, por no haber reproducido textualmente en su oferta de habilitación la “Finalidad Pública”.

· No existe mandato en las Bases del proceso de selección para que los postores consignen en el Anexo N° 02 el párrafo de “FINALIDAD PÚBLICA”, menos aún se ha establecido que su omisión sea causal de descalificación de oferta, toda vez que el concepto o párrafo “FINALIDAD PÚBLICA” no es un requerimiento técnico mínimo, ni un documento de presentación obligatoria conforme dispone el Reglamento de Subasta Inversa.

· La Directiva N° 015-2012-OSCE/CE, aprobada mediante Resolución N° 290-2012-OSCE/PRE, dispone que se deben requerir documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Entidad por tener estricta relación con la habilitación de un postor para cumplir con el objeto de la contratación incluyendo aquellos exigidos expresamente por la ficha técnica como parte del sobre de Habilitación.

Es decir, el requerimiento de toda documentación solicitada por la Entidad debe guardar estricta relación con el objeto de la contratación, por lo que el párrafo “FINALIDAD PÚBLICA” no guarda relación de cumplimiento alguno con la prestación a contratar.

· En el numeral 1.2 de la Sección Especifica se advierte que el proceso de selección está bajo los alcances de la Directiva Nº 015-2012-OSCE-CE, por lo que el Comité Especial debió aplicar los alcances del numeral 7.4 y otorgarle el plazo que señala la norma para poder subsanar la omisión que, a criterio del Comité Especial, los llevó a la descalificación.

Así también, el artículo 93° señala que: “Se presume que los bienes, servicios ofertados cumplen con las características exigidas en las fichas técnicas y con las condiciones previstas en las bases. Esta presunción no admite prueba en contrario”, por lo que correspondía al Comité Especial admitir su propuesta de habilitación y por su efecto otorgarle la Buena Pro del ítem impugnado.

4. Con decreto del 25 de enero de 2013 se admitió a trámite el recurso de apelación y se corrió traslado a la Entidad para que cumpla con presentar los antecedentes administrativos, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación que está en el expediente. Asimismo, el expediente fue remitido a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que cumpla con emitir el pronunciamiento respectivo.

5. Con decreto del 29 de enero de 2013 se convocó a Audiencia Pública para el 5 de febrero de vía notificación electrónica publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

6. El 4 de febrero de 2013 ante la Mesa de Partes de la Oficina Zonal de Huánuco de OSCE, la Entidad presentó antecedentes administrativos y el Informe Legal Nº 050-2013-MPCP-GM-GAJ, según registro del Toma Razón Electrónico de SEACE.

7. Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2013, la Entidad se apersonó al procedimiento y solicitó la postergación de la audiencia pública. Asimismo, adjuntó copia de los antecedentes administrativos y del Informe Legal Nº 050-2013-MPCP-GM-GAJ.

8. Con decreto de fecha 5 de febrero de 2013, el Tribunal declaró No ha lugar la solicitud de aplazamiento de la fecha de audiencia, por encontrarse arreglada a Ley.

9. El 5 de febrero de 2013, se llevó a cabo la audiencia pública con la participación de los representantes designados por el Impugnante y la Entidad.

II. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

Elartículo 96 del Reglamento^[2] establece que en el caso de Licitación Pública y concurso Público, el recurso de apelación contra los actos que se produzcan desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la Buena Pro y contra los actos que afecten su validez, deberá ser interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de la publicación en el SEACE del acta de otorgamiento de la Buena Pro. En este caso, la notificación del otorgamiento de la buena pro se produjo el 8 de enero de 2013 y el recurso de apelación fue ingresado a Mesa de Partes de la Oficina Zonal de Huánuco de OSCE el 17 de enero de 2013 por lo que el recurso de apelación, fue presentado dentro del plazo.

Asimismo, el Recurso cumple con los requisitos previstos en el artículo 111 del Reglamento.

III. PRETENSIONES:

El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

i. Se evalúe la validez de su propuesta presentada en la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria), ítem Nº 02, toda vez que el Comité Especial resolvió declarar que no cumple con la documentación exigida en las Bases, por no haber consignado el concepto de “Finalidad Pública” en el Anexo Nº 2 de su propuesta.

ii. Se otorgue a su representada la Buena Pro del ítem 02 – Gasolina de 90 SP en el proceso de selección antes referido.

IV. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, estableciendo que los puntos controvertidos del presente recurso son:

i. Determinar si la no admisión de la propuesta técnica del Impugnante se encuentra ajustada a derecho; y de ser el caso, si corresponde otorgarle la Buena Pro del ítem Nº 02 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria).

III. ANÁLISIS

1. El Impugnante ha manifestado que la descalificación de su Sobre de Habilitación en el Ítem N.º 02, por no haber incluido el concepto de “Finalidad Pública” ^[3] constituye un exceso, puesto que el indicado concepto no fue establecido como un Requerimiento Técnico Mínimo establecido en las Bases del proceso de selección, cuyo incumplimiento acarree la descalificación del Sobre de Habilitación.

1. Es el caso que, de la revisión de las Bases del proceso de selección, registradas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), se aprecia que en el capítulo II, referido al registro de propuestas, entre otros, se solicitaba que los participantes debían añadir los archivos conteniendo los documentos de habilitación solicitados en las bases, y entre ellos:

Seguidamente, se indicó que la omisión de alguno de los documentos enunciados acarreará la descalificación de la propuesta.

1. Adicionalmente, se advierte el modelo del Anexo Nº 02 en la página 30 de las referidas Bases, en los siguientes términos:

Del contenido del Acta de Otorgamiento de la Buena de fecha 8 de enero de 2013, se verifica que el postor COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L. fue descalificado, tal como se consigna a continuación:

“(…) 1.- COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L. No cumple con la documentación exigida en las bases, no ha consignado en el anexo 2 la Finalidad pública solicitada (…)”

(El énfasis es nuestro)

1. Al respecto, el artículo 25 de la Ley dispone que las Bases de un proceso de selección deben señalar, entre otros aspectos, mecanismos que fomenten la mayor participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. Asimismo, lo establecido en las Bases, en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.

1. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 8.4 de las Disposiciones Específicas para Subasta Inversa Electrónica, aprobada por Directiva N° 015-2012-OSCE/CD, precisa que los datos que se deben ingresar en la propuesta son los siguientes:

La Directiva N° 015-2012-OSCE/CD que regula la aplicación de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa, ha dispuesto que el Sobre de Habilitación contendrá la documentación que acredite que los bienes y servicios ofrecidos por el postor cumplen con las características y calidad indicadas en la ficha técnica , así como todas las condiciones solicitadas en las Bases.

1. En el marco de lo antes indicado,es preciso señalar que los requisitos previstos en los Documentos de Habilitación deben encontrarse relacionados con el cumplimiento del objeto de adquisición, por lo que se advierte que la consignación del concepto de “Finalidad Pública” no constituye un requisito necesario para sustentar la habilitación del postor en la participación del proceso de selección, máxime si el modelo del Anexo Nº 02, las Bases no ha incluido dicha definición.

1. Este Tribunal considera pertinente aclarar que si bien la contratación que realiza la Entidad tiene una finalidad pública, este no constituye en ningún caso un requisito técnico mínimo que deba ser cumplido por el contratista.

1. Porotra parte, en la Audiencia Pública la Entidad ha indicado que ha verificado la dirección que el Impugnante ha consignado como establecimiento para el suministro de combustible, apreciando que dicho local se encuentra en construcción y sin surtidores instalados, por lo que la Entidad deberá proceder conforme a sus facultades y a lo previsto en la Ley y el Reglamento, a efectos de salvaguardar sus intereses a realizar la verificación de dicha información, debiendo remitir el informe correspondiente a este Colegiado en el plazo de treinta (30) días, sobre los hallazgos encontrados, para de ser el caso, iniciar el correspondiente procedimiento administrativos sancionador contra el Impugnante, bajo responsabilidad.

1. Por lo señalado, conforme a los fundamentos expuestos, este Colegiado considera entonces que corresponde revocar la Buena Pro del ítem N° 02 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria), otorgada a la empresa COMBUSTIBLE DE LA AMAZONÍA S.R.L. y otorgarla a la COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L., en razón a que esta última ocupó el primer lugar culminada la etapa de Apertura de Propuestas y Período de Lances; por lo cual, el recurso de apelación venido en grado debe ser declarado FUNDADO.

1. Consecuentemente, y en base a los argumentos expuestos, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 119º del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante respecto del ítem Nº 02 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria)

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Hilda Becerra Farfán y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Renato Adrián Delgado Flores, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012 y publicada el 8 de noviembre de 2012; y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L., contra la calificación de los Documentos de Habilitación y otorgamiento de la buena pro de la empresa COMBUSTIBLE DE LA AMAZONÍA S.R.L., respecto del ítem Nº 02 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria), por las consideraciones expuestas.

2. Revocar el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa COMBUSTIBLE DE LA AMAZONÍA S.R.L.,respecto del ítem Nº 02 de la Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica Nº 014-2012/MPCP-CE (Primera Convocatoria), y por consiguiente, adjudíquese la misma a la empresa COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L., por los fundamentos expuestos.

3. Devolver la garantía otorgada por la empresa COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L.,presentada para la interposición de su recurso de apelación.

4. Disponer que La Entidad efectúe la fiscalización posterior de la documentación presentada por COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES DELTA E.I.R.L., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 de la fundamentación de la presenta resolución.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

6. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL VOCAL

ss.

Rojas Villavicencio de Guerra

Becerra Farfán

Delgado Flores.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE del 3.10.12".

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[1]La Directiva Nº 006-2009-OSCE/CD vigente al momento de la convocatoria de este proceso de selección, fue sustituida por Directiva Nº 015-2012-OSCE/CE de setiembre de 2012 que entrará en vigencia dentro de los 90 días calendarios contados desde la publicación de la Resolución que la aprueba en el Diario Oficial El Peruano y de su publicación en los portales del Estado Peruano y OSCE.

[2]Artículo 96.- Particularidades de la Subasta Inversa Electrónica

(…)

El recurso de apelación contra los actos que se produzcan desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la Buena Pro y contra los actos que afecten su validez, deberá ser interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de la publicación en el SEACE del acta de otorgamiento de la Buena Pro, en el caso de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos; y cinco (5) días hábiles siguientes de dicho acto público en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía. (…)”

[3]Se refiere al siguiente concepto: “Finalidad Pública: La presente contratación tiene como finalidad pública suministrar de combustible a todas las máquinas y unidades móviles de propiedad de la Municipalidad Provincialde Coronel Portillo para el 2013”