Lima, 31 de Enero de 2013

VISTO en sesión de fecha 31 de enero del 2013, de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente № 1885/2012.TC, sobre recurso de apelación interpuesto por la empresa AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERU S.A. - AHSECO PERU S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección de Licitación Pública Nº 011-2012-MINSA, convocado por el Ministerio de Salud, oído los informes orales, y atendiendo a los siguientes:

1. El 16 de octubre del 2012, el Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 011-2012-MINSA para la contratación de bienes: “Adquisición de cinco (05) separadores de plasma para el Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva de los servicios de salud del Hospital Regional de Ica y Hospital San Juan de Dios Pisco - DIRESA Ica”, con un valor referencial de S/.586,000.00 (Quinientos Ochenta y Seis Mil con 00/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de ley y cualquier otro concepto que incida en el costo total del bien.

2. El 15 de noviembre del 2012, se realizó la integración de las bases administrativas del presente proceso, registrándose dicho acto en el SEACE.

3. Con fecha 22 de noviembre del 2012, se realizó el acto de presentación de propuestas del referido proceso, presentándose como postores las empresas AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERU S.A. - AHSECO PERU S.A. y DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C.

4. El 23 de noviembre del 2012, se levantó el Acta de Evaluación Técnica de Propuestas, en el cual el Comité señala que la empresa DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C. cumple con las especificaciones técnicas y AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERU S.A. - AHSECO PERU S.A. incumple con las especificaciones técnicas ya que no ha presentado el catálogo que sustenta la información referida a los requerimientos técnicos mínimos, solamente se ha adjuntado la traducción de los mismos, por lo que no ha cumplido con lo establecido en el artículo 62º del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

5. En la misma fecha, se llevó a cabo el otorgamiento de la buena pro, en el cual se vio favorecido la empresa DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C., en adelante la Adjudicataria.

6. Con escrito presentado el 05 de diciembre del 2012, subsanado el 07 del mismo mes y año, la empresa AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERU S.A. - AHSECO PERU S.A., en adelante la impugnante, interpone recurso de apelación contra la no admisión de su propuesta técnica en la Licitación Pública Nº 011-2012-MINSA, fundamentando su recurso bajo los siguientes argumentos:

(i) Su pretensión principal radica en que se admita y califique nuevamente su propuesta técnica, en tanto, se ha cumplido los requerimientos técnicos mínimos solicitados; asimismo, interpone apelación contra la admisión de la propuesta de la empresa DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C. y el otorgamiento de la buena pro a dicha empresa, pidiendo se les otorgue la buena pro por corresponderle legítimamente.

Sobre la descalificación de su propuesta técnica

(ii) El rechazo a su propuesta técnica, se sustenta en que presentaron únicamente la traducción del catálogo del fabricante, omitiendo presentarlo en idioma extranjero.

En cuanto a la especificación A06, el Comité se basa en una supuesta contradicción entre la información que obra en el folio 9 del catálogo del fabricante presentado para sustentar la propuesta técnica y la información que consta en los fs. 17 y 70 del mismo catálogo, que indica como sustento del cumplimiento de esta especificación.

(iii) La propuesta técnica de la impugnante está sustentada con tres documentos del fabricante del equipo ofertado traducidos al español, que en conjunto obran en los folios 7 al 66 de dicha propuesta, siendo relevante señalar que en los folios 10, 51 y 66, que corresponden a la página final de cada uno de estos tres documentos del fabricante, consta la respectiva traducción que fue hecha y certificada por la Lic. Gloria M. Calderón Rivera, Traductora Pública Juramentada, con Registro J.V.T. Nº 101, tal como consta en las copias de los mencionados tres folios que se adjunta como Anexo 3 de su apelación.

(iv) El numeral 2.5.1.b de las Bases, señala que el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos debe hacerse según el Anexo Nº 03 de las Bases, sustentados con catálogos, manuales, folletos y datasheet del fabricante o dueño de la marca relativos al equipo ofertado (en original o copia), que demuestren fehacientemente que los bienes ofertados cumplen con las especificaciones técnicas mínimas solicitadas.

(v) De conformidad con los artículos 62º y 68º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, es indiscutible que si está permitida la subsanación de documentos públicos, con mayor razón lo está la de documentos privados. La única limitación, es que sea indubitable que tales documentos hayan sido obtenidos por el postor con anterioridad a la fecha de presentación de propuestas.

(vi) En este orden de ideas, es indiscutible que los documentos del fabricante cuya traducción se ha presentado, fueron obtenidos antes de la fecha de presentación de nuestra propuesta, ya que de otro modo no se habría podido realizar la traducción presentada.

(vii) No obstante, el Comité ha privado a la Impugnante, de la posibilidad de subsanar la omisión de los documentos del fabricante emitidos en idioma extranjero, cuya traducción certificada sí fue presentada; por lo que en aplicación de los principios de celeridad y economía, cumple con presentar un ejemplar de tales documentos como Anexo 4 del recurso de apelación así como el comprobante de pago de honorarios del 27 de agosto del 2012, que corresponde entre otras, a dicha traducción, conforme a la liquidación adjunta a la misma.

(viii) Respecto a la supuesta contradicción en la acreditación del cumplimiento de la especificación técnica A06, Sistema de detección de prensa con siete sensores ópticos como mínimo, tal contradicción es inexistente, por lo cual, carece de sustento esta causal de rechazo de nuestra propuesta técnica.

En los folios 17 y 70 de la propuesta técnica, cuya copia se adjunta como Anexo 5, consta que el equipo ofertado detecta el nivel de hematíes en la bolsa primaria con un máximo de ocho (8) sensores ópticos, precisando que aunque el diseño común tiene seis (6) de estos sensores, el número de ellos puede modificarse (hasta 8) y eso depende de la configuración del hardware del dispositivo, siendo esta la razón por la cual se indicó el cumplimiento de la especificación A06 en los folios 17 y 70, y no en el fs. 9.

(ix) El pronunciamiento del Comité Especial que rechaza la propuesta técnica adolece de nulidad porque en la misma acta de evaluación técnica, cuya copia se adjunta como Anexo 6, consta que la evaluación que dio lugar a ese pronunciamiento no fue hecha por el Comité sino por un tercero ajeno, incurriéndose de este modo en violación del inciso 6 del artículo 31º y 34º del Reglamento, en cuanto establece que el Comité es competente para evaluar las propuestas que actúa colegiadamente y es autónomo en sus decisiones.

(x) Con la lectura de dicha acta, se aprecia que dos de los tres integrantes del Comité Especial dejan constancia de su discrepancia con la evaluación realizada por dicho tercero, porque no se fundamenta en la evaluación incumplimientos determinados, es decir, porque no indica qué especificaciones técnicas incumple el equipo ofertado y además porque la misma marca y modelo de equipo fue validada en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

Sobre el cuestionamiento a la admisión de la propuesta de Diagnóstica Peruana S.A.C. y el otorgamiento de la buena pro a dicha empresa

(xi) Al revisar el Anexo 3 Sustento del cumplimiento de especificaciones técnicas de la Adjudicataria se advierte que en los folios 3 y 4 de la propuesta técnica, la Adjudicataria indicó que el cumplimiento de la especificación A01, está acreditado en los folios 5 y 10 de la misma, sin embargo, al revisar tales folios se verifica que en el folio 5 ni siquiera se ha marcado la especificación A01, agregándose a ello que en dicho folio no existe ninguna información al respecto.

En el folio 10, sí se marca la referida especificación A01 pero en el lugar marcado, rubro Uso Pretendido, sólo se indica que el equipo es un separador automático de componentes sanguíneos para la preparación de procesos estandarizados de sangre centrifugada de acuerdo a GMP (Buenas Prácticas de Manufactura), pero no se precisa cuáles son los componentes que dicho equipo es capaz de separar ni mucho menos se precisa que entre ellos se encuentran glóbulos rojos, plasma y plaquetas, que es lo mínimo requerido en la especificación técnica A01.

(xii) En ninguna otra parte de la documentación técnica sustentatoria de la propuesta de Diagnóstica Peruana S.A.C., consta de manera expresa e indubitable el cumplimiento de la mencionada especificación A01, es claro que dicha propuesta no cumple con un requisito de admisibilidad establecido en el ya mencionado numeral 2.5.1.b de las Bases y en el artículo 62º del Reglamento; por lo cual, la admisión de esa propuesta y el otorgamiento de la buena pro son nulos de pleno derecho, por así establecerlo el inciso 1) del artículo 10º de la Ley Nº 27444.

(xiii) Sobre dicho punto, es importante considerar que la nulidad antes mencionada es indiscutible si se aprecia la violación de los principios de no discriminación y de igualdad ante la ley, consagrados en el artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado y el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución.

Con el accionar del Comité Especial también eliminó la posibilidad de libre competencia y la obtención para la Entidad de las mejores condiciones de precio, oportunidad de entrega y ventajas técnicas, traducidas en el hecho de que en caso de confirmarse el rechazo de nuestra propuesta técnica dicha Entidad se vería obligada a comprar un equipo de menores ventajas técnicas a un precio sensiblemente mayor al ofertado por la Impugnante.

(xiv) En consecuencia, es indiscutible que el indebido e injustificado rechazo de su propuesta técnica y la indebida admisión de la propuesta adjudicada, es manifiestamente contraria a los fines u objetivos de las normas que regulan la contratación estatal y particularmente a los principios de Libre Competencia y Concurrencia y de Eficiencia, pues de manera injustificada se les ha privado la posibilidad de competir y se ha privado a la Entidad de adquirir los separadores de plasma materia de la convocatoria, en las mejores condiciones de calidad, precio y plazo de entrega, afectando el adecuado uso de los recursos públicos cuya administración le ha sido confiada.

7. Mediante decreto de fecha 11 de diciembre del 2012, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, corriéndose traslado a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos en el plazo de tres (3) días hábiles bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.

8. Con el escrito presentado ante Mesa de Partes del Tribunal, el 20 de diciembre del 2012, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección.

9. Con escrito presentado el 03 de enero del 2013, la empresa DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C. absuelve el traslado de la apelación, fundamentando su defensa en los siguientes términos:

(i) Solicita se declare infundado el recurso de apelación y se confirme el otorgamiento de la buena pro a favor de su representada.

La propuesta técnica de AHSECO PERU S.A. fue correctamente no admitida

(ii) La empresa AHSECO PERU S.A. no cumplió con adjuntar catálogos, manuales, folletos y datasheet del fabricante o dueño de la marca, sino solamente la traducción del catálogo y manual del equipo ofertado (fs. 08 al 66 de su propuesta técnica), lo cual constituye una flagrante contravención al artículo 62º del Reglamento y a las bases del proceso.

(iii) El impugnante sustenta en los numerales 9 y 10 de su recurso de apelación que producto de la modificación del artículo 62º de la Ley, realizada por D.S. Nº 138-2012-EF, vigente desde el 20 de setiembre del 2012, se ha eliminado el carácter insubsanable de la omisión de presentar el documento o su traducción. Y que la modificación del artículo 68º del Reglamento, establece expresamente que la omisión de presentar uno o más documentos que acrediten el cumplimiento de requisitos mínimos es permitida.

(iv) Estas afirmaciones son incorrectas y no se ajustan a la verdad, pues si bien es cierto el D.S. Nº 138-2012-EF, ha eliminado la frase: “La omisión de la presentación del documento o su traducción no es subsanable” del primer párrafo del artículo 62º del Reglamento, no lo ha hecho con la finalidad que todos los documentos que sustenten información referida a los requisitos para la admisión de propuestas y factores de evaluación sean subsanables, sino que se acepta la subsanación de la omisión de la presentación de uno o más documentos que acrediten el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, bajo la condición de que se traten de documentos emitidos por autoridad pública nacional o un privado en ejercicio de función pública, tales como autorizaciones, permisos, títulos, constancias y/o certificados que acrediten estar inscrito o integrar un registro, y otros de naturaleza análoga, para lo cual deben haber sido obtenidos por el postor con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de propuestas.

En el artículo 68º del Reglamento, se establecen dos condiciones que deben ser concurrentes para que un documento que acredite el cumplimiento de requerimiento técnico mínimo sea subsanable, primero, que se trate de documentos emitidos por autoridad pública nacional o un privado en ejercicio de función pública y, segundo, que ese documento haya sido obtenido por el postor con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de propuestas.

(v) En tal sentido, la omisión de la presentación de catálogos, manuales, folletos y datasheet del fabricante o dueño de la marca, que hayan sido solicitados como documentos de presentación obligatoria, para acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, NO ES SUBSANABLE, porque a pesar de que tal vez cumpla con el requisito que el postor lo haya obtenido con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de propuestas, dicho documento no es emitido por autoridad pública o un privado en ejercicio de función pública.

(vi) Por lo expuesto, el Comité Especial procedió conforme a la vigente normativa, al no otorgarle plazo al impugnante para subsanar la omisión de la presentación del catálogo y manual del equipo ofertado, porque dicho supuesto no se encuentra contemplado en el artículo 68º del Reglamento como un documento subsanable.

La empresa AHSECO PERU S.A. ha sustentado de manera ambigua, imprecisa y contradictoria la especificación técnica A06

(vii) El Capítulo III de las Bases Integradas del proceso solicita como uno de los requerimientos técnicos mínimos lo siguiente:

“A06 Sistema de detección de prensa con siete sensores ópticos como mínimo”.

(viii) En el folio 09 de la propuesta técnica de la empresa AHSECO PERU S.A., se puede apreciar claramente que el equipo ofertado por la impugnante, cuenta con seis (06) sensores, lo cual no cumple con los 07 sensores solicitados como requerimiento técnico mínimo.

(ix) En tal sentido, se puede apreciar que existe una contradicción entre lo señalado en el catálogo del fabricante, el manual de usuario y una dispositiva informativa, pues en el primero de los citados se indica claramente que el equipo cuenta solamente con 6 sensores en una fila, posteriormente en el manual y la diapositiva se indica que de manera opcional y dependiendo de la configuración del hardware del dispositivo son máximo 8 sensores, pero mantiene la clara salvedad que el modelo estándar y el diseño común contiene 6 sensores. Motivos por los cuales, no otorga a la Entidad la plena seguridad que el equipo cumpla de manera indubitable con el requerimiento técnico mínimo que el equipo cuente con 7 sensores ópticos como mínimo.

En dicho orden de ideas, de presentarse una oferta ambigua, imprecisa o contradictoria, que imposibilite al Comité Especial determinar fehacientemente el real alcance de la misma, esta deberá no admitirla, pues no es función de dicho órgano interpretar el alcance de una oferta, esclarecer ambigüedades, o precisar contradicciones o imprecisiones, sino aplicar las bases integradas y evaluar las propuestas en virtud a ellas, realizando un análisis integral que permita generar convicción de lo realmente ofertado, en función a las condiciones expresamente detalladas, sin posibilidad, de inferir o interpretar hecho alguno.

(x) Con relación a la intervención de un tercero ajeno al Comité Especial, cabe señalar que dentro del mismo no existía un especialista para evaluar técnicamente equipos médicos tan especializados, como los bienes materia de la convocatoria, razón por la cual se recurrió al Licenciado Ronald Mogrovejo Rosales, a fin que los asesore respecto de las especificaciones técnicas que debía cumplir el equipo a contratar.

El hecho que dos miembros del Comité Especial hayan dejado constancia en el Acta de Evaluación Técnica, de su discrepancia con la evaluación realizada, carece de importancia, pues líneas más abajo señalan textualmente que: “No obstante a lo mencionado, y debido a que los mencionados miembros no son especialistas en la evaluación técnica de dichos equipos, se incorpora a la calificación final lo mencionado por la Dirección General de Infraestructura, Equipamiento y Mantenimiento”. Es decir, con este último párrafo refrendan lo evaluado por la Dirección en mención y aceptan no tener conocimientos técnicos para debatirlo.

En atención a lo expuesto, de conformidad con el artículo 33º de la Ley, la propuesta técnica presentada por la empresa AHSECO PERU S.A. fue declarada de manera correcta como no admitida.

La propuesta técnica presentada por DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C. cumple con todos y cada uno de los documentos de presentación obligatoria y requerimientos técnicos mínimos solicitados

(xi) En el folio 10 de su propuesta técnica, se aprecia claramente que el uso pretendido del bien ofertado es: “Separador automático de componentes sanguíneos para la preparación de procesos estandarizados de sangre centrifugada de acuerdo a GMP”.

Asimismo, en el referido folio se advierte una leyenda en la que se establecen los componentes sanguíneos con los que el equipo ofertado trabaja, tales como PL: Plasma, PLTS: Plaquetas y RBC: Glóbulos rojos, entre otros.

(xii) La impugnante cuestiona la rigurosidad con que la propuesta fue evaluada, sin embargo, no se da cuenta que ambas propuestas fueron evaluadas con la misma rigurosidad, con la única diferencia que su propuesta no fue descalificada, porque el bien ofertado si cumplía con presentar todos los documentos de presentación obligatoria y con todas las especificaciones establecidas en las bases integradas del proceso.

(xiii) Respecto del incumplimiento del principio de Libre Competencia, cabe señalar que dicho principio no se ha vulnerado, toda vez que como la empresa apelante señala, el bien ofertado por ellos ha sido materia del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, siendo que las características de dicho bien han sido consideradas para realizar las especificaciones técnicas del bien objeto de contratación, permitiendo así la libre participación de diversos postores. En adición a ello, la normativa de contratación pública permite la posibilidad de otorgar la buena pro en un proceso, aún cuando solo quede una propuesta válida.

(xiv) Es importante mencionar que la impugnante afirma que el bien ofertado por su representada es un equipo italiano del año 2011, lo que es falso y tendría como finalidad confundir al Tribunal, toda vez que en nuestro folio Nº 03, se advierte que el equipo ofertado por la adjudicataria es un separador de plasma marca Delcon, Modelo Giotto, cuyo año de fabricación es el 2012 y el país de fabricación es Italia.

10. Por decreto del 07 de enero del 2013, se tiene por apersonada a la adjudicataria en calidad de Tercero Administrado.

11. Mediante escrito presentado el 04 de enero del 2013, la Entidad cumple con remitir su Informe Técnico Legal señalando lo siguiente:

(i) Debe señalarse que el artículo 66º del Reglamento, establece que de advertirse que la propuesta no cumple con lo requerido por las bases o no se cumpla con la subsanación en el plazo otorgado, se devolverá la propuesta, teniéndola por no admitida, salvo que el postor exprese su disconformidad, en cuyo caso mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación. Si se formula apelación se estará a lo que finalmente se resuelva al respecto.

(ii) Ahora, debe tenerse presente que con fecha 22 de noviembre del 2012, se levantó el acta de presentación de propuestas y apertura de sobres, en tanto que el 23 del mismo mes y año, se llevó a cabo la apertura de las propuestas económicas y el otorgamiento de la buena pro; no obstante en ninguna de las dos actas suscritas por los integrantes del Comité Especial y el Notario de Lima Dra. Roxanna L. Reyes Tello -quien dio fe de los resultados obtenidos por el Comité sin dejar constancia en el acta correspondiente de alguna irregularidad o vicio acaecido en el desarrollo del acto público-, se evidencia que a pesar de que no fueron admitidas las propuestas del impugnante, dichas propuestas no fueron entregados en custodia al Notario, no ejerciendo el supuesto que le otorga la normativa de manifestar su disconformidad.

(iii) En consecuencia, queda claro que para cuestionar los actos vinculados a los procesos de selección, quien alega tales hechos debe tener legitimidad procesal para cuestionar determinado acto administrativo en el curso de un proceso de selección, y evidenciándose que el impugnante no ha acreditado tal condición, el recurso de apelación de conformidad con el numeral 7) del artículo 111º del Reglamento, deviene en improcedente por cuanto la impugnante carece de legitimidad procesal a fin de impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

(iv) Respecto a la no admisión de la propuesta técnica del participante AHSECO PERU S.A., el impugnante está realizando una interpretación antojadiza, ya que el artículo 62º del Reglamento señala claramente que los documentos que contengan información para la admisión de propuestas deben cumplir con ciertos requisitos formales como el catálogo del fabricante acompañado de su respectiva traducción tal cual lo señala el artículo 62º, esto con la finalidad de dar veracidad a los documentos presentados.

(v) Respecto a lo establecido en el artículo 68º del Reglamento, es preciso señalar que la impugnante interpreta de manera errada dicho artículo, ya que no se le ha privado de la posibilidad de subsanar la omisión de presentar los documentos del fabricante emitidos en idioma extranjero, puesto que estos documentos eran de presentación obligatoria y el artículo 68º señala expresamente que: “Asimismo, en caso que algún postor haya omitido la presentación de uno o más documentos que acrediten el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, el Comité Especial podrá otorgar un plazo de uno (01) o dos (02) días para que el postor subsane dicha omisión, siempre que se trate de documentos emitidos por autoridad pública nacional o un privado en ejercicio de función pública”; lo cual evidentemente no se adecua al caso en particular.

(vi) En cuanto a la determinación de si el participante AHSECO PERU S.A. cumple con las especificaciones técnicas para admitir y calificar debidamente su propuesta; cabe señalar que el área usuaria representado por el Lic. Ronald Mogrovejo Rosales encontró una contradicción en la propuesta técnica en la cual NO AFIRMA si va a ofertar 8 sensores, solo se tiene claro que el equipo cuenta con un sistema de detección prensa con seis sensores, por tanto no cumple con el requerimiento técnico mínimo en el punto A06: Sistema de detección de prensa con siete sensores ópticos como mínimo.

(vii) Sobre si la empresa DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C. cumple con los términos de referencia, se tiene que el área usuaria realizó la evaluación de su propuesta no sólo se basa en los folios 5 y 10 del anexo Nº 03, sino que realiza un análisis integral de la propuesta técnica.

En el folio 5 indica que el equipo es un “separador automático de componentes sanguíneos”. Asimismo, en el folio 10 indica como uso pretendido: “separador automático de componentes sanguíneos para la preparación de procesos estandarizados de sangre centrifugada de acuerdo a GMP”.

En el folio 10 también se indica la leyenda de los componentes sanguíneos con los que permite trabajar el equipo ofertado según los programas descritos en los folios 8 y 9, donde claramente se indica que el equipo no solo permite separar plasma, glóbulos rojos y plaquetas, sino que además permite separar adicionalmente Buffy Coat, Crioprecipitados, por tanto el equipo de la empresa DIAGNOSTICA PERUANA S.A.C cumple con el requerimiento técnico mínimo en el punto A01: Separador automático de componentes sanguíneos, glóbulos rojos, plasma y plaquetas como mínimo.

12. Por decreto del 08 de enero del 2013, previa razón de Secretaría, y teniendo en cuenta que la entidad no remitió las antecedentes administrativos completos, se remite el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

13. Con fecha 14 de enero del 2013, la Cuarta Sala del Tribunal programó audiencia pública para el 24 de enero del mismo año, a las 12:00 horas.

14. Mediante escrito presentado el 15 de enero del 2013, la entidad remite al Tribunal los antecedentes administrativos del presente proceso.

15. A través del decreto de fecha 16 de enero del 2013, se deja a consideración de la Sala lo expuesto por el Tribunal.

16. Con fecha 18 de enero del 2013, la Adjudicataria acredita a sus representantes para el informe oral respectivo.

17. El 23 de enero del 2013, la Entidad acredita a sus representantes para el informe oral.

18. El 24 de enero del 2013, se llevó a cabo la audiencia pública con la asistencia de todas las partes procedimentales.

19. Mediante decreto de fecha 24 de enero del 2013, la Cuarta Sala del Tribuna requiere información adicional a la Entidad.

20. Con fecha 28 de enero del 2013, la entidad remite la información solicitada sobre la ubicación del sobre que contiene la propuesta técnica y la opinión de su área técnica especializada.

21. El 29 de enero del 2013, la Cuarta Sala del Tribunal declaró el expediente listo para resolver, disponiéndose que la resolución sea notificada a través del SEACE dentro del plazo de cinco (5) días.

FUNDAMENTACION

1. Un asunto que debe ser tratado por este Colegiado, de manera previa, es el análisis de la legalidad de las actuaciones y estudios realizados por la entidad, a través del órgano encargado de las contrataciones, para la evaluación de las posibilidades que ofrece el mercado, teniendo en cuenta las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria.

2. Pues bien, de la revisión del acta de evaluación técnica de fecha 23 de noviembre del 2012 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado -en adelante SEACE-, se advierte que durante dicha evaluación se dejó constancia que:

“[…] De dicha evaluación los miembros del comité especial Srta. Liliam Miluzka Blas Zapata y Sr. Christopher Albert Carranza Arroyo dejan contar su discrepancia con la evaluación realizada, debido a que no se fundamenta en incumplimientos determinados, y dado que la misma marca y modelo fue validada en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. No obstante a lo mencionado, y debido a que los mencionados miembros no son especialistas en la evaluación técnica de dichos equipos, se incorpora a la calificación final lo mencionado por la Dirección General de Infraestructura, Equipamiento y Mantenimiento. […]”.

(subrayado nuestro).

3. En relación al estudio de posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en lo sucesivo el Reglamento, refiere lo siguiente:

“[…]Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial;

2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;

3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;

4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso;

5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;

6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.

Para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, debe emplearse, como mínimo, dos (2) fuentes,pudiendo emplearse las siguientes: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes, cuando corresponda; portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, la información de procesos con buena pro consentida publicada en el SEACE, entre otros, según corresponda al objeto de la contratación y sus características particulares debiendo verificarse que la información obtenida en cada fuente corresponda a contrataciones iguales o similares a la requerida. En caso exista la imposibilidad de emplear más de una fuente, en el estudio deberá sustentarse dicha situación […]”(sub. ag.).

4. Según el Resumen Ejecutivo del Estudio de Posibilidades que ofrece el Mercado para la Adquisición de Cinco (05) Separadores de Plasma para el “Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva de los Servicios de Salud del Hospital Regional de Ica y Hospital San Juan de Dios - DIRESA ICA”, debidamente publicado a través del SEACE; se logra advertir la existencia de pluralidad de postores, ya que como resultado de los correos electrónicos enviados a los proveedores por parte de la Oficina de Logística de la entidad, se han recibido las propuestas de las empresas DIAGNOSTICA PERUANA y AHSECO PERU S.A., las mismas que fueron remitidas a la Dirección General de Infraestructura, Equipamiento y Mantenimiento (en adelante DGIEM) -a través de la Nota Informativa Nº 2923-2012-OL-OGA/ MINSA-, para que en calidad de Área Técnica Institucional, se sirva evaluar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de la propuestas mencionadas.

A través de la Hoja de Trámite con Nº de Expediente 12-086562-002, la DGIEM remite la evaluación realizada por el Ingeniero Fernando Trujillo Pastrana, el cual concluye que las propuestas presentadas por los proveedores DIAGNOSTICA PERUANA y AHSECO PERU S.A. cumplen con las especificaciones técnicas elaboradas por el área usuaria, bienes que a continuación se detallan:

5. A fojas 297-301 del expediente, corre la traducción al idioma español del catálogo del bien ofertado por la impugnante (como parte de su propuesta técnica), en donde se aprecia que se trata del mismo bien, igual marca y modelo deaquél sobre el cual se realizó el estudio de posibilidades del mercadopor parte de la DGIEM, como Área Técnica Institucional de la entidad, y para quienes en dicha oportunidad, sí cumplía con todos las especificaciones técnicas requeridas por el área usuaria.

6. No obstante ello, consta en el acta de evaluación técnicade fecha 23 de noviembre del 2012 -publicada a través del SEACE- que la misma Área Técnica Institucional durante la calificación de la propuesta técnica de la impugnante, varía su decisión desestimándola por las siguientes razones:

7. Como puede observarse, uno de los motivos para descalificar la propuesta de la impugnante, se encontraba referida netamente a la especificación técnica A06, fijada en las bases administrativas; por tal motivo, durante la evaluación técnica, dos de los integrantes del Comité Especial dejaron constancia de su disconformidad respecto de la calificación del Área Técnica Institucional de la entidad, toda vez que se estaba ofertando el mismo equipo (marca y modelo) que fue previamente validado en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

8. Por lo anteriormente expuesto, este Colegiado concluye que el estudio de posibilidades del mercado efectuado por la Oficina de Logística del Ministerio de Salud fue desarrollado de manera defectuosa, al determinarse una contradicción entre los resultados obtenidos durante dicho estudio con los obtenidos de la evaluación técnica de propuestas; y además que, dadas las particularidades venidas al caso, se determinan otras irregularidades que se detallan: