Lima, 03 de Enero de 2013

Vistos, en sesión de fecha 3 de enero de 2013 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1758.2012.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto el Consorcio integrado por las empresas SERVICENTRO S.R.L. y REPRESENTACIONES GUTIERREZ & FIGUEROA S.R.L., contra la Carta Nº 376-2012-OEL-OGA/INS que dispone declarar la pérdida de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria), convocada por el Instituto Nacional de Salud; oídos los informes orales y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 20 de setiembre de 2012, el Instituto Nacional de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria) para la contratación del “Servicio de Fotocopiado del Instituto Nacional de Salud”, por un valor referencial ascendente a la suma de S/. 251,498.52 (Doscientos cincuenta y un mil cuatrocientos noventa y ocho con 52/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley, en adelante el Proceso de Selección.

El proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 y su modificatoria aprobada mediante la Ley Nº 29873 (en adelante La Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y su modificatoria aprobada mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF (en adelante El Reglamento).

2. El 10 de octubre de 2012 tuvo lugar el acto de calificación y evaluación de propuestas; y, el 12 de octubre del mismo año se otorgó la buena pro del referido proceso al Consorcio integrado por las empresas SERVICENTRO S.R.L. y REPRESENTACIONES GUTIERREZ & FIGUEROA S.R.L., acto publicado en la misma fecha a través de la Plataforma del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.

3. Con escritos del 21 y 22 de noviembre de 2012 el Consorcio integrado por las empresas SERVICENTRO S.R.L. y REPRESENTACIONES GUTIERREZ & FIGUEROA S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la Buena Pro a favor del Impugnante, solicitando lo siguiente:

1. Se admita a trámite su recurso de apelacióncontra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la Buena Pro a favor del Impugnante.

2. Se revoque la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la Buena Pro otorgada a favor del Impugnante en la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS, disponiendo se le notifique conforme a Ley a efectos de suscribir el respectivo Contrato de Servicios con la Entidad.

El Impugnante fundamenta su recurso en los siguientes argumentos:

i) El 22 de octubre de 2012 la Entidad notificó al Impugnante del consentimiento de la Buena Pro, al no haberse presentado recurso de apelación dentro del plazo de Ley.

ii) El Impugnante no ha sido notificado por la Entidad a efectos de suscribir el respectivo contrato de servicios con ocasión del Proceso de Selección, de conformidad a lo establecido en el artículo 148 de la Ley y el numeral 3.1. DE LOS CONTRATOS del Capítulo III de la Sección General de las Bases Integradas del Proceso de Selección.

iii) Mediante correo electrónico[1] remitido el 29 de octubre de 2012 a 16:43 horas el señor Abimael Celada remitió a la cuenta de correo electrónico sevicentrosrl@gmail.com correspondiente a la empresa SERVICENTRO S.R.L., integrante del Impugnante, adjuntando la Carta Nº 356-2012-OEL-OGA/INS para la suscripción del contrato, el mencionado mensaje de correo electrónico señalaba que “reenvía” la carta remitida el 23 de octubre de 2012, sin embargo el Impugnante no había recibido notificación alguna.

iv) El 29 de octubre de 2012 a las 16:58 horas la representante legal de la empresa SERVICENTRO S.R.L. confirmó al señor Celada la recepción de su mensaje. Precisa que la Carta Nº 356-2012-OEL-OGA/INS[2] requiere que el impugnante, para la suscripción del contrato, presente la siguiente documentación:

- Constancia Vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado.

- Declaración Jurada de Cumplimiento

- Copia del DNI del representante común del Consorcio

- Copia de la vigencia del poder del representante legal de las empresas

- Copia de la constitución de la empresa y sus modificaciones debidamente actualizado

- Copia del RUC de las empresas

- Código interbancario (CCI) de corresponder

- Copia del RNP vigente

Omitiendo solicitar la presentación del Contrato de Consorcio y la garantía por el monto diferencial.

v) Habiendo recibido la comunicación por parte de la Entidad el 29 de octubre de 2012, el plazo de diez (10) hábiles otorgados para la suscripción del vencerían el 15 de noviembre de 2012.

vi) El 6 de noviembre de 2012 el Impugnante legalizó el Contrato de Consorcio a fin de presentarlo al momento de la suscripción del contrato.

vii) El 7 de noviembre de 2012, mediante Carta Nº 679-2012-CONSORCIOGG[3] el Impugnante remitió a la Entidad la documentación solicitada.

viii) El 14 de noviembre de 2012, mediante Carta Nº 422-2012/CONSORCIO[4] el Impugnante remitió la Carta Fianza por Garantía de Monto Diferencial Nº D000-01761833, documento que le fue solicitado al Impugnante vía telefónica.

ix) El 14 de noviembre de 2012 la Entidad la Entidad presentó la Carta Nº 376-2012-OEL-OGA/INS[5] del 13 de noviembre de 2012 a la Notaría Herrera el día 14 de noviembre de 2012, siendo notificada el 15 del mismo mes y año, así la Entidad habría determinado la pérdida de la Buena Pro días previos al vencimiento del plazo otorgado.

x) El Impugnante no ha sido notificado para la suscripción del contrato ni respecto de la pérdida de la Buena Pro con las formalidades de Ley, ya que no fue notificado al domicilio señalado en la Promesa Formal de Consorcio, siendo que no habrían autorizado a la Entidad a ser notificados vía correo electrónico.

xi) La Entidad no cuenta con medio alguno que genere certeza respecto de la recepción de la comunicación realizada mediante la que citó al Impugnante para la suscripción del contrato.

xii) La Entidad notificó al Impugnante con la Carta Nº 376-2012-OEL-OGA/INS notificándole la pérdida de la buena pro por no haber presentado los documentos para la firma del contrato, sin embargo la Entidad, atendiendo al interés público debió realizar todos los actos necesarios para conservar el acto administrativo.

4. Mediante decreto del 26 de noviembre de 2012 se admitió a trámite el recurso interpuesto por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad a fin que cumpla con remitir los antecedentes administrativos correspondientes al Proceso de Selección, otorgándosele el plazo de tres (3) días hábiles bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos[6].

5. Con escrito del 4 de diciembre de 2012 la Entidad remitió a este Tribunal los antecedentes administrativos requeridos, adjuntando el Informe Técnico Nº 120-2012-OEL-OGA-OPE/INS del 3 de diciembre de 2012 en los siguientes términos:

1. El 23 de octubre de 2012, la Entidad notificó a la empresa SERVICENTRO S.R.L. para que presente sus documentos para la suscripción del contrato mediante la Carta Nº 356-2012-OL-OGA/INS, dicha comunicación fue recepcionada el 24 de octubre de 2012.

2. Con Carta Notarial Nº 18305 del 14 de noviembre de 2012 le notificaron al Impugnante la pérdida de la buena pro, al no haber presentado los documentos requeridos, tal como se había establecido en las Bases Administrativas del Proceso de Selección.

6. Con decreto del 7 de diciembre de 2012, habiendo cumplido la Entidad con remitir la documentación requerida, la Presidencia del Tribunal remitió el presente expediente a la Cuarta Sala del Tribunal a fin que emita el respectivo pronunciamiento.

7. El 12 de diciembre de 2012, el Impugnante presenta el escrito s/n mediante el cual señala que del Informe Técnico Nº 120-2012-OEL-OGA-OPE/INS[7] se desprende que la Entidad habría remitido la notificación para la suscripción del contrato a la empresa SERVICENTRO S.R.L. y no al Consorcio. Asimismo, señala el Impugnante que la Entidad no ha cumplido con adjuntar copia del cargo de recepción de la referida comunicación, ya que la constancia de recepción habría sido remitida al por correo electrónico al señor Abimael Celada el 29 de octubre de 2012, quien solicitó que consigne como fecha de recepción del 24 de octubre de 2012, habiendo sido rubricada por persona distinta al representante común del consorcio y comunicada al mismo recién el 29 de octubre de 2012. Finalmente, el Impugnante requirió a este Tribunal que se requiera a la Entidad exhibir el original del cargo de recepción de la Carta Nº 356-2012-OL-OGA/INS y que acredite su diligenciamiento al domicilio legal del Impugnante.

8. El 21 de diciembre de 2012 se llevó a cabo el acto de Audiencia Pública con la presencia del representante del Impugnante, señalando en dicho acto que la Entidad no habría utilizado la Bases Estándar de Adjudicación Directa Pública para la Contratación de Servicios aprobada mediante la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD para convocar el Proceso de Selección; asimismo, se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso impugnativo presentado.

9. Con decreto del 21 de diciembre de 2012 se requirió a la Entidad cumpla con remitir la siguiente documentación:

1. Copia fedateada del documento mediante el que se citó al Consorcio integrado por las empresas Servicentro S.R.L. y Representaciones Gutierrez & Figueroa S.R.L. para la suscripción del contrato derivado de la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria), debidamente diligenciado y recepcionado por su destinatario.

2. Copia fedateada de la Carta Nº 356-2012-OEL-OGA/INS del 23 de octubre del 2012, remitida por el Instituto Nacional de Salud a la empresa Servicentro S.R.L., debidamente diligencia y recepcionada.

3. Copia simple de las Bases Integradas publicadas en la Plataforma del SEACE el 3 de octubre de 2012 con ocasión de la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria).

10. Con Carta Nº 442-2012-OEL-OGA/INS del 27 de diciembre de 2012 la Entidad cumplió con remitir la documentación solicitada mediante decreto del 21 de diciembre de 2012.

11. Mediante Oficio Nº 2007-2012-J-OPE/INS del 28 de diciembre de 2012, la Entidad remitió a este Tribunal el Informe Técnico Nº 121-2012-OEL-OGA-OPE/INS señalando que mediante la Carta Nº 356-2012-OL-OGA/INS del 23 de octubre de 2012 notificó al Impugnante para que tome en consideración los plazos para la suscripción del contrato establecidos en el artículo 148º de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante la Ley 29873 y D.S. 138-2012-EF.

12. Mediante decreto del 28 de diciembre de 2012 se declaró el expediente listo para resolver.

II. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

Elartículo 104 del Reglamento[8] establece que en los procesos de Adjudicación Directa Pública el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal; asimismo, el artículo 107[9] del mismo cuerpo normativo establece que en el caso de Adjudicaciones Directas, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En este caso, la notificación de la Carta Nº 376-2012-OEL-OGA/INS diligenciada notarialmente el 14 de noviembre de 2012 y el recurso de apelación fue ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal el 21 de noviembre de 2012 por lo que el recurso de apelación fue presentado dentro del plazo.

Asimismo, el Recurso cumple con los requisitos previstos en el artículo 109 del Reglamento.

III. PRETENSIONES:

El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

i. Se revoque la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la Buena Pro a favor del Impugnante en la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria) disponiendo se le notifique conforme a Ley a efectos de suscribir el respectivo contrato.

IV. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, estableciendo que los puntos controvertidos[10] del presente recurso son:

i. Determinar si, en la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria) correspondía que la Entidad notifique al Impugnante para la suscripción del contrato.

ii. De corresponder se realice la notificación para la suscripción el contrato, determinar si ésta se realizó en el plazo establecido en el Reglamento; y, si la Carta Nº 376-2012-OEL-OGA/INS que declara la pérdida de la Buena Pro otorgada al Impugnante fue emitida de conformidad a lo establecido en el artículo 148º del Reglamento.

III. ANÁLISIS

1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio integrado por las empresas SERVICENTRO S.R.L. y REPRESENTACIONES GUTIERREZ & FIGUEROA S.R.L. contra la Carta Nº 376-2012-OEL-OGA/INS que declara la pérdida de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS (Primera convocatoria), realizada por Instituto Nacional de Salud, para la contratación del “Servicio de Fotocopiado del Instituto Nacional de Salud.

2. En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, estableciendo que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los postores, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.

Asimismo, precisa que el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro con los requisitos y dentro de los plazos previstos en el Reglamento.

3. Por tanto, habiéndose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo.

4. El Impugnante ha adjuntado a su recurso copia de las Bases Integradas[11] publicadas por la Entidad a través de la Plataforma del SEACE el 3 de octubre de 2012 y de la revisión de éstas se advierte que el Proceso de Selección fue convocado el 20 de setiembre de 2012 mediante la publicación en el SEACE. En consecuencia a esa fechase encontraban vigentes tanto la Ley 29873 que modificó la Ley como el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que modificó el Reglamento de la Ley. Asimismo, se encontraba vigente la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD “Disposiciones sobre el contenido de las Bases Estandarizadas que las Entidades del Estado deben utilizar en los Procesos de Selección que convoquen”. En consecuencia, la Entidad debió convocar el referido proceso de selección según la normativa antes indicada, tal como se aclaró en el Comunicado Nº 005-2012-OSCE/PRE[12].

5. No obstante, de la revisión de las Bases, se advierte que éstas fueron elaboradas según lo previsto en la Ley y en el Reglamento antes de su modificación, tal como se aprecia, entre otros aspectos, en lo referido al procedimiento de suscripción del contrato contenido en el artículo 148 del Reglamento, norma que ha sido modificada y que ha motivado el recurso de apelación presentado.

6. En efecto, las Bases Integradas publicadas por la Entidad el 3 de octubre de 2012 y remitidas por la misma con la Carta Nº 442-2012-OEL-OGA/INS del 27 de diciembre de 2012, señalan en su Capítulo III de la Parte General lo siguiente:

CAPÍTULO III

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO

a.DE LOS CONTRATOS

Una vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad deberá, dentro del plazo de dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, citar al postor ganador otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida. En el supuesto que el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 148º del Reglamento.

7. No obstante, el artículo 148 del Reglamento modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF ha establecido un procedimiento distinto para la suscripción del contrato, aspecto que ha sido recogido en las Bases Estándar de Adjudicación Directa Pública para la Contratación de Servicios o Consultoría en General, aprobada mediante la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD, señalando lo siguiente:

8. En consecuencia, pese a que al 20 de setiembre de 2012 ya se encontraban vigentes las modificaciones a la Ley y el Reglamento, las Bases no han recogido dichas modificaciones y por tanto, contravienen la normativa vigente al momento de la convocatoria del proceso de selección.

9. El artículo 56 de la Ley establece que “El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección. El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación. (…)” (Negrita y subrayado agregado).

10. Habiéndose configurado uno de los supuestos previstos en el artículo 56º de la Ley que habilitan la declaratoria de la nulidad de un proceso de selección,la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INSdeviene en nula, debiendo retrotraerse el proceso hasta la etapa de convocatoria, en virtud a lo dispuesto en el artículo 119º del Reglamento, debiendo la Entidad volver a convocarlo aplicando la normativa actualmente vigente; asimismo, poner la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad para que actúe de conformidad a sus atribuciones.

11. Habiéndose declarado la nulidad de la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS, carece de objeto pronunciarse sobre las pretensiones del Impugnante referidas a la validez de la declaratoria de pérdida de la Buena Pro que primigeniamente fuera otorgada a su favor.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María Hilda Becerra Farfán y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Renato Adrián Delgado Flores, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012 y publicada el 8 de noviembre de 2012; y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar de oficio la nulidad de la Adjudicación Directa Pública Nº 009-2012/OPE/INS y reformándola, se retrotraiga a la etapa de convocatoria, debiendo la Entidad volver a convocar el proceso de selección aplicando la normativa vigente.

2. Declarar que carece de objeto pronunciarse respecto de las pretensiones del Consorcio integrado por las empresas SERVICENTRO S.R.L. y REPRESENTACIONES GUTIERREZ & FIGUEROA S.R.L., en virtud del numeral 7 del Análisis.

3. Devolver la garantía otorgada por el Consorcio integrado por las empresas SERVICENTRO S.R.L. y REPRESENTACIONES GUTIERREZ & FIGUEROA S.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

5. Poner la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad para los fines correspondientes, en atención al punto 10 del análisis.

6. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL VOCAL

ss.

Rojas Villavicencio de Guerra

Becerra Farfán

Delgado Flores.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE del 3.10.12".

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[1] Obrante a folios 61 del expediente administrativo.

[2] Obrante a folios 63 del expediente administrativo

[3] Obrante a folios 65 del expediente administrativo.

[4] Obrante a folios 67 del expediente administrativo.

[5] Obrante a folios 73 del expediente administrativo.

[6] Notificado mediante Cédula de Notificación Nº 27536/2012.TC el 28 de noviembre de 2012. Obrante a folios 90 del expediente administrativo.

[7] Obrante a folios 100 al 101 del expediente administrativo.

[8]“Artículo 104.- Recurso de apelación

Mediante el recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato. En los procesos de selección de Adjudicación Directa Selectiva y Adjudicación de Menor Cuantía, el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En los procesos de Licitaciones Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa Pública y Adjudicaciones de Menor Cuantía Derivada de los procesos antes mencionados, el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según relación de ítems, el proceso principal del cual forma parte el ítem que se impugna determinará ante quién se presentará el recurso de apelación.

Con independencia del tipo de proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.”

[9]“Artículo 107.- Plazos de interposición del recurso de apelación

(…)

La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el pazo será de cinco (5) días hábiles”.

[10] Conforme a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 002-2012 , referido a la Evaluación y adopción de criterio respecto de los alcances de los artículos 114º y 118º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, referidos a la oportunidad de plantear los puntos controvertidos en la interposición y trámite de recursos de apelación

[11]Obrante a folios 24 del expediente administrativo

[12]“(…) 1.- Los procesos de selección que se convoquen a partir del 20 de setiembre de 2012 deben sujetarse a las modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobadas por la Ley Nº 29873 y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, respectivamente, salvo que deriven de una declaratoria de desierto. (…)”