RESOLUCIÓN Nº 1029-2007/TDC-INDECOPI

    TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

EXPEDIENTE Nº 2188-2006/CPC

PROCEDENCIA     : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

DENUNCIANTE     : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADO     : GESUR S.A.C.

MATERIA          : PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

  DISCRIMINACIÓN EN EL CONSUMO

              GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

  MULTA

  MEDIDA CORRECTIVA

  PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

ACTIVIDAD     : RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS

SANCIÓN          : 70 UIT

Lima, 18 de junio de 2007

ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución Nº 1 del 24 de enero de 20061, la Comisión de Protección al Consumidor (en adelante, la Comisión) inició un procedimiento de oficio en contra de Gesur S.A.C.2 (en adelante, Gesur) por presunta infracción a lo establecido en el artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716 - Ley de Protección al Consumidor. Ello, toda vez que en una diligencia de inspección en el local del restaurante-bar-discoteca “Café del Mar” ubicado en la Av. Santa Cruz Nº 850 - Miraflores, se constató que se impidió el ingreso al local a una pareja de rasgos mestizos, mientras que se permitió el ingreso a una pareja de rasgos caucásicos.

2. Presentados los descargos, mediante Resolución Nº 911-2006/CPC del 23 de mayo de 2006, la Comisión encontró responsable a Gesur por infracción al artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716; la sancionó con una multa de 37 UIT; y, le ordenó como medida correctiva, que se abstenga de continuar con la comisión de prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra práctica que implique la selección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas. Asimismo, dispuso que se remitan copias de la Resolución al Directorio del Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

3. Por Resolución Nº 1415-2006/TDC-INDECOPI del 13 de setiembre de 2006, la Sala de Defensa de la Competencia confirmó en todos sus extremos la Resolución Nº 911-2006/CPC. La Resolución fue notificada a Gesur el 6 de octubre de 2006.

4. El 22 de octubre de 2006, el programa periodístico “Panorama” difundió un reportaje en el cual se apreciaba que en una verificación hecha por Panamericana Televisión en el local de “Café del Mar” se continuaba incurriendo en prácticas discriminatorias. Conforme podía apreciarse del reportaje, una pareja de personas de raza mestiza fue impedida de ingresar al local debido a que había una fiesta privada y que necesitaban invitación. Sin embargo, otra persona de rasgos caucásicos ingresó sin ningún tipo de restricción a pesar que no era invitado de la supuesta fiesta ni contaba con tarjeta de invitación.

5. Mediante Resolución Nº 1 del 31 de octubre de 2006, la Comisión resolvió iniciar un nuevo procedimiento contra Gesur por presunta infracción al artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716 y le ordenó, en calidad de medida cautelar, que se abstenga de realizar cualquier tipo de conducta que implique prácticas discriminatorias por motivo de raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapacidad, preferencia políticas, creencias religiosas o de cualquier otra índole y, por tanto, permita el ingreso irrestricto de los consumidores en general a sus instalaciones para el uso y disfrute de sus servicios. La Resolución Nº 1 fue notificada a Gesur el mismo 31 de octubre de 2006.

6. El 1 y el 4 de noviembre de 20063, funcionarios del Área de Fiscalización del Indecopi se apersonaron al local de “Café del Mar” para verificar el cumplimiento de la medida cautelar, constatando que los miembros de seguridad permitían el ingreso del público sin restricciones.

7. Con fecha 8 de noviembre de 2006, Gesur presentó sus descargos manifestando que el reportaje del programa “Panorama”no debía ser considerado como único medio probatorio siendo que no se le podía atribuir la misma credibilidad que, por ejemplo, a una diligencia de inspección dirigida por el propio Indecopi. Ello, sobre todo, si el reportaje contradecía lo consignado en las Actas correspondientes a las diligencias de inspección realizadas por el Área de Fiscalización del Indecopi el 1 y 4 de noviembre de 2006 en las que se constató que su personal de seguridad permitía el ingreso del público sin ningún tipo de restricciones. Manifestó que si en alguna oportunidad existió alguna conducta que pudo haber sido considerada como rechazo a algunas personas, éstas no se debían a una política empresarial sino a un exceso de celo en el desarrollo de las funciones del personal de seguridad al que se aplicarían las medidas disciplinarias correspondientes.

8. El 12 de noviembre de 2006, funcionarios del Área de Fiscalización realizaron una nueva diligencia de inspección en el local de “Café del Mar” constatando que los miembros del personal de seguridad permitían el ingreso del público sin restricciones.

9. Mediante Resolución Nº 2174-2006/CPC del 21 de noviembre de 2006, la Comisión declaró fundado el procedimiento iniciado de oficio contra Gesur por infracción al artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716, y la sancionó con una multa de 70 UIT por haber incurrido en prácticas discriminatorias al mantener una política de selección de clientela para el acceso al local de “Café del Mar”sin que medien razones de seguridad o tranquilidad de sus clientes. La Comisión también ordenó como medida correctiva, la clausura temporal del establecimiento “Café del Mar” por el término de 60 días calendarios y - de ser el caso que ésta decidiera reiniciar sus actividades comerciales luego del cumplimiento de la medida correctiva de clausura temporal del local - le ordenó que se abstenga de continuar con prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra práctica que implique la selección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas. Finalmente, se dispuso que la Secretaría Técnica de la Comisión remita copias de la Resolución al Directorio del Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

10. El 19 de diciembre de 2006, Gesur interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 2174-2006/CPC insistiendo en que no podía ser sancionada sobre la base de un reportaje emitido por el programa periodístico “Panorama”que le restaba valor a las actas correspondientes a las diligencias de inspección realizadas por el Indecopi, las cuales, si bien se realizaron para verificar el cumplimiento de la medida cautelar, otorgan mayor certeza respecto a lo verificado en dichos actos. En ese orden de ideas, manifestó que la multa impuesta resultaba excesiva.

ANÁLISIS

Los actos de discriminación

11. El artículo 2º numeral 2) de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a la igualdad ante la ley y establece que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole4.

12. El derecho a la igualdad es conceptuado desde una doble dimensión: de un lado como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del Estado Democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar. Y, de otro lado, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho a ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación5.

13. En materia de protección al consumidor, el Decreto Legislativo Nº 716 establece una serie de derechos de los consumidores entre los que se encuentra expresamente el derecho de acceder a una variedad de productos y servicios valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen, debiendo además ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial6. Esta norma desarrolla el principio fundamental de igualdad de trato y no discriminación, de acuerdo al cual todo consumidor tiene derecho a un trato de equidad y justicia.

14. Específicamente, la ley señala que en los locales abiertos al público los proveedores se encuentran prohibidos de “establecer discriminación alguna” respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen. Únicamente se permite una práctica de selección o trato diferenciado en los casos donde medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas7.

15. La restricción establecida por la Constitución y el Decreto Legislativo Nº 716 no contraviene el derecho a la libertad de contratación también consagrado en el inciso 14 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, de acuerdo con el cual los proveedores se encuentran en libertad para decidir con qué personas contratar, es decir, diferenciando de la masa de consumidores al público objetivo al cual dirigirán sus opciones de consumo. Tal como se establece en la propia Constitución, este derecho a la libertad de contratar puede ejercerse siempre que no se contravengan leyes de orden público8, una de las cuales es, precisamente, la que consagra el derecho a la no discriminación. Este criterio ha sido reconocido por el Poder Judicial en un caso similar al presente, referido a prácticas discriminatorias en una discoteca.

16. El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, en fallo del 23 de enero de 2002 - confirmado el 3 de septiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia de Lima - señaló lo siguiente:

“(...) nuestra Constitución Política en su artículo Segundo inciso 2do. establece como derecho fundamental que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, para seguidamente proclamar que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, que ahora bien dicha norma constitucional interpretada bajo el marco de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Número trece mil doscientos ochentidos tenemos que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, así como deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, que por tanto siendo dicho derecho fundamental debe ser respetado por el Estado Peruano y por las mismas personas sean naturales o jurídicas, teniendo el primero la capacidad de hacer valer dicha igualdad entre particulares con las instituciones tutelares como es el Poder Judicial; que es menester destacar que si bien es cierto que el derecho de asociación y de contratar son derechos inherentes a las personas, empero también lo es que dichos derechos tienen restricciones toda vez que no se pueden pactar ni asociarse cuando sus fines o actividades sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres, ocurriendo igual limitación para los efectos de la contratación establecidas en la excepción del artículo mil trescientos cincuenticuatro y en lo dispuesto por el artículo mil trescientos cincuentiocho del Código Civil que resulta concordante con el artículo ciento cuarenta nc. (Sic) 3ro. de dicho cuerpo legal (...)” (Subrayado agregado).

17. Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la igualdad de las personas señalando en la STC 0048-2004-AI/TC - y a partir de ésta en reiterada jurisprudencia - lo siguiente:

“59.  La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(...) toda persona tiene derecho (...) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.

(...)

61. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable[13]. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

62. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.”9

18. En los actos de consumo, una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igualdad, es decir, cuando no existe una razón objetiva que justifique el trato diferenciado. Acreditar la existencia de ese criterio objetivo es lo que distingue un trato diferenciado de un trato discriminatorio. Constituirá un trato discriminatorio y por tanto ilícito, el trato diferenciado que se sustente en razones meramente subjetivas e injustificadas y que no se encuentren en los presupuestos que se detallan en el párrafo siguiente. Por el contrario, el trato diferenciado o la segmentación de mercado es una conducta lícita siempre que exista una razón objetiva que lo justifique, para lo cual será necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

(i) que los consumidores que reciben distinto trato se encuentren en distintas situaciones de hecho, en la medida que éstas admiten o pueden requerir un trato diferente;

(ii) el trato desigual que se otorga debe responder a una finalidad, pues no se puede otorgar a los consumidores un trato diferente sin justificación;

(iii) dicha finalidad debe ser razonable;

(iv) debe existir congruencia - una relación lógica, coherente - entre el trato desigual brindado y la finalidad perseguida; y,

(v) debe existir proporción entre el trato desigual que se otorga y la finalidad perseguida10.

19. La discriminación por raza, religión, creencias, opción sexual, entre otras, es un comportamiento deleznable que afecta gravemente los derechos fundamentales de las personas que son objeto de dicha práctica, quienes por prejuicios y actitudes intolerantes reciben un trato no acorde con la dignidad humana. Dado el carácter cultural de las prácticas discriminatorias, para que se produzcan tales hechos no es necesario que se pruebe que el infractor tiene una política institucional discriminatoria. Debe tenerse en cuenta que es posible que la política no sea discriminatoria per se, pero que se produzcan actos de discriminación por el personal que labora en la empresa.

20. Es importante mencionar que de ser éste el caso, bajo ningún supuesto ello podrá ser como un eximente de responsabilidad de las entidades infractoras puesto que la responsabilidad vicaria recogida por el artículo 1981º del Código Civil11 las obliga a asumir responsabilidad solidaria por los daños causados por sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, corresponde a los establecimientos abiertos al público instruir a su personal y adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar que éstos incurran en prácticas de esta naturaleza.

21. Por las dificultades probatorias mencionadas, la protección legal contra la discriminación no puede suponer que el sujeto que es víctima de la discriminación tenga que demostrar fehacientemente que ha sido discriminado por razones no objetivas y justificadas. Una vez que una persona presenta a la autoridad indicios de haber sido discriminada, corresponde a la entidad denunciada sustentar razonablemente que se ha aplicado el sistema regular y que éste no brinda injustificadamente un tratamiento diferenciado, es decir, que no discrimina.

22. Según se aprecia del material proporcionado por el programa periodístico “Panorama” -reportaje y material sin editar - el personal de seguridad de “Café del Mar”impidió el ingreso al local a una pareja de rasgos mestizos aduciendo distintas razones. En una de las puertas se les indicó que se estaba realizando una fi esta privada y que el ingreso por la puerta por la que pretendían ingresar sólo podía realizarse hasta las 23:30 horas. Por otra de las puertas se les informó que sólo se permitía el ingreso con “tarjetas”, “pases” o “invitaciones”. No obstante, en el referido material se aprecia que se permitió el ingreso sin restricciones de una persona de rasgos caucásicos que también participó en el reportaje.

23. En su apelación Gesur no ha negado la veracidad de los hechos registrados en las imágenes. Tampoco ha justificado su conducta, ni ha señalado cuáles fueron las circunstancias que motivaron que se brinde un trato diferenciado a las personas que muestra el reportaje del programa periodístico “Panorama”. A lo largo del procedimiento la recurrente se ha limitado a señalar que no es posible que se le sancione basándose únicamente en un medio probatorio obtenido por personas que no son funcionarios del Indecopi, sobre todo cuando en diligencias posteriores realizadas por la autoridad administrativa, se verificó que a su local se permitía el acceso del público sin restricciones.

24. En contraposición con la línea de defensa asumida en el procedimiento seguido en el Expediente Nº 176-2006/CPC, en el que Gesur cuestionó la veracidad de la información consignada en el acta de la diligencia de inspección que llevaron a cabo funcionarios del Indecopi el 10 de diciembre de 2005, en el presente procedimiento la recurrente ha manifestado que es la intervención de tales funcionarios la que otorga eficacia al medio probatorio. Por tanto, sin perjuicio de los actos de discriminación que mostraban las imágenes del video, la investigada ha alegado que sobre dichas imágenes debe primar la verificación efectuada por los funcionarios del Indecopi en las diligencias de inspección llevadas a cabo el 1 y 4 noviembre de 2006.

25. La acreditación de los hechos controvertidos puede hacerse empleando cualquiera de los medios probatorios idóneos12. Los videos, en la medida que pueden ser empleados para grabar y perennizar un hecho, son documentos y por tanto medios probatorios típicos para acreditar los hechos alegados en un procedimiento13.

26. El material entregado por el programa periodístico “Panorama” difundido el 22 de octubre de 2006, constituye un documento privado en tanto fue obtenido sin intervención de funcionario público; sin embargo, en su contenido no se aprecia ningún elemento que haga dudar de la veracidad de los hechos que éste registra, pues es posible identificar claramente el local de la denunciada - “Café del Mar” - y el trato discriminatorio que recibieron dos de las personas que participaron en el reportaje. Cabe reiterar en este punto que la ocurrencia de los hechos mostrados en el video, confirma que en la fecha en que se tomaron las imágenes se verificó un acto de discriminación en el local de Gesur.

27. El hecho que posteriormente el personal del Indecopi haya realizado diligencias de inspección en las que, contrariamente a lo que muestran las imágenes difundidas por “Panorama”, se deja constancia que el personal de seguridad del local permitía el ingreso del público sin restricciones, no resulta suficiente para desvirtuar los actos de discriminación que son puestos en evidencia a través del video difundido por el programa periodístico.

28. No debe perderse de vista que las referidas diligencias de inspección se llevaron a cabo en una fecha posterior a la notificación a Gesur del inicio del procedimiento en su contra por actos de discriminación e incluso del dictado de una medida cautelar que le ordenó el cese de las prácticas discriminatorias investigadas. En estas circunstancias, el valor probatorio del video propalado por el programa “Panorama”, radica en el carácter espontáneo con que fue obtenido dicho medio de prueba, sin previo aviso y sin que Gesur estuviese alertada de la realización de acciones de fiscalización de la autoridad administrativa, convirtiéndose así en una prueba preconstituida.

29. Por el contrario, el valor probatorio de las inspecciones es relativo, toda vez que la notificación del inicio de este nuevo procedimiento en su contra y de la medida cautelar por la que se le ordenó cesar en prácticas discriminatorias puso a la recurrente sobre aviso, obligándola a modificar su conducta para evitar recibir sanciones mayores por cualquier incumplimiento de la orden dictada por la Comisión.

30. Conforme se ha analizado, el artículo 2º numeral 2) de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a las personas a la igualdad de trato, estableciendo que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. En ese sentido, en un Estado de Derecho no puede ampararse prácticas que impliquen un trato diferenciado entre las personas basados en su condición económica o en su condición racial, es decir, un trato discriminatorio.

31. Atendiendo a que se ha verificado que Gesur ha incurrido en prácticas discriminatorias al seleccionar la clientela que podía ingresar a su discoteca “Café del Mar”en Miraflores sin mediar causas objetivas o justificadas, corresponde confirmar la Resolución Nº 2174-2006/CPC que declaró fundado el procedimiento iniciado de oficio en su contra Gesur por infracción al artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716.

Medidas correctivas

32. El artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716 establece la facultad que tiene la Comisión para ordenar a los proveedores la imposición de medidas correctivas a favor de los consumidores14. La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora causó al consumidor o evitar que en el futuro, ésta se produzca nuevamente.

33. Siendo que Gesur es reincidente en la comisión de infracciones de esta naturaleza, esta Sala considera que para revertir los efectos de la conducta infractora en que ha incurrido la denunciada, resulta apropiado confirmar la Resolución apelada en el extremo que ordenó a Gesur como medida correctiva, la clausura temporal del restaurante-bar-discoteca “Café del Mar”por el término de 60 días calendarios; y, cuando ésta reinicie sus actividades comerciales luego de cumplida dicha medida, que se abstenga de incurrir nuevamente en prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra práctica que suponga directa o indirectamente la selección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas.

Graduación de la sanción

34. La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado. La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

35. Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido15.

36. Los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General16. Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

- Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

- Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

37. Según lo dispuesto en el artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 71617, a efectos de determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

38. En el presente caso ha quedado acreditada la reincidencia de Gesur de una infracción a lo establecido en el artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción en el presente procedimiento debe tomarse en consideración la gravedad de la falta, la cual involucra la vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos, tales como el derecho a no ser discriminado y a la igualdad de trato de las personas, cuya afectación genera graves daños económicos y sociales.

39. Cuando se verifica una restricción del acceso al consumo basada en una práctica discriminatoria, se genera un daño en la credibilidad y confianza en el sistema, dado que se priva a los consumidores del derecho de satisfacer sus necesidades y expectativas no obstante contar con los recursos necesarios para acceder a los bienes y servicios necesarios para satisfacerlos, lo cual resulta inadmisible en una economía social de mercado.

40. Pese a que en un procedimiento anterior Gesur fue sancionada con 37 UIT por prácticas de esta naturaleza, dicha empresa ha persistido en conductas discriminatorias, amparándose en la difícil detección y probanza de las mismas. Es poco probable que otros consumidores que han sido víctimas de tales prácticas cuenten con medios probatorios para demostrar que éstas se han producido o denuncien estos hechos. Atendiendo a ello, la cuantía de la sanción a imponer debe ser suficiente para desincentivar en forma efectiva que infracciones de esta naturaleza se repitan en el futuro y, a la vez, sancionar ejemplarmente prácticas que atentan contra al trato equitativo que merecen todos los consumidores.

41. La Sala considera que la multa impuesta por la Comisión debiera incrementarse debido a que los hechos analizados constituyen infracciones muy graves que merecen absoluta reprobación y rechazo puesto que el bien jurídico afectado no solo se vincula con relaciones de consumo discriminatorias, sino que tienen un trasfondo de otra índole, cual es el derecho a la igualdad de trato y a la dignidad del que gozamos todos los seres humanos, siendo el racismo una de las conductas más nocivas que se pueden presentar en una sociedad. Sin embargo, el aumento de la multa impuesta a la investigada no resulta posible, toda vez que el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General impide la imposición de sanciones más graves para el sancionado cuando haya sido éste quien impugne la Resolución adoptada18.

42. Por lo señalado, corresponde confirmar la Resolución Nº 2174-2006/CPC que sancionó a Gesur S.A.C. con una multa de 70 UIT.

La publicación de la resolución en el Diario Oficial “El Peruano”

43. La publicación de las resoluciones emitidas en el procedimiento constituye un instrumento idóneo a efectos de tutelar eficazmente los derechos de los consumidores.

44. Es importante poner en conocimiento de los consumidores la conducta infractora que desarrolla Gesur a través de su establecimiento “Café del Mar”, y alertar a los demás establecimientos que brindan servicios al público que conductas de esta naturaleza no son toleradas por el Estado y serán perseguidas de oficio y sancionadas ejemplarmente. Adicionalmente, tal publicación resulta de importancia para coadyuvar a que la comunidad en general tome mayor conciencia del carácter nocivo de las prácticas discriminatorias en un país como el nuestro, en el que impera la variedad racial, cultural y socioeconómica.

45. La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a toda persona y no puede ser violentada cualquiera sea la situación en que la persona se encuentra, constituyendo un minimun invulnerable que todo Estado de Derecho debe asegurar. El tratamiento discriminatorio no sólo reduce la libertad de decisión de los consumidores sino que principalmente supone un quebrantamiento inaceptable del principio de igualdad y un ataque frontal al principio de la dignidad de la persona humana. El consumidor es, antes que consumidor, persona humana19. Los actos de discriminación atentan contra las condiciones de convivencia, por las cuales todas las personas deben ser tratadas por igual, censurándose la descalificación por razones de raza o por cualquier otra índole que atente contra la dignidad de la persona humana.

46. Por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 80720, corresponde confirmar la Resolución apelada en el extremo que dispuso proponer al Directorio del Indecopi su publicación y disponer que se proponga al Directorio del Indecopi la publicación de la presente resolución.

RESUELVE

Primero.- confirmar la Resolución Nº 2174-2006/CPC del 21 de noviembre de 2006 en el extremo que declaró fundado el procedimiento iniciado de oficio contra Gesur S.A.C. por infracción al artículo 7B del Decreto Legislativo Nº 716.

Segundo.- confirmar la Resolución Nº 2174-2006/CPC en el extremo que sancionó a Gesur S.A.C. con una multa de setenta (70) Unidades Impositivas Tributarias.

Tercero.- confirmar la Resolución Nº 2174-2006/CPC en el extremo que ordenó a Gesur S.A.C. en calidad de medida correctiva, la clausura temporal del restaurante-bar-discoteca “Café del Mar” ubicado en la Avenida Santa Cruz Nº 850 - Miraflores, por el término de sesenta (60) días calendarios y, cuando ésta reinicie sus actividades comerciales luego del cumplimiento de la medida correctiva, que se abstenga de incurrir en nuevas prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra práctica que suponga directa o indirectamente la selección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas.

Cuarto.- confirmar la Resolución Nº 2174-2006/CPC en el extremo que dispuso que la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor remita copias de la misma al Directorio del Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Quinto.- proponer al Directorio del Indecopi la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Con la intervención de los señores vocales Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Juan Luis Avendaño Valdez, Luis José Diez Canseco Núñez y José Luis Fernando Piérola Mellet.

ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI

Presidenta