RESOLUCIÓN Nº 1172-2005/CPC (LIMA, 20 DE SETIEMBRE DE 2005)

     INDECOPI

      COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

      DENUNCIANTE      Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC)
      DENUNCIADA           Hipermercados Tottus S.A. (TOTTUS)
      MATERIA           Asimetría informativa
                    Rotulado
                    Idoneidad del servicio
                    Advertencia de riesgo al público
                    Medidas correctivas
                    Graduación de la sanción
                    Multa
                    Costas y costos
      ACTIVIDAD           Venta al por menor de otros productos
                    En almacenes especializados
      PROCEDENCIA      Lima

     SUMILLA: en el procedimiento iniciado por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios en contra de Hipermercados Tottus S.A. por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor¹, la Comisión ha resuelto lo siguiente:

     (i)     declarar fundada la denuncia por infracción a los artículos 5 literal b), 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. Ha quedado acreditado que Tottus comercializó con un doble etiquetado, el cual alteraban las fechas de envasado y vencimiento de los mismos.

     (ii)     declarar infundado el procedimiento por presunta infracción a los artículos 8 y 9 de la Ley de Protección al Consumidor. Ha quedado acreditado que los productos denunciados se encontraban en condiciones aptas para el consumo humano, motivo por el cual la denunciada no se encontraba en la obligación de realizar advertencia alguna a los consumidores.

     (iii)     ordenar a Tottus, como medida correctiva que, de manera definitiva, se abstenga de alterar las fechas de envasado y/o vencimiento de los productos alimenticios que comercialice mediante el doble etiquetado en el rotulado de los mismos. Asimismo, se recomienda a Tottus hacer extensiva dicha medida a los demás productos que comercialice y que tengan las mismas características que los denunciados.

     (iv)     sancionar a Tottus con una multa ascendente a 7 unidades Impositivas Tributarias y hacer partícipe a ASPEC del 50% de la multa impuesta.

     (v)     ordenar a Tottus para que, en un plazo no mayor a cinco (5) hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con pagar a la denunciante la suma de S/. 33 por concepto de costas correspondientes al procedimiento seguido bajo el Expediente N° 308-2005/CPC. Ello, sin perjuicio del derecho de ASPEC de solicitar la liquidación de las costas y costos respectiva una vez concluida la instancia administrativa.

     SANCIÓN: 7 Unidades Impositivas Tributarias.

     Lima, 20 de setiembre de 2005

      1.     HECHOS

     El 3 de marzo 2005, ASPEC denunció a Tottus por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Señaló, que la denunciada se encontraba comercializando algunos productos alimenticios con etiquetas que adulteraban y/o ocultaban la verdadera fecha de vencimiento de los mismos, induciendo el error a los consumidores y colocando en riesgo su salud.

     Por los motivos expuestos, ASPEC solicitó a la Comisión, en calidad de medida correctiva, que ordene a Tottus el cese en la adulteración de las fechas de vencimiento y de envasado consignadas en las etiquetas de productos alimenticios. Asimismo, solicitó el pago de las costas y costos del procedimiento.

     En su defensa, Tottus señaló lo siguiente:

     (i)     que, dos empleados de la tienda San Miguel, sin consultar a la gerencia, prorrogaron los plazos de vigencia previstos por Tottus para un saldo de unidades de tres productos de frutas secas y tres productos de panadería- pastelería, dentro de fechas que estimaron se hallaban ampliamente cubiertas por la vida útil de dichos productos;

     (ii)     que, si bien la calidad de los productos re-etiquetados no eran materia de procedimiento, los mismos se encontraban en buen estado, pese a contar con una vigencia prorrogada;

     (iii)     que, la denunciada aplica estándares de calidad más rigurosos que el resto del mercado respecto a la vigencia de sus productos, motivo por el cual el plazo señalado en sus envases termina normalmente antes que la vida natural del producto; y,

     (iv)     que, los hechos materia de denuncia solo ocurrieron en uno de los locales de la denunciada, respecto a
algunos productos, por lo que no se trataba de una política sistemática realizada por Tottus.

     Asimismo, en su escrito de descargos la denunciada solicitó la reserva de la información contenida en el Manual de Buenas Prácticas de Manufactura y el Manual de Normas de Calidad Tottus, adjuntados en calidad de medios probatorios. Dicha reserva fue declarada mediante Resolución Nº 1 de fecha 4 de mayo de 2005.

      2. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

     Luego de estudiar el expediente, la Comisión considera que corresponde determinar, lo siguiente:

     (i)     si Tottus infringió lo dispuesto en los artículos 5 literal b), 7,8,9 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, al consignar un doble etiquetado en algunos de los productos comercializados al público en uno de sus locales;

     (ii)     si procede ordenar a la denunciada la medida correctiva solicitada por ASPEC;

     (iii)     la sanción a imponer, de comprobarse la responsabilidad administrativa de la denunciada;

     (iv)     si corresponde ordenar a la denunciada el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido ASPEC; y,

     (v)     si corresponder entregar a ASPEC un porcentaje de la multa a imponer.

      3.     ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DICUSIÓN

      1.     De las presuntas infracciones cometidas por Tottus

     Mediante Proveído N° 1 del 3 de marzo de 2005, la secretaria técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia presentada por ASPEC contra Tottus. Ello, en la medida que los hechos señalado por la denunciante hacían referencia a una presunta infracción a los artículos 5 literal b), 7,8, 9 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor.

     Al respecto, la Comisión considera que en el presente caso corresponde analizar los siguientes supuestos, de manera independiente:

     (i)     si Tottus infringió el deber de información contenido en los artículos 5 literal b), 7 y 15 de la ley de Protección al Consumidor al realizar un doble etiquetado de algunos de sus productos; y ,

     (ii)     si la denunciada infringió el deber de idoneidad y de advertencia de riesgo al público contenido en los
artículos 8 y 9 de la Ley de Protección al Consumidor al colocar los productos re-etiquetados a disposición del consumidor .

      1.1 De la obligación de informar mediante el rotulado del producto

     La Ley de Protección al Consumidor establece el derecho a la información que tienen los consumidores, en particular, la norma regula su derecho a recibir de los proveedores toda la información relevante sobre las características de los bienes y servicios que comercializan, sin que se les induzca a error. Por una parte, en el artículo 5 literal b) se regula el derecho que tienen los consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria sobre los productos y servicios que desean adquirir a fin de que puedan realizar una elección adecuada². Por otro lado, en el artículo 15 se regula la obligación que tiene el proveedor de consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información, sobre los productos o servicios que oferte en el mercado, de modo que no se le induzca a error³.

     El precedente de observancia obligatorio aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal, mediante Resolución Nº 288-2000/TDC-INDECOPI precisó que la obligación de informar de los proveedores debe entenderse como la obligación de poner en conocimiento toda la información relevante para efectos de que los consumidores puedan realizar una adecuada decisión de consumo o un uso correcto de los bienes y servicios que han adquirido⁴.

     La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto que los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. En este sentido, las normas de la Ley de Protección al Consumidor se orientan a proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que suelen encontrarse dentro del mercado.

     De acuerdo a lo establecido en los artículos anteriormente mencionados, para realizar una decisión adecuada de consumo, un consumidor requiere conocer toda la información relevante sobre el producto o servicio que desea adquirir. Por ello, los proveedores se encuentran obligados a brindarles información clara, oportuna y adecuada, y en particular, a brindar información veraz que no induzca a error a los consumidores respecto de la calidad del bien que adquieren.

     En dicho contexto, es necesario recalcar la importancia que conlleva el rotulado de los productos que se ponen a disposición de los consumidores en el mercado, toda vez que este será el principal medio por el cual se informe a los consumidores respecto de las características y cualidades de determinados productos; siendo que, muchas veces los consumidores se guían únicamente de la información contenida en el rotulado a fin de decidir la conveniencia de la adquisición de un producto.

     Por ello, dentro de la obligación de informar de los proveedores, debe considerarse que el rotulado de los productos envasados constituye uno de los principales mecanismos que toma en cuenta el consumidor para adoptar una decisión de consumo. Así, la importancia de la información contenida en el rotulado de un producto radica principalmente en las funciones que cumple: es decir, la de servir como elemento de identificación, de descripción y, de promoción del mismo⁵. En atención a ello, el artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor establece que los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en los que corresponda. Así, la norma requiere que cumplan de una manera adecuada, entre otras cosas con las normas sobre rotulado de los productos que comercializan, a fin de salvaguardar el derecho a la información de los consumidores⁶.

     En la misma línea, la Norma Metrológica Peruana N° 001:1995, norma general obligatoria aplicable al rotulado de productos envasados, señala que los productos a comercializar deberán contener la siguiente información minina:

     (i)el nombre del productos; (ii) el nombre y domicilio legal del fabricante, envasador o distribuidor; y, (iii) la cantidad neta⁷. Adicionalmente, tratándose de alimentos envasados, el artículo 117 del reglamento sobre Vigilancia y Control de Alimentos y Bebidas, establece lo siguiente:

     “Artículo 117.- Contenido del rotulado

     El contenido del rotulado debe ceñirse a las disposiciones establecidas en la Norma Metrológica Peruana de Rotulado de Productos Envasados y contener la siguiente información mínima:

     a)      nombre del producto,

     b)      declaración de los ingredientes y aditivos empleados en la elaboración del producto,

     c)      nombre y dirección del fabricante,

     d)      nombre, razón social y dirección del importador, lo que podrá figurar en etiqueta adicional,

     e)      número de registro sanitario,

     f)      fecha de vencimiento, cuando el producto lo requiera con arreglo a lo que establece el Codex Alimentarius o la norma sanitaria peruana que le es aplicable,

     g)      código o clave del lote; y,

     h)      condiciones especiales de conservación, cuando el producto lo requiera” (el resaltado es nuestro).

     Haciendo un análisis sistemático de las normas citadas, tenemos que en el caso de productos envasados existe una regulación que define de manera específica, cual es la información mínima obligatoria que debe contener este tipo de productos antes de ser comercializados; ello con la finalidad que los consumidores cuenta con toda la información relevante para que adopten una decisión de consumo acorde con sus intereses que satisfaga sus expectativas.

     La racionalidad de la norma exige que el proveedor consigne en el rotulado de los productos envasados, de manera clara, precisa y veraz, la información mínima requerida del producto a comercializar, pues existe la necesidad de proteger al consumidor de los eventuales riesgos que los productos comercializados pudieran generar⁸. Del mismo modo, corresponde al consumidor actuar con diligencia a fin de informarse cuáles son los riegos que, en base a la información, puedan presentarse para su salud o seguridad física.

     En el presente caso, ASPEC señaló que Tottus se encontraba comercializando algunos productos alimenticios con etiquetas que adulteraban y/o ocultaban la verdadera fecha de vencimiento de los mismos, induciendo de esta manera a error a los consumidores y colocando en riesgo su salud.

     A fin de acreditar los hechos previamente señalados, la denunciante acudió a uno de los locales de Tottus el día 26 de febrero de 2005 con la presencia de un notario, el mismo que dejó constancia de los siguientes hechos⁹:

     “(...) Me constituí en el local comercial denominado “Tottus” (...) para realizar la siguiente constatación: (...) Me dirigí al área de comestibles, donde recogí al azar uno de los paquetes del producto pasas e igualmente al azar otro del producto guindones, constatandose que en cada uno de los paquetes seleccionados dentro del grupo de productos en exhibición, hy dos etiquetas superpuestas conforme al siguiente detalle y escrito que se transcribe literalmente:

     Producto: Guindón sin pepa

     Debajo de la etiqueta que dice: “TOTTUS.- GUINDON S/PEPA.- FECHA ENVASADO 21/02/05 (...) FECHA DE VENCIMIENTO 23/03/05 (...)” se encontró otra etiqueta debajo que dice: “TOTTUS.- GUINDON S/PEPA.- FECHA DE ENVASADO 21/01/05 (...) FECHA DE VENCIMIENTO.- 25/02/05 (...)”

     (...) A fin de dejar constancia de mi presencia y luego de identificarme como notario me entrevisté con una persona (...) quien me dirigió ala oficina de atención al cliente (...) en momentos que se presentó un señor que dijo ser Felipe Quintana Tomasto (Jefe de Sección de Frutas) (...) manifestó que los productos tenían doble etiqueta debido que el personal encargado del empaque de los mismos no habían retirado las etiqquetas anteriores por el tiempo que les tomaba ello, colocando encima una nueva etiqueta, asimismo indicó respecto a los datos que se consignan en las etiquetas de las pasas y guindones que las máquinas imprimen las mismas tienen un desperfecto en el dato de la fecha. Finalmente indicó que inmediatamente procedería a subsanar los errores. (...)” (el resaltado es nuestro)

      A mayor abundamiento, con 3 de marzo de 2005, personal de la Secretaría Técnica se presentó en las instalaciones de la denunciada ubicada en San Miguel, a fin de verificar los hechos denunciados. En el acta de constatación de dicha diligencia se dejó constancia de los siguiente¹⁰:

     “1.      Se analizó el producto “tarta de piña”, el mismo que presenta un doble etiquetado (...) se pudo constatar una diferencia tanto en la fecha de envasado y vencimiento del producto. (...)

     2.      Se analizó el producto “nuez ent vuat kg”, el mismo que presenta un doble etiquetado (...) se pudo constatar una diferencia tanto en la fecha de envasado y vencimiento del producto. (...)

     3.     Se analizó el producto “Guin Ch Vuat Kg””, el mismo que presenta un doble etiquetado (...) se pudo constatar una diferencia tanto en la fecha de envasado y vencimiento del producto. (...)

     4.      El análisis efectuado a los 3 productos anteriormente mencionados, fue repetido en 2 muestras adicionales del producto “Guin Ch Vuat Kg”, así como del producto “Almendras”. Los resultados obtenidos son los siguientes: en todos los productos analizados se pudo verificar la existencia de un doble etiquetado; existiendo diferencias tanto en la fecha de envasado como en la fecha de vencimiento; siendo que, las fechas consignadas en la etiqueta colocada encima son posteriores a las fechas consignadas en la etiqueta que se encontraba debajo (...)”(el resaltado es nuestro)

     Al respecto, la denunciada ha reconocido los hechos denunciados, precisando que los mismos se debieron al comportamiento aislado de dos de sus empleados, los mismos que infringieron al política de calidad interna de Tottus.

     Sin embargo, este razonamiento no puede ser considerado como válido, toda vez que el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor establece la responsabilidad objetiva que poseen los proveedores cuando se verifica una infracción a las disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal. Por ello, la Comisión considera que el argumento señalado por Tottus debe ser desestimado.

     De otro lado, la Comisión considera que el hecho que se presenta un doble etiquetado en un producto es un supuesto que per se no es sancionable. Ello, en la medida que existen ocasiones en las cuales el re-etiquetado puede ser razonable e incluso necesario, como por ejemplo, en los casos en los que se comercializan productos cuyas etiquetas originales contienen información referente a las condiciones de garantía, advertencias y riesgos previsibles en idioma distinto al castellano. En dicho escenario, un doble etiquetado que incluya la información previamente señalada en nuestro idioma sería beneficioso para el consumidor y no vulneraría el derecho a la información reseñado al inicio de este punto.

     Sin embargo, al momento de analizar un supuesto de doble etiquetado, el punto de análisis debe partir por establecer cuál es la información del producto que se está alterando, y el modo bajo el cual se está realizando el re-etiquetado. Ello, a fin de determinar si la formación finalmente proporcionada al consumidor es clara, precisa y veraz.

      A criterio de la Comisión, un consumidor razonable que adquiere un producto y observa un doble etiquetado referido la fecha de envasado y vencimiento del mismo, podría concluir que la información proporcionada no es clara, generándose así una confusión en los datos proporcionados mediante el rotulado. Ello, en la medida que no se tendría certeza sobre el cuál es la fecha de envasado y/o vencimiento válida, configurándose así, una vulneración a la obligación de informar establecida en la Ley de Protección al Consumidor.

     De los documentos que obran en el expediente, se ha podido verificar que la denunciada comercializó varios alimentos con un doble etiquetado; siendo que, la información alterada en las etiquetas estaba referida a las fechas de envasado y vencimiento de cada producto. En todos los casos analizados, la etiqueta superpuesta establecía una fecha de envasado y de vencimiento del producto posterior a la fecha consignada en la etiqueta inicial.

     Por los motivos expuestos, y en atención a las pruebas actuadas en el expediente, la Comisión considera que Tottus infringió el deber de información contenido en los artículos 5 literal b), 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor al comercializar productos con un doble etiquetado, el cual alteraba las fechas de envasado y vencimiento de los mismos. En consecuencia, corresponde declarar fundado este extremo de la denuncia.

      1.2 De la idoneidad del producto

     El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de producto a los consumidores, sino simplemente el deber de entregarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente¹¹.

     El precedente de observancia obligatoria aprobada por la Sala de Defensa de la Competencia mediante la Resolución N° 085-96-TDC¹² precisó que el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor contiene la presunción que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

     Es preciso señalar que, lo que el consumidor espera recibir dependerá de la información brindada por el proveedor. Por ello, al momento de analizar la idoneidad del producto o servicio se deberá tener en cuenta lo ofrecido por este último y la información brindada.

     Conforme ha sido señalado en anteriores precedentes, la atribución de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio y luego será el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad.

     Sobre el particular, la Comisión considera que un producto o servicio no podrá ser considerado como idóneo, si el mismo implica un riesgo no justificado para la salud y/o la seguridad de los consumidores.

     Por ello, debe tomarse en consideración que el artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor contiene una disposición destinada a preservar el bienestar general de los consumidores. Ello, en la medida que los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes¹³.

     Así, este artículo se vincula a la obligación del proveedor de advertir adecuadamente respecto de los riesgos que podrían generar la utilización de sus productos o servicios en el mercado, cuando aún mantiene los mismos dentro de su esfera de control. Así, antes de comercializar un producto o servicio, el proveedor deberá verificar que contenga toda la información referida a los riesgos que su uso podría generar, así como las especificaciones relacionadas con la forma correcta de uso; siendo que, de existir alguna advertencia con las que deba contar el producto o servicio, la misma debe ser proporcional a los peligros que conllevaría.

     En el presente caso, ha quedado acreditado que Tottus puso a disposición de los consumidores algunos productos con un doble etiquetado. Al respecto, ASPEC ha señalado que dicho re-etiquetado adulteraba y/o ocultaba la verdadera fecha de vencimiento de los mismos, colocando en riesgo la salud de los consumidores.

     Sobre el particular, la denunciada ha señalado que los productos materia de denuncia se encontraban en buen estado, pese a contar con una vigencia prorrogada. Añadió, que Tottus aplica estándares de calidad más rigurosos que el resto del mercado respecto a la vigencia de sus productos, motivo por el cual el plazo señalado en sus envases termina normalmente antes que la vida natural del producto.

     A fin de acreditar sus afirmaciones, la denunciada presentó los siguientes documentos:

     (i) respecto a los alimentos clasificados dentro del rubro fruta seca¹⁴: una carta remitida por la empresa Perú Chef S.R.L. del 7 de marzo de 2005, en la cual se detalla que el período útil de los alimentos de este rubro fluctúa entre 9 meses y 1 año. Asimismo, las guías de remisión que acreditan la adquisición de las frutas secas comercializadas por Tottus en el período denunciado.

     (ii) respecto a los alimentos clasificados dentro del rubro panadería-pastelería¹⁵: los Informes Técnicos N° 023/05/L y 024/05/L realizados por la empresa Internacional Analytical Service S.A.C. (INAASA) sobre los mismos productos objeto del re-etiquetado denunciado, y que fueron escogidos aleatoriamente en presencia de un notario.

     La Comisión considera que un consumidor razonable que adquiere un producto dentro del rubro de frutas secas y/o pastelería, esperaría que este posea las características habituales de dichos productos. Ello, tomando en consideración que la expectativa de un consumidor al adquirir un alimento es recibir el mismo según las características normales que su experiencia en el mercado le indica. Por ello, de no configurarse este supuesto, se configuraría un supuesto de un producto no idóneo, el cual contravendría el deber de idoneidad de la Ley de Protección al Consumidor.

     De otro lado, un consumidor razonable esperaría que todo proveedor, antes de comercializar un producto alimenticio, cumpla con verificar que el mismo contiene todos los datos referidos a los posibles riesgos que su ingesta puede ocasionar; siendo que, de existir alguna advertencia sobre el mismo, esta debe ser proporcional al riesgo o peligro que conlleva.

     De los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado que pese a contar con un doble etiquetado, el plazo de vigencia de los productos materia de denuncia era mayor al consignado en ambas etiquetas de la denunciada.

     Asimismo, debe tomarse en consideración que en el acta de constatación realizada por la Secretaría Técnica durante la diligencia del 3 de marzo de 2005, se dejó constancia que los productos analizados y tomados como muestra se encontraban con una apariencia normal.

     Por los motivos expuestos, y en la medida que los productos denunciados se encontraban en condiciones aptas para el consumo humano se puede concluir que Tottus no se encontraba en la obligación de realizar advertencia alguna a los consumidores. Por ello, la Comisión considera que en el presente caso no ha infringido el deber de idoneidad y advertencia de riesgo al público contenido en los artículos 8 y 9 de la Ley de Protección al Consumidor, motivo por el cual corresponde declarar infundado este extremo de la denuncia.

      2. De la medida correctiva solicitada por ASPEC

      El artículo 42 inciso k) la Ley de Protección al Consumidor ¹⁶ y el artículo 232 numeral 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ¹⁷ , facultan a la Comisión para ordenar a los proveedores, de oficio o a pedido de parte, cualquier medida correctiva que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente.

     En el presente caso, ha quedado acreditado que Tottus infringió el deber de información contenido en la Ley de Protección al Consumidor. En ese sentido, corresponde ordenar a la denunciada como medida correctiva, para que, de manera definitiva, se abstenga de alterar las fechas de envasado y/o vencimiento de los productos alimenticios que comercialice mediante el doble etiquetado en el rotulado de los mismos. Asimismo, se recomienda a Tottus hacer extensiva dicha medida a los demás productos que comercialice y que tengan las mismas características que los denunciados.

     La presente medida correctiva se sujetará a las responsabilidades del proveedor y de los derechos de ASPEC señalados en los puntos siguientes.

      2.1     Responsabilidad de Tottus en caso de incumplimiento de la medida correctiva

     Debe advertirse a la denunciada que el incumplimiento de la medida correctiva ordenada en el párrafo precedente será considerada como una infracción grave a los derechos del consumidor. En este sentido, de no cumplir la medida correctiva dentro del plazo establecido, la Comisión podrá imponer a Tottus una multa ¹⁸ , la misma que será duplicada sucesivamente e ilimitadamente hasta el total cumplimiento de la medida correctiva ordenada.

     La sanción impuesta a Tottus podrá ser ejecutada coactivamente por el INDECOPI, situación en la cual se procederá al embargo de sus bienes hasta el monto que cubra la deuda impaga, su posterior remate y la potestad de ordenar la clausura de su establecimiento comercial; ello, en caso de no cumplir con el pago oportuno de la obligación pendiente a favor del INDECOPI.

     Finalmente, la Comisión cuenta con la potestad de denunciar a los representantes de Tottus ante el Ministerios
Público, debido a que el incumplimiento de la medida correctiva constituye un delito de desobediencia a la autoridad tipificado en el artículo 368 del Código Penal y sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de dos años.

      2.2.     Derechos de ASPEC frente al incumplimiento de la medida correctiva ordenada

     En caso que se configure un incumplimiento de la medida correctiva por parte de la denunciada, ASPEC deberá remitir un escrito a la Secretaría Técnica comunicando acerca de este hecho. Luego de ello, la Comisión verificará si se ha producido un incumplimiento para imponer las sanciones establecidas por el artículo 44 de la Ley de Protección al Consumidor.

     La sanción impuesta al proveedor, en caso de incumplimiento, tiene como única finalidad procurar el cumplimiento oportuno de la medida correctiva. Por ello, las sanciones impuestas serán duplicadas de forma sucesiva e ilimitada hasta el total cumplimiento de la medida correctiva ordenada y durante todo el tiempo que transcurra hasta que se haga un cumplimiento efectivo de la misma.

     No obstante lo indicado, no constituye una facultad del INDECOPI ejecutar la medida correctiva a favor del consumidor, pues el Estado ha reservado esta potestad únicamente al Poder Judicial. Por estas razones, el artículo 43 de la Ley de Protección al Consumidor establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen Títulos de Ejecución conforme a lo dispuesto por el artículo 713 del Código Procesal Civil.

     En aplicación de dicha norma, si ASPEC requiere que se ejecute la medida correctiva a su favor deberá iniciar un proceso de ejecución de resoluciones judiciales ante el Poder Judicial, con los requisitos establecidos para dicho proceso en la vía civil . Debe precisarse que el inicio del referido proceso judicial por parte de la denunciante no limita su derecho a exigir ante el INDECOPI una sanción al proveedor frente el incumplimiento pues, en este supuesto, se protege tanto al consumidor por el eventual daño económico que se le pueda estar causando, como al mercado por la afectación real que produce la renuencia en el cumplimiento de un mandato ordenado por la autoridad administrativa.

      3. Graduación de la sanción

      En el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor se establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la comisión deberá atender la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar¹⁹.

     Al respecto, debe considerarse que mediante Resolución N° 328-1998/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi estableció lo siguiente:

     “Para efectos de la graduación de la sanción, corresponde evaluar en primer término la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe determinar las magnitudes tanto del daño real o potencial causado a los consumidores como del beneficio real o potencial recibido por el infractor.

     Adicionalmente, debe establecerse la existencia de un vínculo de causalidad entre la conducta del infractor y el daño, pues solo así sería posible determinar “los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado” como resultado de la infracción cometida.

     A ello debe añadirse la intencionalidad, entendida como el grado de participación de la voluntad del infractor en la acción causante del daño, es decir, si la infracción resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo. Finalmente, debe evaluarse si existió o no reincidencia en la infracción”.

     En el caso, debe tomarse en cuenta que Tottus infringió el deber de información contenido en los artículos 5 literal b), 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor al comercializar productos con un doble etiquetado, el cual alteraba las fechas de envasado y vencimiento de los mismos. Dicha infracción debe considerarse como una falta grave, en la medida que los productos comercializados por la denunciada eran alimentos perecibles que contenían alteraciones en las fechas de envasado y vencimiento, las mismas que inducían a error y confusión a los consumidores.

     Sin embargo, debe tomarse en consideración que los hechos materia de denuncia solo ocurrieron en uno de los locales de la denunciada, acreditándose respecto a algunos productos en particular. Asimismo, no se ha registrado alguna denuncia de parte presentada por los mismos hechos. Por ello, se puede afirmar que la infracción acreditada no constituye una política de Tottus.

     Por las razones expuestas, la Comisión considera que se debe sancionar a Tottus con una multa ascendente a 7 Unidades Impositivas Tributarias.

      4. De las costas y costos del procedimiento

     De conformidad con lo establecido por el artículo 7 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante INDECOPI es potestad de la Comisión ordenar el pago de costos y costas en que hubiese incurrido el denunciante o el INDECOPI en los casos en que, luego del análisis correspondiente, así lo considere conveniente²⁰.

     En atención a que Tottus infringió los artículos 5 literal b), 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión considera que corresponde ordenar a la denuncia el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido ASPEC en el procedimiento.

     En consecuencia, la parte denunciada deberá cumplir, en un plazo no mayor de 5 días hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, con pagar a ASPEC las costas del procedimiento, que a la fecha ascienden a la suma de S/. 33²¹; sin perjuicio de ello, y de considerarlo pertinente, una vez que se ponga fin a la instancia administrativa, la denunciante podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costas y costos²².

      5.     De la participación de ASPEC en la multa impuesta por la Comisión

     Mediante Resolución Nº 064-2004-INDECOPI/DIR de fecha 9 de julio de 2004, se aprobaron las “Normas para la celebración y Ejecución de Convenios de Cooperación Institucional con Asociación de Consumidores”, en el marco de las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor.  Así, se estableció que INDECOPI podrá destinar hasta el 50% del importe de la multa, impuesta en un proceso por infracción a la Ley de Protección al Consumidor a favor de la Asociación de Consumidores que lo hubiere promovido ²³ .

     En virtud a lo anterior ASPEC e INDECOPI suscribieron un convenio por el cual ambas partes establecieron una relación de cooperación a fin de promover, desarrollar y difundir publicaciones, labores de investigación y/o programas de difusión en beneficio de los consumidores, establecidos en el mismo la entrega de un porcentaje de las multas impuestas, las mismas que deberán ser destinadas única y exclusivamente, al financiamiento de las publicaciones, labores de investigación o programas de difusión en defensa de los derechos de los consumidores²⁴.

     De lo actuado, ha quedado que Tottus infringió el deber de información contenido en la Ley de Protección al Consumidor al comercializar productos con un doble etiquetado, el cual alteraba las fechas de envasado y vencimiento de los mismos.

     En ese sentido, en atención a la labor que ha desplegado en el procedimiento, se le hace participe del 50% de la multa impuesta luego de abonada por la denunciada; monto que será entregado por la Gerencia de Administración y Finanzas previa presentación de un plan específico de uso de fondos en el cual se describan las actividades en que serán utilizados dichos recursos, adjuntando el cronograma y presupuesto correspondiente.

      4. DECISIÓN DE LA COMISIÓN

     PRIMERO: declarar fundada la denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios en contra de Hipermercados Tottus S.A. por infracción a los artículos 5 literal b), 7 y 15 de la Ley de Protección al Consumidor.

     SEGUNDO: declarar infundada la denuncia presentada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios en contra de Hipermercados Tottus S.A. por presunta infracción a los artículos 8 y 9 de la Ley de Protección al Consumidor.

     TERCERO: ordenar a Hipermercados Tottus S.A. como medida correctiva, para que, de manera definitiva, se abstenga de alterar las fechas de envasado y/o vencimiento de los productos alimenticios que comercialice mediante el doble etiquetado en el rotulado de los mismos. Asimismo, se recomienda a Hipermercados Tottus S.A. hacer extensiva dicha medida a los demás productos que comercialice y que tengan las mismas características que los denunciados.

     CUARTO: sancionar a Hipermercados Tottus S.A. con una multa ascendente a 7 Unidades Impositivas Tributarias²⁵, las cuales serán rebajadas en 25% si la empresa denunciada consiente la presente resolución y procede a cancelar la multa impuesta dentro del plazo de cinco (5) días de su notificación, conforme a alo establecido en los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo Nº 807, Ley Sobre Facultades Normas y Organización del INDECOPI y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley Nº 27890, Ley General del Sistema Concursal²⁶.

     QUINTO: ordenar a Hipermercados Tottus S.A. para que, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con pagar a la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios la suma de S/. 33 por concepto de costas correspondientes al procedimiento seguido bajo el Expediente N° 308-2005/CPC, bajo apercibimiento de aplicarse las sanciones establecidas en el artículo 44 de la Ley de Protección al Consumidor.

     SEXTO: entregar a la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios el 50% de la multa impuesta en virtud al convenio suscrito con INDECOPI.

     Con la intervención de los señores Comisionados: Ing. Fernando Cilloníz, Dra. Adriana Giudice, Dr. Juan Luis Daly Dr. Uriel Garcia, Sra. Mercedes Garcia Belaúnde, Dr. Alonso Morales.

      NOTAS:

     1     El Derecho Legislativo Nº 176, Ley de Protección al Consumidor y sus modificatorias hasta el 11 de diciembre de 2000, se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo Nº 039-2000/ITINCI. Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor.

     2     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 5: En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (...)

b)      derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios (...).

     3     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 15.- El Proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes.

Esta prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, formas de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

     4     La Resolución Nº 288-2000/TDC-INDECOPI del 16 de abril de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de abril de 1997, confirmó la resolución emitida por la Comisión que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Liliana Carbonel Cavero en contra de Finantour S.R.L. En dicha resolución se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:

1.      Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para determinar qué prestaciones y características se incorporan a los términos y condiciones de una operación en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qué es lo que las partes acordaron realmente, se acudirá a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisición y a otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerará que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idóneo para los fines ordinarios por los cuales estos suelen adquirirse o contratarse según el nivel de expectativa que tendría un consumidor razonable.

2.      La prueba de la existencia de una condición distinta a la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias corresponderá al beneficiado por dicha condición en la relación contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener características superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha característica recaerá sobre aquel – es decir, corresponderá al consumidor probar que se le ofreció una promoción adicional o que se le ofrecieron características adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles. Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene características menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaerá en el – es decir, corresponderá al proveedor probar que ofreció condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podían esperar.-

     5     KOTLER, PHILLIP Y ARMSTRONG, GARY. En MARKETING. Octava Edición, 2001. Pearson Educación de México S.A. de C.V.

     6     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 7: Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo que corresponda.

     7     NORMA METROLOGICA PERUANA, NMP 001: 1995
3. CAMPO DE APLICACION
La presente Norma Metrológica Peruana es aplicable al rotulado de los productos envasados de consumo con respecto a: a) la identificación del producto b) el nombre y el domicilio legal del fabricante, envasador o distribuidor, y; c) la cantidad neta del producto

     8     Por ejemplo, tratándose de ingredientes y/o aditivos que provoquen alguna reacción alérgica o cuyo consumo se encuentre contraindicado para el consumidor.

     9     Ver Acta de constatación de fecha 26 de febrero de 2005, la misma que obra a fojas 7 del expediente.

     10     Ver Acta de constatación de fecha 3 de marzo de 2005, la misma que obra a fojas 24 del expediente.

     11     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 8: Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios: por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

     12     Ver Resolución Nº 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el señor Humberto Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolución, se estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:

“a)      De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren estos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de este, contenidos en los documentos, envases, boletos, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores.

b)     La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo.  Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que este no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo”.

     13     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 9: Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, así como del modo correcto de la utilización del producto o servicio.

     14     Ver fojas 62 a 73 del expediente.

     15     Ver fojas 60-61 y 79-83 del expediente.

     16     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 42: Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisión de Protección al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, podrá imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la presente Ley, una o más de las siguiente medidas correctivas.
(...)
k) Cualquier otra medida correctiva que la Comisión considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro.

     17     LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 232: Determinación de la responsabilidad
1. Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior (...)

     18     La Comisión puede imponer sanciones de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias. Así, considerando el valor actual de la UIT: S/. 3,300, el rango de la multa que puede ser impuesta es de hasta S/. 330,000, dependiendo de cada caso particular y por el grado de afectación que produzca el incumplimiento de la medida correctiva.

     19     LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Artículo 41: Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con la Amonestación o con una multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el artículo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se produzcan nuevamente en el futuro.

     20     LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI
Artículo 7: En cualquier procedimiento seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716.

     21     Tasa correspondiente al derecho de presentación de la denuncia.

     22     Dicha solicitud deberá ser acompañada de los documentos que sustenten los gastos incurridos por la denunciante en la tratamitación del presente procedimiento

     23     RESOLUCIÓN 064-2004-INDECOPI/DIR
Artículo 6: DE LA PARTICIPACIÓN DE LA MULTA: Las asociaciones de consumidores podrán participar hasta un porcentaje del 50% de la multa impuesta en procedimientos administrativos que hubieran promovido (...).

     24     OBJETO DEL CONVENIO
Mediante el presente Convenio ambas partes convienen en establecer una relación de cooperación a fin de promover, desarrollar y difundir publicaciones, labores de investigación y/o programas de difusión en beneficio de los consumidores. Asimismo, ambas partes convienen en que para los fines referidos, se destine a favor de ASPEC, un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos que esta hubiera promovido, por infracción a la Ley de Protección al Consumidor y que hayan tenido como objeto la defensa de intereses difusos de los consumidores.

     25     Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI- sito en Calle La Prosa 138, San Borja.

     26     DECRETO LEGISLATIVO Nº 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI
Artículo 37: La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

Artículo 38: El único impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.

LEY Nº 27990, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL
DISPIOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DECIMOTERCERA: Plazo de interposición del recurso de apelación en el Procedimiento Único.
Para efectos de lo establecido en el artículo 38º del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, modificado por Ley Nº 27311, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.