R. N° 0022-2001-TDC-INDECOPI

     EXPEDIENTE N° 423-2000-CPC

     PROCEDENCIA     :     COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (LA COMISIÓN)

     DENUNCIANTE     :     CASINO TECHNOLOGY S.A. (CASINO TECHNOLOGY)

     DENUNCIADO       :     CLG EQUIPOS Y SISTEMAS DE TRATAMIENTO DE INFORMACIÓN S.A. (CLG)

     MATERIA           :     PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR CONSUMIDOR FINAL IMPROCEDENCIA DE LA      
                         DENUNCIA

     ACTIVIDAD            :     SERVICIOS DE CONSULTORES EN PROGRAMAS DE INFORMÁTICA

     Lima, 12 de enero de 2001

     I.     ANTECEDENTES

     El 4 de agosto de 2000 Casino Techonology denunció a CLG por la presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor, cometida con ocasión de la prestación de servicios de informática. Mediante Resolución N° 481-2000-CPC del 9 de agosto de 2000, la Comisión declaró improcedente la denuncia por considerar que Casino Technology no podía ser considerado consumidor o usuario en los términos de la Ley. Dicha resolución fue apelada por el denunciante el 31 de agosto de 2000, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.

     En su escrito de denuncia, Casino Techonology

(1)     Casino Techonology argumentó que era una empresa dedicada actualmente a la prestación de servicios complementarios de mantenimiento, limpieza y otros de carácter especializado como los de administración, estadística, logística, almacenes, legales, marketing, contables y otros análogos no comprendidas dentro del objeto social como actividad principal. Asimismo, Casino Technology señaló que la sociedad podrá dedicarse a la administración, organización y explotación de establecimientos de casinos de juegos, máquinas de suerte y de azar, importación, exportación, distribución, compraventa arrendamiento y explotación de máquinas electrónicas, tragamonedas, mesas de juegos y sus accesorios, así como la representación de fabricantes del país o del exterior y a la importación y exportación en general.(1) indicó que el 6 de noviembre de 1997 adquirió de  CLG diversos sistemas de computo con la finalidad de instalar el sistemas de planillas UNIPLAN y el Sistema de Asistencias, para poder ser usados en el departamento de personal de dicha empresa. Sin embargo, la empresa denunciante indicó que el sistema de control de asistencia presentó, desde su instalación, un funcionamiento defectuoso, motivo por el cual el 16 de setiembre de 1998 remitió una carta notarial a la empresa denunciada, la misma que no habría sido respondida hasta la fecha.

     En la resolución apelada, la Comisión consideró que Casino Technology no constituía un consumidor o usuario en los términos del inciso a) del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 716, en tanto, conforme la propia empresa lo había manifestado, el servicio brindado por CLG se incorporó a su proceso económico para permitirle desarrollar sus actividades.

     En su escrito de apelación, Casino Technology reiteró que adquirió diversos sistemas de cómputo, entre los que se encontraban los sistemas de planillas UNIPLAN y de control de asistencia, con la finalidad de utilizarlos en el departamento de personal de la empresa. La empresa denunciante agregó que dichos sistemas no habían sido aplicados al desarrollo del objeto social de dicha empresa por dos razones: (i) los equipos adquiridos eran los estrictamente necesarios para el control de asistencia de su propio personal administrativo; y, (ii) el tiempo que estuvieron en uso los referidos sistemas fue corto.

     II.     CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

     De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, la cuestión en discusión consiste en determinar si la empresa denunciante puede ser considerada consumidor o usuario en los términos establecidos en el inciso a) del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 716 y, en consecuencia, si le resulta aplicable la tutela prevista en la Ley de Protección al Consumidor.

     III.     ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

     El inciso a) del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 716

(2)     Ley de Protección al Consumidor, Artículo 3.- Para los efectos de esta ley, se entiende por:

     a)     Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurídicas que adquieren utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. (...)(2) ha limitado las fronteras del ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor, señalando que éstas son aplicables sólo a los consumidores o usuarios, entendiéndose como tales a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.

     Sobre la aplicación de dicho artículo, mediante Resolución N° 101-96-TDC

(3)     Mediante la Resolución N° 101-96-TDC, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de enero de 1997, la Sala confirmó la Resolución N° 5 por la cual la Comisión declaró improcedente la denuncia presentada por Cheenyi E.I.R.L. contra Kónica S.A., por presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor, cometidas con ocasión de la comercialización de un laboratorio fotográfico. En dicha resolución se aprobó el precedente de observancia obligatoria que se cita a continuación referido al concepto de "consumidor final", para efectos de la aplicación de las normas de protección al consumidor en el Decreto Legislativo N° 716:

     "(...) Se considera como consumidor o usuario de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se

     consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser considerada consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes (...)"(3) la Sala aprobó el precedente de observancia obligatoria que interpreta el concepto de consumidor o usuario al que se hace referencia en la Ley de Protección al Consumidor. De acuerdo con este precedente, para que una persona natural o jurídica pueda ser considerada como consumidora o usuaria, el producto o servicio que adquiere en el mercado deberá destinarse a un uso distinto al que le daría un proveedor, esto es, que la adquisición, uso o disfrute del producto o servicio, no deberán estar dirigidos a la realización o al soporte de actividades de fabricación, elaboración manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio, suministro o prestación, propias de un proveedor.

     La precisión introducida a los alcances del ámbito de protección de los derechos de los consumidores descansa en la necesidad de ubicar el límite a partir del cual o desde el cual, resulta aplicable este régimen especial de tutela, distinto al marco ordinario de protección legal existente para todas las relaciones que se desarrollen en la vida social y respecto del cual se encargan las instancias judiciales. En otras palabras, el límite fijado en la ley para determinar su ámbito de aplicación responde a la necesidad de identificar dónde comienza y dónde termina el beneficio especial que se otorga a un consumidor para que el Estado le provea de manera simultánea de dos marcos de regulación legal en sus decisiones de consumo; la Ley de Protección al Consumidor en sede administrativa y las leyes civiles o comerciales en sede judicial.

     Como se desprende de lo señalado, los consumidores no beneficiados con la duplicidad de posibilidades siempre quedarán amparados por el marco de protección ordinaria constituido por los derechos civiles y comerciales y la posibilidad de acudir en busca de tutela judicial efectiva cuando los mismos resultan afectados.

     Así, una persona natural o jurídica que se encuentre dentro de la categoría de proveedor no puede ser considerada como consumidora o usuaria si es que los bienes y servicios que adquiere, utiliza o disfruta son destinados para el desarrollo de sus fines como proveedor, es decir, si son incorporados a su propio proceso productivo.

     En su apelación, Casino Technology alegó que era consumidor final, debido a que el sistema de control de asistencia adquirido de la empresa denunciada, no había sido aplicado al desarrollo del objeto social de la empresa.

     Como ya se adelantó, de acuerdo al criterio aprobado por esta Sala, para la determinación del ámbito de aplicación de la ley, se debe tener en consideración la incorporación del bien o servicio adquirido al proceso productivo a la actividad económica propia de la empresa e incluso se deben tener en cuenta todas las actividades conexas a esa actividad principal y que le sirven de sustento. El hecho de que la adquirente o usuaria forme parte del mismo circuito económico o no que el proveedor, no ha sido considerado como el elemento determinante para definir la condición de las partes.

     De la revisión del expediente se aprecia que la actividad principal de Casino Technology consiste, entre otras actividades, en la prestación de servicios complementarios de mantenimiento, limpieza y otros de carácter especializado como los de administración, estadística, logística, almacenes, legales, marketing, contables, así como la administración, organización y explotación de casinos de juegos, máquinas de suerte y de azar, entre otros. El servicio brindado por CLG fue incorporado al proceso productivo de la empresa denunciante, máxime si se tiene en cuenta que la adquisición de sistemas de control de asistencia del personal de una empresa beneficia a dicho proceso. Por ello, al igual que la Comisión, la Sala considera que el servicio brindado por CLG a Casino Techonology fue efectivamente incorporado a su proceso productivo.

     En consecuencia, Casino Technology no tiene la calidad de  consumidor o usuario, pues es una empresa dedicada de manera habitual a la realización de actividades económicas y que, precisamente para mejorar su propio sistema de asistencia de personal, contrató con CLG para que le brindara diversos sistemas de computo con la finalidad de instalar el sistema de UNIPLAN y el sistema de control de asistencia.

     Cabe reiterar lo indicado por la Comisión en el sentido de que si bien las personas naturales o jurídicas que no pueden ser consideradas como consumidores o usuarios, como es el caso de la empresa denunciante, no pueden acceder al tipo de protección que brindan las normas administrativas de protección al consumidor, ello no impide que puedan hacer valer sus derechos en la vía jurisdiccional. En tal sentido, dichas personas no se encuentran en un estado de indefensión, sino que sus derechos podrán exigirse por la vía legal correspondiente.

     IV.     RESOLUCIÓN DE LA SALA

     Por los argumentos expuestos esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 481-2000-CPC emitida por la Comisión de Protección al  Consumidor el 9 de agosto de 2000, mediante la cual declaró improcedente la denuncia interpuesta por Casino Technology S.A. contra CLG Equipos y Sistemas de Tratamiento de Información S.A. por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N° 716.

      Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard González y Liliana Ruiz de Alonso.

      HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE

     PRESIDENTE

      El voto del señor vocal Mario Pasco Cosmópolis es como sigue:

      Mi voto es porque se revoque la resolución apelada que declaró improcedente la denuncia presentada por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor. La posición asumida se sustenta en considerar que la definición de consumidor final, hoy vigente, no es adecuada y excluye y deja sin protección a un ancha franja de empresa, por lo general micro y pequeñas empresas.

     El voto en mayoría se sustenta en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 101-96-TDC. En dicho precedente, la Sala interpretó la Ley de Protección al Consumidor a efectos de establecer el ámbito de aplicación de la tutela brindada por dicha norma. Con el objeto de definir el concepto de consumidor final se efectuó una clasificación por categorías: de un lado, los consumidores, y del otro los proveedores. De conformidad al referido precedente, para efectos de la Ley no se considera consumidores a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, precisándose que solamente son consumidores finales aquellos que adquieren o utilizan un producto o servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato, mas no si, de alguna manera o en alguna circunstancia, puede ser utilizado en la actividad mercantil. Así, se ha considerado que no es consumidor final, por ejemplo, a un abogado que adquirió un fax, por estimar que el mismo podía ser utilizado en enviar comunicaciones a los clientes, lo que privaba al abogado de su condición de consumidor final; o a la conductora de un jardín de infancia que adquirió una fotocopiadora, por entender que la venta de fotocopias le impedía ser consumidor final. En cambio, sí se consideró consumidor final a una empresa que ofreció un almuerzo de fin de año a su personal (pero que no lo habría sido si el agasajo hubiera estado destinado a sus clientes).

     La frecuencia y reiteración de los reclamos por deficiencias del servicio, por un lado, y la amplitud de la zona gris que separa a quiénes se considera consumidores finales y a quiénes no, obliga a una revisión del concepto, para evitar que la norma quede vacía de contenido o relegada a casos de ínfima importancia y esporádica ocurrencia, arrastrando con ello a la inocuidad al Indecopi en la defensa del consumidor, que es una de sus misiones esenciales.

     Aun cuando la existencia de una frontera nítida, tajante, es útil y práctica a efectos de discernir las competencias del Indecopi, la ubicación de esa frontera no puede ser colocada tan al extremo que reduzca esa competencia casi a la nada.

     En todo caso de duda creada por la imprecisión o ambigüedad de la ley, es deber de la jurisprudencia -en este caso, administrativa- disiparla, apelando a los diversos instrumentos hermeneúticos que provee la ciencia jurídica, debiendo, en casos como el presente, privilegiarse el teleológico.

     De acuerdo a la definición contenida en el artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor, se considera como consumidores o usuarios a aquellas personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, productos o servicios.

     La ley considera como consumidor final no sólo a la persona natural, sino también a la jurídica. Como quiera que la persona jurídica existe, fundamentalmente, para llevar a cabo actividades económicas productivas, no puede entenderse que su inclusión como posible consumidor final se refiera a dos o tres situaciones intrascendentes como el almuerzo de fin de año, o la compra de jabón, debiéndose incluso distinguir en este último caso, si es para el baño del personal o el de visitas, o incluso en el primer caso si forma o no parte del proceso productivo el aseo personal de los trabajadores.

     Si el problema tiene que ser encarado mediante la tutela ofrecida por la Ley de Protección al Consumidor, a partir de la asimetría informativa entre los consumidores y los proveedores, se presenta una multiplicidad de casos en los que la frontera trazada en el referido precedente deja fuera del marco de protección de dicha ley a los auténticos destinatarios finales de productos o servicios.

     De acuerdo al precedente contenido en la Resolución N° 101-96-TDC, que estableció una división entre categorías: consumidores y proveedores, a efectos de determinar el alcance del concepto de consumidor final, el adquirente o usuario se encontrará en una u otra categoría según el destino que dé al producto o servicio adquirido.

     En nuestro criterio, si el producto o servicio es transferido directa, indirecta o circunstancialmente, por el adquirente a un tercero, sin transformación o con una transformación mínima inescindible del producto, aquél deberá ser considerado como un proveedor y, por lo tanto, no entrará dentro de la categoría de consumidor final.

     En tales casos el adquirente que transfiere el bien o servicio no será destinatario final del mismo, sino que estará realizando actividades propias de su negocio, por lo que resulta correcto presumir que por su organización empresarial y experiencia en el mercado está en posición de adquirir y utilizar, de mejor manera que los destinatarios finales, la información relevante sobre tales productores o servicios. Por ello, al tratarse de un consumidor especializado que no se encuentra en situación de asimetría informativa, no deberá ser considerado dentro del ámbito de tutela de la Ley de Protección al Consumidor.

     En cambio, en los casos en que una persona natural o jurídica, adquiere bienes o servicios que va directamente a utilizar, sin transferirlos a otras personas, deberá ser considerada consumidor final, de acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo N° 716.

     Cuando quien adquiere el bien o servicio lo incorpora a su producto y lo transfiere se presume que, por su especializado conocimiento de su propia actividad productora, está en capacidad de conocer las calidades del insumo que adquiere y no hay, respecto del proveedor, la situación de asimetría de información que la Ley de Protección al Consumidor busca corregir. Por el contrario, cuando los bienes o servicios no forman parte de la actividad a la que se dedica habitualmente el adquirente, quien no es un comprador especializado en ellos, se produce tal asimetría, pues el comprador, aun siendo un productor de ciertos bienes y servicios, respecto de lo que ha adquirido actúa como consumidor final; tal sería el caso de un estudio de abogados que adquiere un equipo de sonido o un proyector para sus oficinas.

     Las situaciones que, pese a la definición de consumidor final que se adopte, sigan presentando ambigüedad deben ser resueltas casuísticamente, apelando a los principios generales del Derecho, a la equidad y al sentido común.

     Con estas premisas y revisando el precedente de observancia obligatoria, mi voto es por que se apruebe como nuevo precedente de observancia obligatoria el siguiente:

     "Se considera como consumidor o usuario final, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artículo 3° de la Ley de Protección al Consumidor, a la persona natural o jurídica que adquiere o utiliza un producto o un servicio como destinatario final sin transferirlo a otra persona. No se consideran, en cambio, consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren un bien o servicio para incorporarlo como insumo, sin transformación o con una transformación mínima en el producto o servicio que ofrece y así transferido a un destinatario final, según las definiciones contenidas en los artículos 1° y 3° inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes.

     Sin perjuicio de ello, las situaciones que sigan presentando ambigüedad serán resueltas casuísticamente, apelando a los principios generales del Derecho, a la equidad y al sentido común".

     Mario Pasco Cosmópolis