RESOLUCION Nº 0282-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 031-2004/CCD

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 0282-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 031-2004/CCD

PROCEDENCIA :      COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

     (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE :      BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERÚ S.A.C. (BAT)

DENUNCIADA :      PHILIP MORRIS PERÚ S.A. (PHILIP MORRIS)

     M.G. ROCSA S.A. (ROCSA)

     PUNTO VISUAL S.A. (PUNTO VISUAL)

MATERIA :      PUBLICIDAD COMERCIAL

     PRINCIPIO DE LEGALIDAD

     MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

     GRADUACIÓN DE LA MULTA

     PROCESAL

ACTIVIDAD :      COMERCIALIZACIÓN DE CIGARRILLOS

SUMILLA: en el procedimiento sobre infracción al principio de publicidad contenido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor iniciado por British American Tobacco del Perú S.A.C. en contra de Philip Morris Perú S.A., M.G. Rocsa S.A. y Punto Visual S.A., la Sala ha resuelto revocar la Resolución Nº 047-2004/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 23 de julio de 2004 y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia y la nulidad de todo lo actuado, dejando sin efecto las multas, la medida complementaria ordenada y la condena al pago de costas y costos impuestas.

Ello, debido a que el Indecopi no resulta competente para emitir un pronunciamiento respecto de la infracción materia de denuncia, toda vez que de acuerdo a las normas sobre publicidad de cigarrillos, la normativa, así como la realización de fiscalizaciones sobre la ubicación de avisos publicitarios de cigarrillos es una función específica exclusiva de las municipalidades distritales. En ese sentido, tratándose de infracciones no publicitarias –fumar, venta y colocación de publicidad en locales escolares y zonas aledañas–, la competencia recae estrictamente sobre las municipalidades distritales, mientras que las infracciones publicitarias –información en materia de contenido del producto–, le corresponde al Indecopi.

Lima, 9 de marzo de 2005

I     ANTECEDENTES

El 2 de marzo de 2004, BAT denunció a Philip Morris –en calidad de anunciante–, Rocsa –en calidad de distribuidor de los productos anunciados– y Punto Visual –titular del medio de comunicación a través del cual se difundieron los anuncios denunciados–, por difundir publicidad directa de cigarrillos Marlboro en paneles publicitarios ubicados a menos de 500 metros de distancia de la “Academia Nivel A” (en adelante, Nivel “A”), centro educativo privado ubicado en el “Boulevard Asia”1, infringiendo con ello el principio de publicidad contenido en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Asimismo, solicitó a la Comisión: (i) en calidad de medida cautelar, el retiro inmediato de los elementos publicitarios materia de denuncia2, (ii) que ordene el cese del acto denunciado y (ii) el pago de las costas y costos que genere el procedimiento.

Mediante Resolución Nº 047-2004/CCD-INDECOPI del 23 de julio de 2004, la Comisión declaró fundada la denuncia formulada por BAT contra Philip Morris y Punto Visual, señalando lo siguiente:

(i)      si bien Nivel “A” carece de licencias de funcionamiento de las autoridades educativas y municipales, sin embargo operó durante el periodo en el que se instalaron los anuncios publicitarios denunciados, de manera que los adolescentes que fueron a dicho establecimiento, se vieron expuestos a percibir el mensaje de estos anuncios;

(ii)      Philip Morris es beneficiaria directa de la difusión de los anuncios, por lo que es responsable por la difusión de los anuncios materia del procedimiento; y

(iii)      debido a que Punto Visual es la proveedora de los espacios físicos y estructuras que sirvieron de soporte y medio de exhibición a los anuncios, es responsable por las infracciones denunciadas, ya que como titular de un medio de difusión publicitario, tiene la obligación de tomar precauciones que sean necesarias para velar que los anuncios cuya publicación se le solicita no se encuentren sujetos a restricciones de difusión.

Adicionalmente, la Comisión ordenó como medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios que promocionen cigarrillos en tanto éstos se encuentren dentro de un radio de 500 metros de Nivel “A” y sancionó a Philip Morris y Punto Visual con una multa ascendente a 10 UIT y 12 UIT respectivamente.

Finalmente, declaró infundada la denuncia en el extremo referido a la responsabilidad de Rocsa en la difusión de los anuncios publicitarios materia del procedimiento, debido a que consideró que no había quedado acreditado que Rocsa haya sido beneficiaria directa de dichos anuncios, o la existencia de un nexo causal entre ésta y la difusión de los anuncios.

El 23 de agosto de 2004, Punto Visual apeló la resolución Nº 047-2004/CCDINDECOPI.

Habiéndose llevado a cabo el informe oral solicitado por Punto Visual el 4 de febrero de 2005, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.

II      CUESTIONES EN DISCUSIÓN

(i)      Determinar si la Sala resulta competente para pronunciarse sobre los hechos materia de denuncia; de ser así, determinar si la difusión de anuncios de cigarrillos Marlboro mediante paneles publicitarios de Punto Visual colocados en el “Boulevard Asia” constituye una infracción al principio de legalidad en materia publicitaria contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691, y por ende, si Punto Visual resulta responsable por la difusión de este tipo de publicidad; y

(ii)      determinar si, de ser el caso, corresponde sancionar a Punto Visual, así como ordenar medidas complementarias y el pago de las costas y costos solicitados por BAT.

III      ANÁLISIS DE LAS CUESTIÓNES EN DISCUSIÓN

III.1      La competencia de la Sala

Se debe entender por competencia administrativa, aquella potestad atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa para resolver sobre determinadas materias. Así, mediante la competencia se fijan los límites que tiene la autoridad dentro de los cuales se encuentra habilitada para adoptar una decisión o generar una actuación administrativa determinada, “(…) convirtiéndose en la medida de la potestad o atribución que le ha sido conferida por norma expresa”3.

Uno de los criterios aplicables para la determinación de la competencia, y necesaria para analizar el presente caso, la constituye la materia, por medio de la cual no sólo se toma en consideración la naturaleza del derecho invocado, sino también la normatividad aplicable para caso concreto.

La denuncia formulada por BAT versa sobre la difusión de publicidad directa de cigarrillos Marlboro en paneles publicitarios ubicados a menos de 500 metros de distancia de Nivel “A”, centro educativo privado ubicado en el “Boulevard Asia”, hecho que infringe lo dispuesto en la Ley Nº 26849.

Cabe precisar que la publicidad de cigarrillos es singular dentro del rubro general de publicidad, ya que se rige por normas especiales, dentro de las cuales se encuentra la Ley Nº 26849 antes mencionada, la cual estableció la prohibición de publicidad directa de productos elaborados con tabaco en un radio menor de 500 metros de distancia de centros educativos. Asimismo, esta norma confirió expresamente facultades a la autoridad de salud y las municipalidades, a fin de adoptar las acciones que fueran necesarias para el cumplimiento de lo establecido en dicha norma y en la Ley Nº 253574.

Así, la propia norma que introdujo el tema de la prohibición de colocación de anuncios en determinados establecimientos y en centros educativos y zonas aledañas, estableció que la competencia para el control de dichas infracciones recae sobre la autoridad de salud y las municipalidades. Es importante señalar que esta facultad también se encuentra recogida en la Ley Orgánica de Municipalidades5, norma que concede como una función específica exclusiva de las municipalidades distritales, la normativa, regulación y otorgamiento de autorizaciones, derechos y licencias, así como la realización de fiscalizaciones sobre la ubicación de avisos publicitarios6.

Pero esta atribución de facultades a las municipalidades en el tema de la publicidad de cigarrillos no es nueva. En efecto, la legislación especial sobre publicidad de cigarrillos tiene su origen en la Ley Nº 253577, cuyo principal objeto fue la prohibición de fumar en espacios cerrados de uso público y en vehículos de transporte público de pasajeros. Asimismo, atendiendo a la naturaleza de la prohibición y el carácter local de la misma, se atribuyó competencia para sancionar y recaudar las multas derivadas del incumplimiento a los municipios distritales8.

Lo expuesto no pretende recortar las facultades otorgadas al Indecopi en materia de publicidad de cigarrillos, sino delimitar la misma toda vez que tanto al Indecopi como a las municipalidades distritales, se le atribuyen competencias para resolver diferentes temas respecto a esta materia.

En efecto, el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 083-93-PCM9, Reglamento de la Ley Nº 25357, atribuyó competencia respecto de las infracciones cometidas a la norma, siempre que tuviera la condición de publicitarias, al Consejo Nacional de Publicidad, hoy Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Por su parte, el artículo 11 de la misma norma10, atribuyó competencia a la municipalidad distrital para las infracciones no publicitarias, pudiéndose apreciar la distinción que hace este reglamento entre la competencia municipal y la que posee el Indecopi en materia de publicidad de cigarrillos, estableciéndose una diferencia entre las infracciones publicitarias de las no publicitarias.

Así, de la lectura de ambos artículos se puede determinar que las infracciones no publicitarias son todas aquellas disposiciones de la norma que tienen que ver con la colocación de determinados anuncios de prohibición y la prohibición efectiva que la conducta de fumar se realice en determinados lugares. En cambio, la infracción publicitaria queda restringida por ejemplo, a la inclusión de las advertencias en los empaques y el tiempo y dimensiones de difusión de los anuncios radiales y televisivos.

En ese sentido, una lectura de las prohibiciones contenidas en la Ley Nº 26849, llevan a concluir que las infracciones no publicitarias (fumar, venta y colocación de publicidad en locales escolares y zonas aledañas), le corresponde a las municipalidades distritales, mientras que las infracciones publicitarias (información en materia de contenido del producto), al Indecopi. Por consiguiente, esta regulación deja claro que, si bien la autoridad de salud y la municipalidad son competentes para actuar cuando se trate de infracciones no publicitarias, también puede suceder que, en el mismo caso, el Indecopi sea competente para sancionar al infractor por una infracción en materia publicitaria.

Por lo expuesto, atendiendo a que la interpretación de las normas debe efectuarse en función a lo que las mismas señalan y la orientación que ellas mismas presentan, se puede concluir que el control de la colocación de anuncios en establecimientos es estrictamente municipal, no sólo porque es a la municipalidad a donde deben acudir los anunciantes a solicitar una autorización, sino también porque la norma le otorga la potestad de controlar y fiscalizar la colocación de los anuncios publicitarios, es decir, el dónde se coloca el anuncio es también un tema de competencia municipal. En efecto, sólo la municipalidad está en condición de determinar de manera exacta la ubicación de un centro educativo y el radio de 500 metros de prohibición. Pretender que el Indecopi sea el controlador de esta prohibición es interpretar contra lo que el texto de la ley dice y, además, atribuirle una responsabilidad urbanística que no tiene.

Lo señalado no desmerece la competencia del Indecopi para la identificación de las infracciones publicitarias. En este esquema, lo que la ley hace es darle una responsabilidad específica a las municipalidades cuando se trate de autorizar publicidad de cigarrillos. Así, el anuncio antes de otorgar cualquier autorización debiera requerir información respecto de si la misma es publicidad de cigarrillos a efectos de tener particular cuidado respecto del dónde de su colocación. No se trata que controle el contenido de la publicidad, pero sí su ubicación.

Por consiguiente, toda vez que la pretensión formulada por la denunciante se centra en la indebida ubicación de los anuncios y no en su contenido, es decir, la publicidad de cigarrillos, esta Sala no resulta competente para emitir un pronunciamiento respecto a la infracción materia de denuncia. En consecuencia, la Sala considera que corresponde revocar la resolución apelada y declarar improcedente la denuncia, toda vez que se trata de determinar una infracción cometida por la colocación de publicidad de cigarrillos en un lugar dentro de la zona de prohibición de 500 metros alrededor de un centro educativo, materia de competencia de la municipalidad distrital. El pronunciamiento por la improcedencia destruye la validez de la tramitación de todo el procedimiento y, por consiguiente, arrastra también la nulidad de la Resolución Nº 047-2004/CCD-INDECOPI, la misma que queda sin efecto.

Atendiendo a que se ha declarado la nulidad de todo lo actuado, queda sin efecto las sanciones impuestas, así como la medida complementaria ordenadas por la Comisión. Asimismo, por las mismas consideraciones, no corresponde ordenar el pago de costas y costos solicitados por British American Tobacco en la medida en que su denuncia ha sido declarada improcedente.

IV      ESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: revocar en todos sus extremos la Resolución Nº 047-2004/CCDINDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 23 de julio de 2004, que declaró fundada la denuncia formulada por British American Tobacco S.A.C. contra Punto Visual S.A. por infracción al principio de legalidad contenido en el artículo 3 de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, y reformándola, se declara improcedente la denuncia.

SEGUNDO: declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento incluyendo a la Resolución Nº 047-2004/CCD-INDECOPI, la misma que queda sin efecto legal alguno.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente

1      Ubicado entre el kilómetro 97 y 98 de la carretera Panamericana Sur.

2      Esta medida cautelar fue concedida mediante Resolución Nº 1 del 25 de marzo de 2004.

3      MORÓN URBINA. Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica. Lima, 2001, p. 69.

4      Así, el artículo 3 de la Ley Nº 26849 señala:

     “Artículo 3.- La Autoridad de Salud y las Municipalidades adoptarán las acciones necesarias para el cumplimiento de lo establecido en la Ley Nº 25357 y la presente Ley, bajo responsabilidad”.

5      LEY Nº 27972. LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES. Artículo 79.- Organización del espacio físico y uso del suelo.- Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones:

     (…)

3.      Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:

(…)

3.6      Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias y realizar la fiscalización de:

(…)

3.6.3.      Ubicación de avisos publicitarios y propaganda política.

(…)

6      Al respecto, los Lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado sobre la Colocación de Anuncios Publicitarios, efectúa un análisis de la Ley Orgánica de Municipalidades y señala:

     “El principio de autoridad que subyace en la legislación antes mencionada (haciendo referencia a la Ley Orgánica de Municipalidades), tiene sus fundamentos en los derechos colectivos que las municipalidades deben garantizar cada vez que autorizan la colocación de un anuncio. Dichos derechos están en relación con una concepción global de seguridad ciudadana y proyecto general de urbanismo, así como con la necesidad de garantizar la calidad y seguridad de vida de los ciudadanos, y los derechos de terceros que podrían verse afectados”.

7     La Ley Nº 25357, publicada el 27 de noviembre de 1991, estableció la prohibición de fumar en espacios cerrados de uso público, comprendiéndose a espacios de Instituciones públicas y privadas y los medios de transporte de servicio público.

8     Así, el artículo 5 de la Ley Nº 25357 señala:

     “Artículo 5.- El monto que resulte de la aplicación de la sanción será abonado en la Municipalidad respectiva. Esta recaudación constituye renta propia de los municipios”.

9     DECRETO SUPREMO Nº 083-93-PCM. REGLAMENTO DE LA LEY Nº 25357. Artículo 10.- Las infracciones publicitarias materia del presente Reglamento serán aplicadas, cuando fueran de su competencia, por el Consejo Nacional de Publicidad, con arreglo al Decreto Legislativo Nº 691. Dentro de los diez días útiles de finalizado cada trimestre del año, el Consejo en mención comunicará al Ministerio de Salud y a la Contraloría General de la República, la relación de hechos sancionados y los montos obtenidos por dicho concepto.

10     DECRETO SUPREMO Nº 083-93-PCM. Artículo 11.- Las infracciones no publicitarias serán aplicadas, levantándose actas de constatación, que suscribirán, un miembro de la Policía Nacional y el Alcalde, o un Regidor, o un miembro de la Policía Municipal del lugar en donde se cometa la infracción. La Municipalidad competente será la distrital, salvo que el lugar corresponda a la circunscripción del Cercado, en cuyo producto será renta del Municipio; que será aplicada exclusivamente en programas de salud.

     (…)