RES. N° 0145-2012/SC1-INDECOPI
EXP. N° 003-2010/CCD-INDECOPI-LAL
Lima, 1 de febrero de 2012

ANTECEDENTES

1. El 4 de junio de 2010, el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de La Libertad (en adelante, la Comisión) tomó conocimiento de un anuncio difundido por Técnicas Americanas de Estudio para Perú S.A. (en adelante, Técnicas Americanas) en la página A.6 del diario La Industria de Trujillo en su edición del domingo 30 de mayo de 2010, a través del cual publicitó sus servicios y/o productos consignando las siguientes afirmaciones: (i) “100 trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”; y, (ii) “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”.

2. Asimismo, en el mencionado soporte publicitario se plasmaron los testimonios de las señoras Verónica Edith Álvarez Tinoco (en lo sucesivo, la señora Álvarez) e Itala Valerie Sandoval Castillo (en adelante, la señora Sandoval) referidos a sus experiencias personales en el uso de los productos ofrecidos, incluyendo sus fotografías y documentos de identidad. El anuncio es el siguiente:

3. De otro lado, el 4 de junio de 2010 el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión visitó el sitio web consignado en dicho anuncio (<www.tecnicasamericanas.com>), constatando la difusión de testimonios de los señores Ronald Antonio Espinoza García (en adelante, el señor Espinoza), Marco Bruno Cabello Salazar (en lo sucesivo, el señor Cabello) y Valeria Ailín Figueroa Baca (en adelante, la menor de edad de apellido Figueroa), referidos a sus experiencias personales en el uso de los productos ofrecidos por Técnicas Americanas.

4. Mediante Carta Nº 1582-2010/INDECOPI-LAL notificada el 7 de junio de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Técnicas Americanas que acredite la veracidad de las siguientes afirmaciones: (i) “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura” y, (ii) “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”; así como la autenticidad de las declaraciones testimoniales de los señores Álvarez, Sandoval, Espinoza, Cabello y la menor de edad Figueroa.

5. Por escritos del 15, 21 y 25 de junio de 2010, Técnicas Americanas manifestó dedicarse a la comercialización de obras que tenían como objetivo mejorar la velocidad de la lectura con 100% de comprensión, brindando además el servicio de monitorías.

6. Con respecto de la afirmación “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”, la empresa indicó que:

i) Venía implementando el proyecto denominado: “En busca de un Récord Guinness en lectura para tu ciudad”. En atención a dicho proyecto –según Técnicas Americanas–, se iba a llevar a cabo un concurso de lectura en la ciudad de Trujillo, con el fin de seleccionar candidatos para figurar en el récord guinness en lo que a lectura corresponde; y,

ii) La referencia al número de candidatos, se debía a que actualmente eran 100 los beneficiarios de sus servicios que habían obtenido una velocidad de lectura mayor a 2000 palabras por minuto, por lo que dichas personas, de acuerdo a sus bases del concurso, estaban consideradas como candidatos para lograr el objetivo propuesto1.

7. Con relación a la afirmación “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”, Técnicas Americanas manifestó que el programa integral de lectura que comercializaba permitía a la persona que lo seguía llegar a leer 2000 palabras por minuto con plena comprensión, cumpliendo las instrucciones e intensidad de práctica.

8. En cuanto a los testimonios publicitados, Técnicas Americanas adjuntó los contratos, evaluaciones, declaraciones y autorizaciones relacionadas a cada una de las personas cuyos testimonios se difundieron en el diario La Industria de Trujillo y en su sitio web2.

9. Por Resolución Nº 1 del 31 de agosto de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Técnicas Americanas, por la presunta comisión de:

i) Actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, previstos en los artículos 8.1 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, al difundir anuncios que contenían las afirmaciones: “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”; y, “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector, sin contar la documentación que acredite la veracidad de las afirmaciones; y,

ii) Actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, previstos en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, al difundir anuncios que contenían testimonios de los señores Álvarez, Sandoval, Espinoza, Cabello y de la menor de edad Figueroa, sin contar con la documentación que acreditaría la autenticidad de las declaraciones testimoniales ni la veracidad de las afirmaciones contenidas en los referidos anuncios.

10. Por escritos del 16 y 19 de octubre de 2010, Técnicas Americanas reiteró sus argumentos y, además, añadió que:

i) La expresión “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura” se sustenta en la cantidad de personas debidamente identificadas que han culminado su programa de enseñanza en la ciudad de Trujillo y que han alcanzado un nivel destacado en lo que a velocidad y comprensión de lectura se refiere, por lo que dichas personas –según la imputada– eran candidatos al récord guinness de lectura;

ii) El verbo “enseñar” utilizado en la expresión “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector” no debía ser interpretado en forma restringida, sino en sentido amplio. Así, la labor de enseñanza se plasmaba a través de las monitorías ofrecidas, las cuales eran sesiones en las que se controlaba el avance del contratante, se practicaban ejercicios y se absolvían dudas, sin que aquellas constituyeran clases magistrales;

iii) Los testimonios de las personas que aparecían en los anuncios controvertidos eran auténticos y recientes, toda vez que las referidas personas llevaron el programa integral de lectura veloz y fueron evaluadas en su nivel inicial y final. Además, se cuenta con las autorizaciones de las personas que aparecían en los anuncios controvertidos; y,

iv) El sitio web <www.tecnicasamericanas.com> pertenecía a la empresa Técnicas Americanas de Estudio para Colombia, el cual era administrado únicamente por dicha empresa.

11. En dicha oportunidad, la imputada también precisó que el anuncio publicitado en el diario La Industria de Trujillo fue publicado el 18 de abril de 2010 y 30 de mayo del mismo año3. Asimismo, presentó información referida a la cantidad de los contratos celebrados durante los meses de abril a agosto de 2010, así como los ingresos percibidos mensualmente durante dicho periodo.

12. Por Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, la Comisión declaró fundada la imputación planteada de oficio contra Técnicas Americanas por la comisión de actos de engaño, según lo previsto en el artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, señalando que:

i) La afirmación publicitaria “100 Trujillanos candidatos al Récord Guinness de lectura” transmitía el mensaje de que a través de los productos o servicios ofrecidos en el mercado, la imputada había logrado que 100 personas calificaran como candidatos a batir el récord guinness de lectura. Sin embargo, la documentación presentada no acreditaba que alguno de sus beneficiarios o contratantes tenga una participación potencial o real para batir un récord guinness; y,

ii) La frase “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector” inducía a los consumidores a creer que el anunciante ofrecía los servicios de enseñanza, cuando en realidad solo comercializaba los programas de lectura que incluían textos y discos compactos y en forma adicional asesorías gratuitas4.

13. Asimismo, la primera instancia declaró fundada la imputación por la comisión de actos de engaño, respecto del supuesto previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, señalando que en el anuncio publicitario difundido en el diarioLa Industria de Trujillo y en su sitio web con dominio <www.tecnicasamericanas.com> se incluyó publicidad testimonial, sin presentar documentación de fecha cierta que sustente que los usuarios habían asistido a las monitorías y a sus respectivas evaluaciones, y que lograron el nivel de lectura y compresión que señalaban.

14. De igual manera, la Comisión ordenó al imputado como medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia de infracción, o de cualquier otro de naturaleza similar.

15. Finalmente, la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL impuso a Técnicas Americanas una sanción de 10 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) considerando el beneficio ilícito obtenido, la dimensión del mercado afectado, la duración del acto de competencia desleal y la dimensión del mercado afectado. La sanción fue impuesta de acuerdo al siguiente detalle:

16. El 31 de mayo de 2011, Técnicas Americanas reiteró sus argumentos y, además, presentó diversa documentación a efectos de acreditar la veracidad de la publicidad controvertida5.

17. El 27 de junio de 2011, Técnicas Americanas apeló la Resolución Nº 330-2011/CCD-INDECOPI-LAL argumentado lo expuesto anteriormente e indicando que:

i) En el expediente obraba documentación que acreditaba que el proyecto denominado: “En busca de un récord guinness en lectura para nuestra ciudad” había sido realizado. Entre ellos: la Carta del 10 de junio de 2010 a través de la cual, se invitó al Indecopi con sede en Arequipa a dicho evento; el Acta de Constatación Notarial emitida por el notario Miguel Ángel Linares Riveros que da fe que en Arequipa se llevó a cabo el 10 de agosto de 2010 dicho concurso; y, el “Acta de Constatación Notarial de Hecho”, en la cual el Notario Guillermo Ludwing Federico Guerra Salas hace constar que el 24 de setiembre de 2010 se realizó en Trujillo el concurso denominado: “En busca de un récord guinness de lectura para tu ciudad”;

ii) La afirmación “100 trujillanos candidatos al Récord Guinness de lectura” ha sido acreditada en mérito al documento que contiene la relación de los 100 trujillanos que estarían hábiles a ser candidatos al récord guinness de lectura, toda vez que para poseer dicha condición no se necesitaba aceptar una candidatura; y,

iii) La información contenida en el sitio web <www.tecnicasamericanas.com> era administrada por Técnicas Americanas de Estudio, la cual se encontraba en la ciudad de Bogotá, por lo que en atención a ello, no podía ser responsable por la información vertida en dicho soporte publicitario;

iv) La primera instancia no debió tomar en cuenta las denuncias presentadas por las señoras Giovanna Marisol Díaz Briceño y Bertha Susana Rubio Cabanillas ante la Comisión de Protección al Consumidor para concluir que la frase “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector” era engañosa, debido a que una de las denuncias fue declarada infundada y la otra concluyó en conciliación; y,

v) A efectos de fijar la sanción, se debió considerar que la difusión del anuncio publicitario solo ocasionó que se celebraran dos contratos y los contratantes no mostraron un descontento respecto al servicio ofrecido.

18. El 13 de octubre de 2011, Técnicas Americanas solicitó el uso de la palabra para que un representante sustente su posición ante la Sala.

19. El 24 de enero de 2012, se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la asistencia del señor Fernando Vilca Román, en representación de Técnicas Americanas, quien reiteró los argumentos expuestos en el procedimiento. Asimismo, indicó que pese a que en el acápite de la graduación de la sanción de la resolución apelada, la Comisión determinó que le correspondía una multa de 10 UIT, dicha instancia consignó en el cuarto resuelve de la referida resolución que se le sancionaba con 30 UIT.

ANÁLISIS

a) Cuestión previa: rectificación de oficio de error material

20. De la revisión de la resolución apelada se aprecia que en la parte considerativa y en la sumilla se consignó que correspondía sancionar a Técnicas Americanas con una multa de 10 UIT6. Sin embargo, en el cuarto resuelve de la referida resolución, se señaló por error que la multa impuesta a dicha empresa ascendía a 30 UIT.

21. El artículo 201.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General7 establece que los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados en cualquier momento, de oficio o a pedido del administrado, siempre que no altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

22. En consecuencia, se debe rectificar de oficio el error material incurrido en el cuarto resuelve de la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL, debiendo entenderse que la sanción impuesta ascendía de 10 UIT y no a 30 UIT. Ello, debido a que dicha rectificación no altera lo sustancial del contenido de la resolución antes mencionada.

b) De la comisión de actos de engaño contemplados en el artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal

23. El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor respecto de las características o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, o de los atributos que tiene su negocio8.

24. De acuerdo con ello, toda información objetiva y comprobable contenida en una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando de este modo que se desvíen indebidamente las preferencias de los consumidores, en virtud de las falsas expectativas generadas sobre las condiciones del bien o servicio anunciado9.

25. Ahora bien, conforme a la normativa vigente10, existe un deber de comprobación por parte del anunciante que implica, que para difundir un mensaje sobre las características objetivas o comprobables de un bien o servicio, este deberá contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su afirmación.

b.1. De la afirmación publicitaria “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”.

26. En el diario La Industria de Trujillo, Técnicas Americanas publicitó un anuncio en el que indicó en forma clara y destacada la expresión “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”.

27. De la revisión del expediente, se observa que Técnicas Americanas manifestó que dicha afirmación aludía al proyecto denominado: “En busca de un Récord Guinness en lectura para tu ciudad”, en el marco del cual se llevaría a cabo un concurso de lectura en la ciudad de Trujillo, con el fin de seleccionar candidatos para figurar en los récords guinness en lo que a lectura corresponde.

28. En esa misma línea, la recurrente señaló que la referencia al número de candidatos se debía a que actualmente eran 100 los beneficiarios de sus servicios brindados que habían logrado una velocidad de lectura mayor a 2000 palabras por minuto, por lo que dichas personas, de acuerdo a sus bases del concurso, estarían hábiles a ser candidatos al récord guinness. Añadió que para poseer dicha condición no se necesitaba aceptar una candidatura.

29. Al respecto, la Sala considera que la expresión récord guinness hace referencia indiscutible al Libro de Récord Guinness, publicado anualmente, que contiene una colección de récords mundiales, tanto de logros humanos como del mundo natural. Visitando el sitio web <http://www.guinnessworldrecords.com/es> se puede acceder al procedimiento que tienen que seguir las personas que desean establecer un récord guinness11.

30. Por ejemplo: (i) inscribirse en el referido sitio web; (ii) solicitar un récord; (iii) llenar la correspondiente solicitud; (iv) esperar la respuesta de la institución; (v) planificar y realizar el intento siguiendo ciertas directrices, en caso la propuesta antes mencionada sea aceptada; (vi) reunir todas las pruebas al realizar el intento; (vii) enviar las pruebas en un paquete indicando el número de solicitud; (viii) esperar entre 6 u 8 semanas para recibir la respuesta –tiempo que demora Récord Guinness World para estudiar la solicitud y tomar una decisión–; y,(ix) esperar la carta y un certificado de dicha institución en reconocimiento del logro, si la solicitud tuvo éxito.

31. Por ello, en la misma línea que lo señalado por la Comisión, se considera que el mensaje transmitido por el anuncio cuestionado es que, a través de los productos o servicios que ofrece Técnicas Americanas en el mercado, esta última logró que actualmente hayan 100 personas que posean la condición de candidatos a batir el récord guinness de lectura, conforme a las condiciones establecidas por la institución Récord Guinness World, mas no en el marco del concurso que llevaría a cabo la imputada en busca de un candidato al récord guinness. Inclusive, en el anuncio cuestionado ni siquiera se hacía referencia al concurso referido por Técnicas Americanas.

32. En dicho contexto, un consumidor esperaría que hay 100 personas que llevaron el programa ofrecido por Técnicas Americanas y, debido al logro alcanzado en lectura veloz, postularon conforme al procedimiento referido en el numeral 30 para establecer un récord guinness de lectura.

33. Sin embargo, Técnicas Americanas exhibió documentación relacionada al concurso denominado: “En busca de un Récord Guinness en lectura para tu ciudad”–el cual se efectuó con posterioridad a la difusión del anuncio–; y, una relación de los beneficiarios del programa que ofrece. Dichos documentos no resultan suficientes para acreditar la veracidad de la afirmación publicitaria controvertida, en tanto no demuestran participación real o potencial alguna para batir un récord guinness.

34. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento de la recurrente y confirmar la resolución impugnada en el extremo que halló responsable a Técnicas Americanas por la comisión de actos de engaño, previstos en el artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de la afirmación “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”.

b.2. “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”

35. En el anuncio materia de controversia se aprecia en forma clara y destacada la expresión “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”. La Sala considera que el mensaje objetivo y comprobable que dicha afirmación transmite a los consumidores es que en el marco del programa ofrecido, Técnicas Americanas brinda un servicio de enseñanza en lectura veloz. Asimismo, se debe precisar que la calificación de “excelente lector” es un juicio estimativo del anunciante que no está sujeto a comprobación12.

36. En relación a dicha afirmación, la imputada manifestó que el programa integral de lectura que comercializaba permitía a la persona que lo seguía alcanzar a leer 2000 palabras por minuto con plena comprensión, cumpliendo las instrucciones y la intensidad de práctica. Además, señaló que el programa incluía el servicio de monitorías que consistía en brindar sesiones de manera personalizada, a través de las cuales se controlaba el avance del beneficiario mediante ejercicios alternativos de lectura.

37. Para acreditar lo alegado, Técnicas Americanas presentó diversos contratos de compraventa del “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva”, los cuales fueron celebrados con anterioridad a la difusión del anuncio13. De la revisión de dichos contratos, se observa que parte de las obligaciones de la contratante –esto es, la imputada– era, además de la entrega del material, brindar cuatros meses de monitorías14 –contados a partir del día siguiente de la recepción del material– a los beneficiarios de los contratos.

38. Asimismo, Técnicas Americanas presentó los documentos denominados “Tarjeta de Seguimiento”15 de fechas anteriores a la difusión del anuncio, a través de las cuales, se aprecia que la recurrente brindó a los contratantes el servicio de asesoría. En las referidas tarjetas, se observa también que cada sesión de monitoría era impartida por distintos profesores. Dichas sesiones consistían en ejercicios de lectura; y, durante el transcurso de las sesiones, se consigna que el beneficiario lograba un progreso en lectura veloz y comprensión.

39. Pese a los documentos presentados, la Comisión concluyó que Técnicas Americanas había cometido actos de engaño, considerando que la afirmación publicitaria inducía a los consumidores a creer que el anunciante ofrecía los servicios de enseñanza, cuando en realidad solo comercializaba los programas de lectura que incluían textos ydiscos compactos y en forma adicional asesorías gratuitas.

40. Al respecto, la Sala discrepa con lo concluido por la Comisión, pues la labor de enseñanza o de orientación que realiza Técnicas Americanas se sustenta en las monitorías que ofrece a las personas que adquieren el “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva”, las cuales consistían en sesiones en las que se efectuaban ejercicios de lecturas y se controlaba el avance de los contratantes o beneficiarios. Si bien el servicio que ofrece Técnicas Americanas no consiste en clases como las impartidas en un colegio, instituto, academia o universidad, ello no deja de lado la labor de enseñanza que realiza dicha empresa a través de las monitorías brindadas.

41. Por lo expuesto, toda vez que la veracidad de la afirmación publicitaria en cuestión ha sido acreditada, se debe revocar la resolución apelada, en el extremo que halló responsable a Técnicas Americanas de la comisión de actos de engaño en el supuesto previsto en el artículo 8.1 de la Ley de Represión de Competencia Desleal, por la difusión de la afirmación “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”; y en consecuencia, declarar infundada la imputación de oficio en tal extremo.

42. Finalmente, de conformidad con lo anterior, se debe dejar sin efecto la sanción de 4 UIT impuesta en este extremo mediante la resolución apelada.

c) De la comisión de actos de engaño en el supuesto previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal

43. El artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal16 dispone que configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.

44. De conformidad con el artículo 59 literal j) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal17, se debe señalar que publicidad testimonial debe ser entendida como la manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias recientes y auténticas de un testigo respecto de los productos o servicios anunciados.

45. Asimismo, se debe indicar que si bien es permitido el uso de testimonios en la publicidad como instrumento de la acción de concurrencia, la publicidad testimonial –como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria–, se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria, tales como, el de sustanciación previa y el de veracidad.

c.1. De los testimonios publicitarios contenidos en el diario La Industria de Trujillo del 30 de mayo de 2010

46. En el anuncio materia de imputación se aprecia las declaraciones testimoniales de las señoras Álvarez y Sandoval, en los siguientes términos:

47. De la revisión del expediente, se aprecia que para acreditar la veracidad de dichos testimonios, Técnicas Americanas presentó lo siguiente:

Documentos referidos a la señora Álvarez

i) Copia del contrato de compraventa N° 019798 del 28 de mayo de 2009 celebrado con el señor Marco Antonio Sánchez Apumayta, cuya beneficiaria del producto y/o servicio era la señora Álvarez18.- Dicho documento acredita que dicho señora hizo uso del producto “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva” con anterioridad a la difusión del anuncio controvertido.

ii) Copia del documento denominado “Tarjeta de seguimiento”19.- De la revisión de dicho documento, se aprecia que la señora Álvarez inició su primera sesión de monitoría el 16 de junio de 2009 con una velocidad de 276 palabras por minuto y con un 60% de comprensión; y después de 16 sesiones, terminó el 26 de marzo de 2010 con una velocidad mayor a la señalada en el anuncio; esto es,
4 430 palabras por minuto y con un 100% de comprensión. Al reverso de la tarjeta de seguimiento, se aprecia que se escriben observaciones, siendo que en la última se indica que se llamó a la señora para invitarla a dar testimonio.

iii) Autorización suscrita por la señora Álvarez del 18 de mayo de 2010.- Este documento acredita que dicha señora autorizó a Técnicas Americanas para que se utilice su fotografía, número de D.N.I., datos personales y la información de desempeño en el programa de lectura integral, para la utilización de artículos publicitarios.

iv) Carta del 20 de mayo de 2010 suscrita por la señora Álvarez enviada a Técnicas Americanas.- A través de dicho documento, la referida señora agradece a dicha empresa por haber alcanzado el logro publicitado, lo cual le permitía alcanzar diversos beneficios en el ejercicio profesional de psicóloga.

Documentos referidos a la señora Sandoval

v) Copia del contrato de compraventa Nº 019423 del 9 de junio de 2009 celebrado con el señor Hugo Farfán Bustamante, cuya beneficiaria del producto y/o servicio era la señora Sandoval20.- Dicho documento acredita que dicha señora hizo uso del producto “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva” con anterioridad a la difusión del anuncio controvertido.

vi) Copia del documento denominado “Tarjeta de seguimiento”21.- De la revisión del referido documento, se aprecia que la señora Sandoval inició su primera sesión de monitoría el 11 de junio de 2009 con una velocidad de 203 palabras por minuto con un 20% en comprensión; y después de 15 sesiones, terminó el 24 de noviembre de 2009 con una velocidad de 2 580 palabras por minuto y con un 100% de comprensión. Al reverso de la tarjeta de seguimiento, se aprecia que se escriben observaciones, siendo que en la última se indica que se llamó a la señora para invitarla a dar testimonio.

vii) Autorización suscrita por la señora Sandoval del 2 de noviembre de 2009.- Este documento acredita que dicha señora autorizó a Técnicas Americanas para que se utilice la divulgación de la carta de opinión que hizo llegar a la empresa y su fotografía para que sea utilizada en la publicidad.

48. A diferencia de lo señalado por la Comisión, la Sala considera que los documentos mencionados en el numeral precedente sustentan que los testimonios difundidos en el diario La Industria de Trujillo son auténticos y recientes. En efecto, Técnicas Americanas ha presentado documentación que acredita que las señoras Álvarez y Sandoval fueron beneficiarias de los productos y/o servicios ofrecidos con anterioridad a la difusión del anuncio controvertido y, que alcanzaron los logros publicitados por la referida empresa.

49. Por ello, corresponde revocar la resolución apelada, en el extremo que halló responsable a Técnicas Americanas de la comisión de actos de engaño en el supuesto previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de los testimonios de las señoras Álvarez y Sandoval; y en consecuencia, declarar infundada la imputación de oficio en tal extremo.

50. Finalmente, de conformidad con lo anterior, se debe dejar sin efecto la sanción de 1 UIT impuesta por la Comisión.

c.2 De los testimonios publicitarios contenidos en el sitio web

c.2.1 Cuestión previa: sobre la condición de anunciante de Técnicas Américanas

51. En su apelación, Técnicas Americanas manifestó que la información contenida en el sitio web <www.tecnicasamericanas.com> era administrada por Técnicas Americanas de Estudio con sede en Colombia, por lo que en atención a ello, no podía ser responsable por la información vertida en dicho soporte publicitario.

52. El artículo 23 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que la asignación de responsabilidad administrativa por la difusión de publicidad ilícita recae en todos los casos en el sujeto que califica como anunciante22. Solo quien posea la calidad de anunciante puede ser sancionado si es que se comprueba que dicho agente ha difundido anuncios que contienen afirmaciones falsas o engañosas, o testimonios no auténticos sobre un producto o servicio que ofrece en el mercado.

53. A efectos de establecer si Técnicas Americanas era el anunciante en el presente procedimiento, es necesario tener en cuenta que el artículo 59 literal c) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal23 establece que para calificar a un particular como anunciante, se debe verificar que la persona natural o jurídica que participa materialmente en el proceso de difusión de la publicidad tenga un fin concurrencial; es decir, el propósito de motivar transacciones que satisfagan sus intereses comerciales.

54. En el presente caso, la Sala advierte que en uno de los anuncios cuestionados, esto es, aquel publicado en el diario La Industria de Trujillo –soporte publicitario que la imputada aceptó haber difundido24– se señala expresamente lo siguiente: “Para mayor Información ingresar a: <www.tecnicasamericanas.com>”.

55. De lo anterior, se desprende que un consumidor que observa la publicidad que figura precedentemente, acudirá al sitio web <www.tecnicasamericanas.com>” a efectos de obtener mayor información, según lo indicado por la propia Técnicas Americanas. Una vez que se visita el referido sitio web, los consumidores tienen acceso a los testimonios de los señores Espinoza, Cabello y la menor de edad Figueroa que expresan su experiencia sobre los productos y/o servicios ofrecidos por dicha empresa.

56. Aunque Técnicas Americanas ha negado participar directamente del proceso de elaboración del contenido del sitio web en cuestión, la Sala considera que al señalar en el diario La Industria de Trujillo “para mayor Información ingresar a: <www.tecnicasamericanas.com>”, se demuestra que la imputada conocía y participaba del contenido de dicho soporte publicitario y pretendía motivar transacciones que satisfagan sus intereses comerciales.

57. En consecuencia, se verifica que sí hubo una actuación de Técnicas Americanas dirigida a publicitar sus productos y o servicios, y de la cual resulta beneficiaria. Por tanto, debido a su condición de anunciante, corresponde desestimar los argumentos expuestos en este extremo de la apelación.

c.2.2. De las declaraciones testimoniales constatadas por el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión el 4 de junio de 2010

58. En el anuncio difundido en el sitio web www.tecnicasamericanas.com se aprecian las declaraciones de los señores Espinoza, Cabello y la menor de edad de apellido Figueroa, en los siguientes términos:

59. Conforme se observa, en las declaraciones del señor Espinoza y la menor de edad de apellido Figueroa únicamente se señala que dichas personas han empleado el producto y/o servicios ofrecidos por Técnicas Americanas, y en atención a ello, han mejorado su desempeño en el ejercicio de su profesión y en sus estudios, respectivamente.

60. En atención a lo anterior, la Sala considera que la imputada debe acreditar que las personas mencionadas hicieron uso de los productos y/o servicios publicitados, mas no la opinión referida a las ventajas que obtuvieron después, puesto que resultan apreciaciones subjetivas y, por ende, no susceptibles de comprobación.

61. De la revisión del expediente, se aprecia que Técnicas Americanas presentó, entre otros documentos, los siguientes:

Documentos referidos al señor Espinoza

i) Copia del contrato de compraventa Nº 021211 del 24 de julio de 2009 celebrado con el señor Espinoza25- Dicho documento acredita que dicho señor hizo uso del producto “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva” con anterioridad a la difusión del anuncio controvertido.

ii) Documento denominado “Programa Integral de Lectura.- Evaluación Final” del 18 de enero de 2010.- En dicho documento se señala que el señor Espinoza inició su primera sesión de monitoría con una velocidad de 233 palabras por minuto y con un 80% de comprensión y terminó la última sesión con una velocidad de 2 032 palabras por minuto y con un 100% de comprensión.

(iii) Autorización suscrita por el señor Espinoza del 1 de marzo de 2010.- Este documento acredita que dicho señor autorizó a Técnicas Americanas para que su testimonio sea publicitado para los fines convenientes de dicha empresa.

Documentos referidos a la menor de edad de apellido Figueroa

(iv) Copia del contrato de compra - venta Nº 005824 del 29 de julio de 2007 celebrado con el señor Virgilio Figueroa Laurente, cuya beneficiaria del producto y/o servicio era la referida menor de edad26.- Dicho documento acredita el uso del producto “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva” con anterioridad a la constatación de la difusión del anuncio controvertido.

(v) Copia del documento denominado “Tarjeta de seguimiento”27.- De la revisión del referido documento, se aprecia que la menor de edad inició su primera sesión de monitoría con una velocidad de 245 palabras por minuto y con un 60% de comprensión; y después de 37 sesiones, terminó su última sesión el 30 de mayo de 2008 con una velocidad de 2 950 palabras por minuto y con un 100% de comprensión.

(vi) Autorización suscrita por el señor Virgilio Figueroa Laurente del 25 de mayo de 2008.- Este documento acredita que dicho señor autorizó a Técnicas Americanas para que se publique el testimonio de su hija para los fines pertinentes de la referida empresa.

(vii) Carta del 9 de mayo de 2010 suscrita por la menor de edad enviada a Técnicas Americanas.- A través de dicho documento, la referida menor de edad agradece a la imputada por haberle permitido avanzar notoriamente en sus estudios como consecuencia de los servicios contratados.

62. En atención a los documentos presentados, esta instancia considera –a diferencia de la Comisión– que los mismos resultan suficientes para sustentar la autenticidad de los testimonios y el carácter reciente de los mismos, puesto que se acreditó que las personas mencionadas en el numeral anterior hicieron uso de los productos y servicios brindados por Técnicas Americanas con anterioridad a la constatación de la difusión del anuncio en su sitio web.

63. Respecto al testimonio del señor Cabello, la sala aprecia que a efectos de acreditar la autenticidad del testimonio, Técnicas Americanas presentó lo siguiente:

(i) Copia del contrato de compra - venta Nº 009006 del 22 de enero de 2008 celebrado con el señor Santiago Cabello López, cuyo beneficiario del producto y/o servicio era el señor Cabello28.- Dicho documento acredita que el uso del producto “Programa Integral de Lectura Perceptual y Comprensiva” con anterioridad a la difusión del anuncio controvertido.

(ii) Copia del documento denominado “Tarjeta de seguimiento”29.- De la revisión de dicho documento, se aprecia que el señor Cabello inició su primera sesión de monitoría el 8 de febrero de 2009 con una velocidad de 130 palabras por minuto con un 20% de comprensión; y después de 36 sesiones, terminó el 22 de febrero de 2010 con una velocidad de 2 610 palabras por minuto y con un 100% de comprensión.

(iii) Autorización suscrita por la señora Carmen Sabina Salazar del 1 de marzo de 201030.- Este documento acredita que dicha señora autorizó a Técnicas Americanas para que se publique el testimonio de su hijo para los fines pertinentes31.

(iv) Carta del 25 de febrero de 2010 suscrito por el menor de edad y enviada a Técnicas Americanas.- A través de dicho documento, el señor Cabello agradece a dicha empresa por haber alcanzado el logro publicitado, lo cual le serviría para aplicarlo en sus estudios universitarios y en la vida cotidiana.

64. En consecuencia, a diferencia de la Comisión, la Sala considera que los documentos mencionados en el numeral precedente sí acreditan que el testimonio del señor Cabello es auténtico y reciente, puesto que Técnicas Americanas ha presentado documentación que acredita que dicho señor fue el beneficiario de los productos y/o servicios ofrecidos con anterioridad a la difusión del anuncio controvertido; y, que alcanzó los logros publicitados por la referida empresa.

65. Por ello, corresponde revocar la resolución apelada, en el extremo que halló responsable a Técnicas Americanas de la comisión de actos de engaño en el supuesto previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de los testimonios de los señores Espinoza y Cabello y la menor de edad de apellido Figueroa en el sitio web <www.tecnicasamericanas.com> y en consecuencia, declarar infundada la imputación de oficio en tal extremo.

66. Finalmente, se deja sin efecto la sanción de 1 UIT impuesta mediante la resolución impugnada.

d) De la medida correctiva

67. El artículo 55.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que, además de la sanción que corresponda ante el incumplimiento de sus disposiciones, la autoridad administrativa podrá ordenar las medidas correctivas necesarias para corregir las distorsiones producidas y restablecer la leal competencia32.

68. En el presente caso, la Sala ha determinado que Técnicas Americanas era responsable de la comisión de actos de engaño en el supuesto previsto en el artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, únicamente por la difusión de la afirmación “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”, mas no por las otras infracciones imputadas.

69. Por tanto, corresponde modificar la medida correctiva ordenada por la Comisión, y precisar que esta consiste en el cese definitivo e inmediato de anuncios publicitarios que den a entender a los consumidores que Técnicas Americanas ha logrado que 100 Trujillanos sean candidatos al récord guinness de lectura y no cuente con el sustento probatorio de dicha afirmación.

e) De la graduación de la sanción

70. En el presente caso, se graduará la sanción a imponer por la comisión de actos de engaño, por la difusión de la afirmación “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”, toda vez que esta instancia ha concluido que únicamente dicha afirmación era engañosa.

71. El artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que la autoridad administrativa podrá tomar en consideración, para determinar la gravedad de la infracción, diversos criterios tales como el efecto perjudicial sobre los consumidores ocasionado por el acto de competencia desleal infractor, el beneficio ilícito derivado de la conducta, el alcance e impacto del acto en el mercado, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar33.

72. En relación al beneficio ilícito, se debe indicar que en pronunciamientos anteriores34 se ha considerado que un dato objetivo a partir del cual se pueden establecer los beneficios ilícitos derivados de una infracción administrativa es el de los ingresos brutos o recaudación respecto del bien o servicio comercializado en infracción de las normas de competencia desleal.

73. En cuanto a los ingresos brutos obtenidos por la venta de los productos ofrecidos por Técnicas Americanas, se debe tomar en cuenta como punto de partida los ingresos brutos obtenidos en los meses de abril, mayo y junio, en la medida que la imputada difundió en el diario La Industria de Trujillo el 18 de abril de 2010 y 30 de mayo del mismo año la afirmación “100 trujillanos candidatos al récord guinness”.

74. Al respecto, Técnicas Americanas señaló que la difusión del anuncio controvertido ocasionó que se celebraran solo dos contratos. Así, según la imputada, el aviso publicado el 18 de abril de 2010 no generó venta alguna, mientras que el aviso del 30 de mayo del mismo año ocasionó la venta de 2 productos, por lo que adjuntó dos boletas de venta.

75. No obstante, cabe indicar que las referidas boletas no acreditan que el anuncio controvertido haya generado únicamente dos transacciones. Más aún si Técnicas Americanas ha manifestado35 que los ingresos percibidos por el número de ventas obtenidas en los meses de abril y mayo son los siguientes:

76. Ahora bien, para determinar si todo o parte de estos ingresos brutos responden a la difusión de la publicidad materia de análisis, se debe tomar en cuenta la variable referida a lo sustancial de la información cuestionada. Es decir, en el presente caso, se debe determinar qué tan sustancial fue la información engañosa de la publicidad cuestionada como para influir en las decisiones de los consumidores en adquirir el producto y/o servicio publicitado.

77. Así, la Sala considera que la frase: “100 trujillanos candidatos al récord guinness” constituye información que puede influir en una mediana medida la decisión de consumo de los destinatarios de la publicidad, pues se trataría de un logro alcanzado por una empresa que la distingue en el mercado, lo cual transmite también una idea de la calidad del servicio ofrecido por Técnicas Americanas.

78. Asimismo, se debe considerar que los anuncios se difundieron en el diario La Industria de Trujillo, de alcance regional, únicamente el 18 de abril de 2010 y 30 de mayo del mismo año.

79. En ese sentido, en ejercicio de sus facultades discrecionales39, la Sala considera que la publicidad en cuestión ocasionó que en los meses de abril, mayo y junio se celebraran al menos 7 contratos40, considerando el alcance de la publicidad, con lo cual se obtiene un valor ascendente a S/. [CONFIDENCIAL], el cual es equivalente a [CONFIDENCIAL] UIT.

80. Sin embargo, la Sala aprecia que la Comisión sancionó a la imputada con una multa de 4 UIT. Por ello, en la medida que sancionar a Técnicas Americanas con una multa mayor a la establecida por la primera instancia significaría vulnerar la garantía que proscribe la reforma en peor (prohibición de la reformatio in peius), en virtud de la cual no es posible empeorar la situación del apelante41, la cual se encuentra regulada en el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General42, corresponde confirmar la multa impuesta ascendente a 4 UIT43.

RESUELVE:

Primero: rectificar de oficio el error material incurrido en el cuarto resuelve de la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, debiendo entenderse que la sanción impuesta a Técnicas Americanas de Estudio para Perú S.A. por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de La Libertad ascendía de 10 (diez) y no a 30 (treinta) Unidades Impositivas Tributarias.

Segundo: confirmar la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, en el extremo que halló responsable a Técnicas Americanas de Estudio para Perú S.A. por la comisión de actos de engaño, supuesto previsto en el artículo 8.1 del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de la afirmación “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”.

Tercero: revocar Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, en el extremo que declaró fundada la imputación de oficio contra Técnicas Americanas de Estudio para Perú S.A. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de engaño, supuesto previsto en el artículo 8.1 del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de la afirmación “Nosotros le enseñamos a convertirse en un excelente lector”; y en consecuencia, declarar infundada la referida imputación.

Cuarto: revocar Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, en los extremos que declaró fundadas las imputaciones de oficio contra Técnicas Americanas de Estudio para Perú S.A. por la comisión de actos de competencia desleal, en la modalidad de actos de engaño, supuesto previsto en el artículo 8.2 del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de publicidad testimonial contenida en el diario La Industria de Trujillo y en el sitio <web www.tecnicasamericanas.com>; y en consecuencia, declarar infundadas las referidas imputaciones.

Quinto: modificar la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, en el extremo que ordenó a Técnicas Americanas Estudio para Perú S.A., en calidad de medida correctiva “el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia de infracción, o de cualquier otro de naturaleza similar”; y se precisa que esta consiste en el cese definitivo e inmediato de anuncios publicitarios que den a entender a los consumidores que la imputada ha logrado que 100 Trujillanos sean candidatos al récord guinness de lectura y no cuente con el sustento probatorio correspondiente.

Sexto: confirmar la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, en el extremo que impuso a Técnicas Americanas Estudio para Perú S.A. una multa de 4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias, por la comisión de actos de engaño, supuesto previsto en el artículo 8.1 del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, por la difusión de la afirmación “100 Trujillanos candidatos al récord guinness de lectura”.

Sétimo: dejar sin efecto la Resolución Nº 330-2011/INDECOPI-LAL del 30 de mayo de 2011, en el extremo que sancionó a Técnicas Americanas Estudio para Perú S.A. de acuerdo al siguiente detalle:

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad y Juan Ángel Candela Gómez de la Torre.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ

Presidente

NOTAS:

1 Para sustentar sus argumentos, la imputada presentó la relación de usuarios que han culminado el programa, en la cual se detalla la velocidad y comprensión iniciada, así como la velocidad y comprensión con la que finalizaron.

2 Ver de la foja 59 a la 89 del expediente.

3 Ver la foja 186 del expediente.

4 La Comisión señaló que el engaño se evidenciaba a través de las denuncias interpuestas por la señora Giovanna Marisol Díaz Briceño y Bertha Susana Rubio Cabanillas (Expedientes Nºs 084-2010/CPC-INDECOPI-LAL y137-2010/CPC-INDECOPI-LAL). Según la Comisión, la denunciada señaló en dichos procedimiento que ellos no brindaban dictado de clases.

5 Los documentos obran en la foja 258 a la 320 del expediente.

6 La multa impuesta se estableció de acuerdo al siguiente detalle:

7 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.

Artículo 201.- Rectificación de errores

201.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

201.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original.

8 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 8.- Actos de engaño

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial (…).

9 En esa línea, la Sala ha señalado en anteriores pronunciamientos que solo los anuncios publicitarios que contienen información objetiva se encuentran sujetos a comprobación. Ello se debe a que la distorsión de esta información tiene la capacidad de engañar al consumidor respecto de la información que considera objetivamente cierta y comprobable.

10 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 8.- Ámbito de aplicación objetivo

(…)

8.4. En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

11 En el sitio web <http://member.guinnessworldrecords.com/es/record_attempts.aspx>, se señala textualmente que el procedimiento para establecer un récord Guinness es el siguiente:

“1. En primer lugar, debe inscribirse en nuestra página web.

2. Cuando se haya registrado, puede solicitar un récord haciendo clic en ‘REALIZAR UN INTENTO DE RÉCORD’.

3. Lea las instrucciones de la pantalla para realizar su solicitud. (…)

4. Si está interesado en varios récords/solicitudes, debe rellenar formularios diferentes para cada uno de los récords/solicitudes.

5. (…)

6. Cuando haya enviado su solicitud, le enviaremos una confirmación por correo electrónico.

7. (...)

8. Una vez hayamos tomado una decisión, le enviaremos un correo electrónico para informarle. Puede suceder:

a. Que rechacemos su propuesta y, siempre que sea posible, le daremos información más detallada sobre el motivo de nuestra decisión.

b. Que aceptemos su propuesta como nueva categoría de Guinness World Records, adjuntando las directrices específicas. Además de las directrices, recibirá el Records Breakers Pack.

c. Que reciba alguna sugerencia dada a un récord que ya supervisamos porque su propuesta es bastante similar a la categoría establecida.

9. Cuando haya recibido esto, puede planificar y realizar su intento, siguiendo nuestras directrices. Al realizar el intento, recuerde reunir TODAS las pruebas como se indica en el Record Breakers Pack y en las directrices específicas.

10. A continuación, debe enviarnos las pruebas en un paquete, indicando claramente su NÚMERO DE SOLICITUD tanto en el exterior del paquete como en cada prueba que nos envíe.

11. Una vez lo hayamos recibido, volveremos a tardar entre unas 6 u 8 semanas en estudiar su solicitud y tomar una decisión. Si necesita una revisión más rápida, puede solicitar una Revisión Rápida de su solicitud.

12. Si su solicitud no ha tenido éxito, le enviaremos un correo electrónico indicando los problemas de la misma. En caso contrario, le enviaremos una carta y un certificado de Guinness World Records en reconocimiento de su logro”.

12 Así, la Sala ha señalado en la Resolución Nº 2337-2010/SC1-INDECOPI, que una publicidad subjetiva contiene simplemente una opinión del propio anunciante que, como tal, no puede ser ni verdadera ni falsa. Por tanto, una publicidad subjetiva, a diferencia de una objetiva, no es susceptible de infringir el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal que establece la prohibición a los actos de engaño.

13 Ver las fojas 59, 66, 75, 80 del expediente.

14 Ver la foja 277 del expediente.

15 Ver las siguientes fojas: (i) de la 60 a la 62; (ii) de la 66 a la 68; (iii) 76, 77, 81 y 82.

16 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044 - LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 8.- Actos de engaño

(…)

8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.

(…)

17 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044 - LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 59.- Definiciones

Para efectos de esta Ley se entenderá por: (…)

j) Publicidad testimonial: a toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial o esta sea identificable por su fama o notoriedad pública (…).

18 Ver la foja 59 del expediente.

19 Ver la foja 61 del expediente.

20 Ver la foja 66 del expediente.

21 Ver la foja 68 del expediente.

22 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 23.- Asignación de responsabilidad

23.1.- La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante.

23 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 59.- Definiciones

Para efectos de esta Ley se entenderá por:

(...)

c) Anunciante: a toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad,se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.

(Subrayado añadido).

24 Ver la foja 186 del expediente.

25 Ver la foja 277 del expediente.

26 Ver la foja 283 del expediente.

27 Ver las fojas 286 y 287 del expediente.

28 Ver la foja 295 del expediente.

29 Ver de la foja 76 a la 77 del expediente.

30 Ver la foja 297 del expediente.

31 Se debe señalar que en dicha ocasión el señor Cabello era un menor de edad.

32 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

Artículo 55, Medidas correctivas

55.1.- Además de la sanción que se imponga por la realización de un acto de competencia desleal, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras, podrán consistir en:

a) El cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica;

b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la realización de actividades, inclusive bajo condiciones determinadas;

c) El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material infractor y demás elementos de falsa identificación;

d) El cierre temporal del establecimiento infractor;

e) La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

f) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de infracción, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la legislación vigente; o,

g) La publicación de la resolución condenatoria.

55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas. (subrayado agregado)

33 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción

La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;

c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

d) La dimensión del mercado afectado;

e) La cuota de mercado del infractor;

f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

34 Al respecto vide, Resolución Nº 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Perú S.A.; Resolución Nº 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Productos S.A.; Resolución Nº 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

35 Ver la foja 187 del expediente.

36 Información que obra en la foja 187 del expediente.

37 Información que obra en el expediente confidencial.

38 De la información presentada, se desprende que el producto comercializado por Técnicas Americanas ascendieron por unidad a S/. [CONFIDENCIAL],S/. [CONFIDENCIAL] y S/. [CONFIDENCIAL] en los meses de abril, mayo y junio, respectivamente.

39 Sobre la facultad discrecional de la autoridad de competencia, esta Sala ha señalado lo siguiente en anteriores pronunciamientos (Ver Resolución Nº 119-2008/SC1-INDECOPI):

43. La consideración de estos criterios servirán como parámetros de juicio para aproximar la graduación de la infracción y la posterior imposición de la sanción, a un estadio de análisis lo más objetivo posible en garantía de los derechos del administrado infractor del ordenamiento jurídico; no obstante, no debe perderse de vista que la función sancionadora de la Autoridad Administrativa no podrá alejarse del todo de su inevitable contenido y naturaleza discrecional, de acuerdo a la sana crítica y criterio del juzgador en cada caso concreto. En todo caso, la utilidad de los criterios de gravedad de la infracción descritos precedentemente garantiza al administrado que la discrecionalidad de la Administración no se tornará en arbitrariedad.

44. Sobre la discrecionalidad de la función sancionadora de la Administración, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas (el resaltado es nuestro).

40

41 El Tribunal Constitucional, a propósito del principio de prohibición de la reforma en peor, ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0553-2005-HC/TC que “(...) la interdicción de la reformatio in peius (…) es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia”.

42 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.

Artículo 237.- Resolución

(…)

Artículo 237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

43 Debe precisarse que dicho importe no supera el 10% de los ingresos brutos obtenidos por la denunciada, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al año 2010, conforme lo establece el artículo 52.1 literal b) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.