RESOLUCIÓN Nº 0322-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 050-2004/CCD

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

PROCEDENCIA :      COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

     (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE :      COLGATE PALMOLIVE PERÚ S.A. (COLGATE)

DENUNCIADA :      INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. (INTRADEVCO)

MATERIA :      PUBLICIDAD

     COMPETENCIA DESLEAL

     PUBLICIDAD COMPARATIVA

     PRINCIPIO DE LEALTAD

     GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

     MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

ACTIVIDAD :      FABRICACIÓN DE JABONES Y DETERGENTES,

     PREPARADOS PARA LIMPIAR Y PULIR, PERFUMES Y

     PREPARADOS DE TOCADO

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Colgate Palmolive Perú S.A. contra Intradevco Industrial S.A., por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto revocar la Resolución N° 059-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que declaró fundada en parte la denuncia en el extremo referido a la infracción del principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor por el aprovechamiento indebido de la reputación ajena; y, reformándola, declarar infundada la denuncia interpuesta por Colgate Palmolive Perú S.A. contra Intradevco Industrial S.A., por presunta infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en lo referido a la vulneración del principio de lealtad publicitaria por supuesto aprovechamiento indebido de la reputación ajena en la difusión del anuncio del producto "Dento", dejando sin efecto la multa y la medida complementaria ordenadas por la Comisión.

Ello debido a que el mensaje publicitario de Intradevco Industrial S.A. está diseñado para contraponer a "Dento" frente a "Kolynos" a fin de incitar al consumo del primer producto, sobre la base del uso de indicaciones de procedencia de ambos productos y de la ventaja consistente en la reducción del precio de los productos competidores de "Dento" y el consiguiente ahorro para los consumidores, derivados de la introducción al mercado de dicho producto. Puesto que dichas indicaciones proporcionan información relevante acerca del lugar de fabricación y elementos asociados al precio de ambos productos, el anuncio cuestionado constituye publicidad comparativa. Dado que, las indicaciones contenidas en la publicidad comparativa difundida por la denunciada son objetivas y tienen naturaleza informativa, es evidente que esta publicidad comparativa no infringe el principio de lealtad por explotación indebida de la reputación ajena.

Lima, 16 de marzo de 2005

I.      ANTECEDENTES

El 7 de abril de 2004, COLGATE denunció a INTRADEVCO por la presunta infracción del principio de lealtad contemplado en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

COLGATE alegó lo siguiente:

(i)      el anuncio publicitario del producto "Dento" difundido por INTRADEVCO presenta imágenes y afirmaciones que, en tono despectivo, buscarían menoscabar la reputación obtenida por la marca “Kolynos”, perteneciente a COLGATE. En tal sentido, la utilización de manera despectiva de la frase “la importada Kolynos” sería denigratoria debido a ser susceptible de generar injustificadamente ante los consumidores un menoscabo en la imagen de la marca, desprestigiándola ante éstos;

(ii)      mediante la difusión del anuncio, INTRADEVCO se aprovechó indebidamente de la marca “Kolynos” con la finalidad de distraer la atención de los consumidores, dañando injustificadamente su imagen; y,

(iii)      si bien en el anuncio materia de denuncia INTRADEVCO hacía referencia conjunta a la oferta propia (la marca “Dento”) y a la de la competencia (la marca "Kolynos"), tal referencia no buscaba confrontar las ventajas y/o desventajas de ambas, por ello dicho anuncio no calificaría como publicidad comparativa y, por tanto, el uso de la marca ajena resultaría desleal.

COLGATE solicitó, como medida cautelar, el cese del anuncio publicitario. Finalmente solicitó que se ordene a INTRADEVCO el pago de las costas y costos y la publicación de un anuncio rectificatorio.

Mediante Resolución N° 1 del 16 de abril de 2004, la Comisión calificó y admitió a trámite la denuncia por presuntas infracciones a las normas contenidas en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en las modalidades de denigración y aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Para ello, la Comisión tomó en cuenta los elementos constitutivos de la modalidad de acto de competencia desleal descrita en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Asimismo, denegó el pedido de medida cautelar efectuado por COLGATE.

El 27 de abril de 2004, INTRADEVCO presentó sus descargos, señalando lo siguiente:

(i)      el desarrollo de su estrategia de marketing tenía sustento en la difusión informativa tanto de las bondades de sus productos como de la estructura del mercado y los efectos que generan en éste las decisiones de compra de los consumidores. En tal sentido, dicha estrategia se encontraba orientada a informar sobre otros aspectos no desarrollados por la publicidad tradicional, tales como, el lugar de procedencia, el mayor trabajo, las ventajas del desarrollo de la industria nacional, el uso de insumos no contaminantes, el mayor ahorro generado a la sociedad, y el resultado de sus procesos legales;

(ii)      la referencia a la procedencia geográfica de sus productos y los de su competencia era un hecho objetivo que no había sido declarado impertinente o ilegal por INDECOPI, puesto que lo contrario equivaldría a recortar el derecho a la información de los consumidores para tomar una decisión de consumo adecuada;

(iii)      su publicidad respondía a la modalidad conocida como publicidad comparativa, en tanto buscaba diferenciarse de su competidor “Kolynos”, haciendo referencia a hechos que transmitirían información objetiva y veraz. Por ello, en su anuncio hacía alusión a: i) el origen extranjero de la crema dental “Kolynos” mediante el uso de la palabra “importada”; y, ii) que la introducción de la crema dental “Dento” había ahorrado al mercado peruano millones de soles anuales; y, (iv) su anuncio publicitario no denigraba a su competidor, limitándose a mostrar algunas de las ventajas del producto “Dento”, en este caso, su procedencia geográfica, el mayor trabajo que éste genera, y el ahorro que había generado su introducción en el mercado.

INTRADEVCO solicitó a la Comisión que imponga a COLGATE una multa equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias por interponer la denuncia sin que hubiera existido motivo razonable alguno.

Mediante Resolución N° 059-2004/CCD-INDECOPI del 3 de setiembre de 2004, la Comisión: (i) declaró fundada la denuncia en el extremo referido a la infracción del principio de lealtad por el aprovechamiento indebido de la reputación que COLGATE tiene en el mercado; (ii) declaró infundada la denuncia en el extremo referido a la presunta infracción del principio de lealtad por supuesta denigración del producto "Kolynos"; (iii) sancionó a INTRADEVCO con una multa equivalente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias; y, (iv) ordenó el cese inmediato y definitivo del anuncio objeto de la denuncia.1

El 23 de setiembre de 2004, INTRADEVCO interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 059-2004/CCD-INDECOPI, señalando que la Comisión no había realizado un análisis integral del anuncio publicitario, más bien el mismo habría sido fragmentado en diversas partes sin interrelacionarlas entre sí, lo que desnaturalizaba el contenido del mensaje.

En su apelación, INTRADEVCO alegó lo siguiente:

(i)      la publicidad comparativa no requiere necesariamente de una comparación de tipo directo, sino que ésta puede ser también una comparación de tipo indirecto. En el caso del anuncio materia de denuncia existe una comparación de tipo indirecto donde el consumidor percibe el mensaje de confrontacion entre los precios de “Dento” y los precios de “Kolynos” en el pasado, así como al ahorro que “Dento” habría generado a diferencia de “Kolynos”; y,

(ii)      la sola referencia a la marca de un tercero no constituye un acto de aprovechamiento indebido de la reputación del denunciante ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 157 de la Decisión 486, cualquier anunciante podría utilizar las marcas de la competencia en su publicidad, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de informar al público y no sea susceptible de inducir a confusión al consumidor respecto del origen empresarial de los productos. En ese orden de ideas, el anuncio materia de denuncia en ningún momento hace propios los atributos del producto “Kolynos” sino que, por el contrario, menciona la referida marca para diferenciarse de ella.

Mediante escrito del 28 de octubre de 2004, COLGATE señaló que del análisis superficial del anuncio materia de la denuncia se podía concluir que el anuncio no correspondía a la modalidad de publicidad comparativa puesto que: i) el origen de “Kolynos” es aludido sin mayor efecto comparativo, de hecho en ningún momento se confronta con el origen de “Dento”; ii) el mayor trabajo que genera el consumo de productos peruanos es una información que no compara el producto “Kolynos" frente a “Dento”; y, iii) la generación de ahorro no es una información que genere comparación entre los productos mencionados. Asimismo, señaló que la Decisión 486 exigía que el uso de la marca ajena sea hecho de buena fe, situación que no se presentaba en la publicidad materia de denuncia puesto que dicha publicidad buscaba desacreditar injustamente al producto “Kolynos”.

II.      CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Determinar si el anuncio difundido por INTRADEVCO infringe el principio de lealtad por explotación indebida de la reputación ajena.

III.      ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1.      La naturaleza publicitaria del anuncio denunciado

De acuerdo con las manifestaciones y pruebas que obran en el expediente, Intradevco difundió un anuncio televisivo con las siguientes características:

(Se muestra a un vendedor en su bodega)

Vendedor:

Hace año y medio la importada Kolynos costaba S/. 3,50. ¡Ahora cuesta casi la mitad!

(se ríe y continúa)

Será porque no había Dento.

(Luego se muestran imágenes del proceso de elaboración de Dento, así como de personas realizando su rutina de higiene dental. Simultáneamente, una voz en off señala:

"Hoy cada segundo se vende un Dento a un excelente precio, ahorrando millones de soles a los peruanos.")

Vendedor:

Entonces, ¿qué marca vas a comprar?

(se ríe y continúa)

Compra... ¡Dento!

(Finalmente, se muestra un envase del producto Dento, mientras una bandera peruana se agita en el fondo y en la parte inferior se lee: "Calidad, precio y trabajo para más peruanos". Simultáneamente, otra voz en off afirma: "Compra peruano, ahorra Perú".)

El anuncio en cuestión se encuentra dentro de los alcances de la noción de publicidad que se desarrolla a nivel doctrinario2 y, a manera de ilustración, al mismo también le resulta de aplicación la definición de publicidad recogida en la legislación española que, a la letra, identifica a la publicidad como: "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."3

El anuncio materia de este procedimiento responde al interés de Intradevco de promover la adquisición de su crema dental identificada con la marca "Dento". En consecuencia, el mencionado anuncio constituye una manifestación de la publicidad comercial.

III.2.      El mensaje publicitario difundido por INTRADEVCO

El artículo 2 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor dispone que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influido mediante un examen superficial del mensaje publicitario4. En los mismos términos, la evaluación de los anuncios debe realizarse en forma integral tomando en cuenta todo el contenido del anuncio, es decir, en forma conjunta, debido a que es de esta forma como un consumidor aprehende el mensaje publicitario.

En el presente procedimiento, el anuncio cuestionado contiene referencias directas a la procedencia geográfica de los productos "Kolynos" y "Dento", utilizando las indicaciones de procedencia de ambos productos. El artículo 221 de la Decisión 486 define el término "indicación de procedencia" de la siguiente manera:

Artículo 221.- Se entenderá por indicación de procedencia un nombre, expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.

[Subrayado añadido]

El mensaje publicitario de INTRADEVCO hace uso de la indicación de procedencia del producto "Kolynos" -la frase "la importada Kolynos" evoca un país distinto al Perú- y de la indicación de procedencia del producto "Dento" -la imagen del producto "Dento" junto a la bandera peruana, evoca al Perú- a fin de entablar la contraposición de ofertas. Asimismo, se aprecia la alegación de superioridad del producto "Dento" sobre la base de la reducción de precios de las demás cremas dentales y la generación de ahorro a los consumidores provocadas por la introducción al mercado del referido producto.

En el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, se observa una referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia de INTRADEVCO, es decir, a la crema dental marca "Dento", y a aquella de un competidor determinado, en este caso, COLGATE, a través de su producto "Kolynos". La oferta competidora -"Kolynos"- está inequívocamente identificada ya que se menciona de manera expresa dicha marca. Dicha referencia tiene la finalidad de diferenciar ambas ofertas sobre la base de un elemento objetivo como la procedencia geográfica de los productos "Dento" y "Kolynos" y de resaltar las ventajas del producto "Dento" -consistentes en la generación de ahorro a los consumidores y reducción de precios de los productos competidores originada por su introducción al mercado- frente al producto ajeno "Kolynos" -el cual no presenta dichas ventajas sino, por el contrario, contaba con un precio objetivamente mayor al momento de la introducción del producto "Dento".

El mensaje publicitario difundido por INTRADEVCO, al presentar una referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia -"Dento"- y a aquella de un competidor determinado "Kolynos"- y, al tener dicha referencia conjunta la finalidad de presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora, es un mensaje publicitario característico de la modalidad publicitaria conocida como publicidad comparativa, cuyo tratamiento legislativo se encuentra en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor5. Los alcances del referido artículo fueron precisados mediante precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI, recaída en el Expediente N° 051-2002/CCD.6

III.3.      Análisis de licitud del anuncio de INTRADEVCO

Mediante Resolución N° 059-2004/CCD-INDECOPI del 3 de setiembre de 2004, la Comisión declaró fundada en parte la denuncia en el extremo referido a la infracción del principio de lealtad por el aprovechamiento indebido de la reputación que COLGATE tiene en el mercado. La Comisión señaló que el anuncio denunciado no mostraba una comparación directa entre las características del producto “Dentro” y las del producto “Kolynos” por lo que no constituía publicidad comparativa. En tal sentido, la utilización que se habría hecho de un signo distintivo de propiedad de un tercero, implicaba un aprovechamiento indebido de la reputación de la denunciante.7

El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria. El principio de lealtad es recogido expresamente en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. (…)

El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica. El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada.

Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor.

En la misma línea de lo señalado, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, dispone lo siguiente:

Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. [Subrayado añadido]

Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18 de la misma Ley, a toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación.

Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad deben llenarse con las normas de represión de la competencia desleal.

La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado.9 En otras palabras y tal como lo señala la doctrina:

(...) en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos o servicios propios a los productos o servicios del competidor; con el fin de aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercancías del competidor , el anunciante resalta, por diferentes medios, las características comunes a sus mercancías y a las mercancías del competidor.10

Debe aclararse que el aprovechamiento indebido de la reputación del competidor es logrado mediante la equiparación de las supuestas características de la oferta propia con aquellas atribuidas al competidor, es decir, a través de una equiparación entablada sobre la base de elementos subjetivos. Por el contrario, la equiparación de ofertas basada en hechos comprobables en la realidad, es decir, objetivos, y que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Esto último debido a la función informativa de dicha equiparación objetiva, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

Lo anteriormente expuesto implica que, si bien es cierto que ambas -la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva- contienen una referencia conjunta al producto anunciado y al producto competidor, es más cierto aún que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la diferenciación de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es la equiparación de ambas ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias.

Una diferencia adicional entre la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva la constituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad comparativa: (i) la lícita; y, (ii) la ilícita; mientras que la publicidad adhesiva siempre será ilícita, tal como se explicará a continuación.

Al tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado, es claro que la publicidad adhesiva atenta directamente contra el principio de lealtad, recogido en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 y, a través de éste, contra el ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal.

El artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:

Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial , comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. [Subrayado añadido]

Debe recordarse que la publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado. Es importante resaltar que no se trata de cualquier tipo de aprovechamiento sino de uno indebido11, logrado mediante la equiparación de las supuestas características de ambas ofertas -la propia y la del competidor-, lo cual corresponde exactamente a la definición de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena. Por tanto, tal como se señalara líneas arriba, la publicidad adhesiva siempre será ilícita, debido a su naturaleza de acto de competencia desleal.

En el caso de la publicidad comparativa, el texto vigente del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece como principio general la licitud de la publicidad comparativa. Sin embargo, debe recordarse que dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el principio de veracidad, el principio de lealtad, el principio de legalidad y el principio de autenticidad. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán considerados como publicidad comparativa ilícita.

Un punto de conexión entre la publicidad adhesiva -siempre ilícita- y la publicidad comparativa ilícita es que ambas vulneran el principio de lealtad. Por el contrario, la publicidad comparativa lícita respeta dicho principio y todos los demás del ordenamiento jurídico.

La publicidad comparativa -lícita e ilícita- representa necesariamente un daño al competidor aludido por diferenciación, debido a la detracción potencial o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo. No obstante ello, dicho daño al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se transforma en un daño tolerado y permitido en el caso de la publicidad comparativa lícita pues éste tipo de publicidad goza de un elemento justificador consistente en su carácter informativo, el cual beneficia el interés superior del consumidor.

En otras palabras, la publicidad comparativa en cualquier modalidad representa en sí misma un daño al agente competidor respecto del cual se realiza la comparación con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, sólo la publicidad comparativa lícita logra ser tolerada por el ordenamiento jurídico en la medida que cumple la finalidad superior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor releva de protección el derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando la publicidad comparativa se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone.

La superación del derecho singular del agente que va a sufrir el daño, sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor se sustenta en el hecho que el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social de represión de la competencia desleal, al considerar como requisito para la calificación del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden público.12

En este modelo, para la calificación de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la existencia de una relación de competencia directa.13 El modelo social permite justificar el daño sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio del interés público, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de información relacionada con los bienes y servicios transados en él.

En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito. Esta licitud del daño concurrencial producto del uso de publicidad comparativa es consistente con el interés superior del consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el ordenamiento jurídico nacional.

En la línea de lo señalado corresponde identificar ¿cuándo la publicidad comparativa lícita deja de ser informativa y se transforma en ilícita? Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- y únicamente tiene por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

La falta de carácter informativo de la publicidad comparativa se produce cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- existen en realidad. Esta falta de carácter informativo provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello con alguna información de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal.

Puede observarse que los actos de explotación de la reputación ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilícita tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por último y en tercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningún motivo real, que el producto anunciado presenta ciertas ventajas que no presenta el producto competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotación de la reputación ajena, éstos se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.

En el presente caso, al haberse verificado que el anuncio difundido por INTRADEVCO ostenta la calidad de publicidad comparativa basada en el uso de indicaciones de procedencia y elementos relacionados con el precio de los productos confrontados -generación de ahorro para el consumidor debido al descenso de precios de los productos competidores de "Dento" debido a la introducción al mercado de dicho producto-, no es necesario analizar la objetividad del mensaje publicitario. Ello dado que las indicaciones de procedencia y los elementos relacionados con el precio, por su propia naturaleza, son siempre afirmaciones objetivas y comprobables que son valoradas en serio por el público consumidor.

Atendiendo a que se ha verificado la objetividad de las afirmaciones utilizadas en la publicidad comparativa materia de denuncia, no es posible sostener la existencia de una infracción al principio de lealtad por explotación de la reputación ajena. En efecto, en el presente caso, existe un daño al competidor aludido por diferenciación, debido a la detracción potencial o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo objetivo, sin embargo, dicho daño al competidor es tolerado y permitido por el ordenamiento pues goza de un elemento justificador consistente en el carácter informativo de la comparación objetiva, el cual beneficia el interés superior del consumidor.

Cabe aclarar que, la publicidad comparativa objetiva sí es susceptible de infringir el principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, por ejemplo, a través de la denigración de la oferta competidora o de la imitación del esquema general de un anuncio competidor. No obstante, la última circunstancia -imitación del esquema general del anuncio competidor- no es materia del presente procedimiento y aquella referida a la presunta denigración de la oferta competidora aludida fue declarada infundada por la Comisión, habiendo sido consentida dicha determinación, por lo que no es materia del procedimiento en esta instancia.

Por lo expuesto, corresponde revocar la resolución de la Comisión en el extremo en que declaró fundada en parte la denuncia en el extremo referido a la infracción del principio de lealtad por el aprovechamiento indebido de la reputación que COLGATE tiene en el mercado; y, reformándola, declarar infundada la denuncia por presunta infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en lo referido a la vulneración del principio de lealtad publicitaria por supuesto aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Finalmente, al haberse declarado infundada la denuncia, corresponde dejar sin efecto la sanción y la medida complementaria impuestas por la Comisión.

IV.      RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: revocar la Resolución N° 059-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que declaró fundada en parte la denuncia en el extremo referido a la infracción del principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor por el aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

SEGUNDO: declarar infundada la denuncia interpuesta por Colgate Palmolive Perú S.A. contra Intradevco Industrial S.A., por presunta infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en lo referido a la vulneración del principio de lealtad publicitaria por supuesto aprovechamiento indebido de la reputación ajena en la difusión del anuncio del producto "Dento", dejando sin efecto la multa y la medida complementaria ordenadas por la Comisión.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente

1      Cabe señalar que, la Resolución N° 059-2004/CCD-INDECOPI cuenta con un voto singular del señor miembro de la Comisión, Alfredo Castillo y otro en discordia del señor miembro de la Comisión, Enrique Bardales. De acuerdo con ambos votos, el anuncio cuestionado sí constituía publicidad comparativa.

2      TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.19.

3      Artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. (España)

4      Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

     Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

     Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

     Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

5      Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

     Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

6      El texto del referido precedente es el siguiente:

1.      La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.      El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3.      El daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.      La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.      La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.      La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

7      Cabe señalar que, de acuerdo con el voto singular del señor miembro de la Comisión, Alfredo Castillo, y con el voto en discordia del señor miembro de la Comisión, Enrique Bardales, el anuncio cuestionado sí constituía publicidad comparativa, tal como esta Sala lo ha determinado en la sección precedente.

8      Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

     Artículo 1.-      La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas.

9      TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p. 45.

10      FERNÁNDEZ NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela, 1989. p.206. En TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., loc.cit. Subrayado añadido.

11      Cabe anotar que la simple equiparación de ofertas, basada en hechos comprobables en la realidad y que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Ello debido a la función informativa de dicha equiparación, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

12      Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

     Artículo 5.-      Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.

     Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.

13      "La evolución que comentamos hace que entre en crisis la denominada "relación de competencia", hasta ese momento presupuesto de aplicación de la disciplina. En efecto, el nuevo cuadro de intereses y valores dentro del cual se va acomodando progresivamente la institución, y la remodelación del ilícito concurrencial en torno al abuso del derecho, han originado dicha crisis, pues ya no se exige para la aplicación de la normativa la relación entre empresarios competidores:

     lo que ahora se persigue es proteger los intereses de todos los participantes (es decir, también de los consumidores), así como también los objetivos políticos, económicos y sociales del sistema." Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. p.20-21. En Derecho. Lima. N° 43 (1993).