RESOLUCION N° 00403-2001/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 091-2000/CCD

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

PROCEDENCIA   :        COMISION   DE   REPRESION   DE   LA  COMPETENCIA

DESLEAL (LA COMISION)

DENUNCIANTE    :        TABACALERA NACIONAL S.A.A. (TANASA)

DENUNCIADO      :        BRITISH  AMERICAN   TOBACCO   (SOUTH  AMERICA)

LIMITED SUCURSAL DEL PERU (BAT)

MATERIA      :        PUBLICIDAD

PRINCIPIO DE VERACIDAD

PUBLICIDAD DE CIGARRILLOS

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ACTIVIDAD      :        ELABORACION DE PRODUCTOS DE TABACO

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Tabacalera Nacional S.A.A. contra British American Tobacco (South America) Limited Sucursal del Perúpor presunta infracción a las normas de publicidad, la Sala ha resuelto lo siguiente:

a)     confirmar Resolución N° 007-2001/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 22 de enero de 2001 en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por Tabacalera Nacional S.A.A. por infracción al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691.

La Sala consideró que los anuncios, volantes y afiches materia de denuncia que formaban parte de la campaña publicitaria de British American Tobacco (South America) Limited Sucursal del Perú no infringían lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto Legislativo N°691 toda vez que la veracidad de las afirmaciones contenidas en ellos estaba suficientemente acreditada con el estudio denominado "CPT MANTARO-PERU Principales Resultados", presentado por la denunciada.

b)     revocar la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la   denuncia   presentada   por   Tabacalera   Nacional   S.A.A,   por infracción al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, declararla fundada y sancionar a British American Tobacco (South America) Limited Sucursal del Perú con una amonestación.

Ello toda vez que la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PÚBLICOS SEGÚN LA LEY 25357" fue colocada en la parte posterior del anuncio, lo cual no cumple con la finalidad de las normas especiales sobre publicidad de cigarrillos.

Lima, 22 de junio de 2001

I     ANTECEDENTES

El 23 de octubre de 2000, Tanasa denunció a BAT, por presuntas infracciones a las normas publicitarias. Mediante Resolución N° 1 la Comisión admitió a trámite la denuncia y denegó la medida cautelar referida al cese de la publicidad materia de denuncia solicitada por Tanasa. Presentados los descargos correspondientes, por Resolución N° 007-2001/CCD-INDECOPI del 22 de enero de 2001, la Comisión declaró infundada la denuncia presentada por Tanasa por infracción a los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 691. El 12 de febrero de 2001, Tanasa apeló de la mencionada resolución, motivo por el cual el expediente fue elevado a la Sala.

En su denuncia, Tanasa manifestó que el 21 de octubre de 2000, BAT publicó un anuncio de página entera en el diario El Comercio y en otros medios de comunicación, en el que aparecían dos cajetillas de cigarrillos, una de Montana y otra de Hamilton Lights debajo de las cuales se consignaba como precios sugeridos las sumas de S/. 2,30 y S/. 3,20, respectivamente, y se señalaba lo siguiente:

"Adivina quien ganó en nuestra última prueba de sabor y aceptación*

¡EMPATE!

Entonces, ¿porqué seguir pagando más?

*Prueba de producto conducida por Apoyo Opinión y Mercado S.A. Ficha Técnica: Prueba ciega monádica de cigarrillos, entre fumadores regulares de Hamilton Lights (3 a más cigarrillos al día), hombres y mujeres de 18 a 40 años pertenecientes al NSE medio (B) y bajo (C) de Lima Metropolitana. La muestra total es de 150 casos. Margen de error +/- 8% al asumir un nivel de confianza del 95% la máxima dispersión en los resultados (p/q=1). Fecha de campo: Julio de 1999".

Adicionalmente, Tanasa señaló que BAT había realizado diversos operativos en los principales mercados mayoristas con el fin de colocar carteles y entregar volantes y afiches en los que destacaba la frase "¡Empataron! En sabor y aceptación" ¹ .

Tanasa manifestó que el anuncio de BAT infringía las normas de publicidad, toda vez que contenía afirmaciones que no se ajustaban a la verdad e inducían a error al consumidor. En este sentido, Tanasa precisó que el anuncio afirmaba, sobre la base de una prueba realizada por Apoyo Opinión y Mercado S.A., en adelante Apoyo, que el público consumidor prefería los cigarrillos Montana y Hamilton por igual, es decir, ambos tenían el mismo nivel de aceptación. Sobre el particular, Tanasa señaló que un consumidor razonable no conocía los términos técnicos utilizados en la prueba y que fueron incluidos en los anuncios materia de denuncia, lo cual únicamente le llevaba a concluir que Montana y Hamilton habían empatado en sabor y aceptación.

La denunciante indicó que: (i) BAT había omitido señalar el resultado de la encuesta en los anuncios, (ii) BAT había afirmado que se produjo un empate en la encuesta cuando el margen de error de la misma era +/-8%; (iii) la muestra sobre la cual se había realizado la encuesta no necesariamente reflejaba un universo de fumadores que permitiera hacer una aseveración tan contundente y (iv) era poco serio hacer una afirmación en octubre de 2000 sobre la base de una prueba realizada en julio de 1999 ² .

Por último, Tanasa manifestó que en todos los anuncios, con excepción del publicado en el diario El Comercio, la frase "Fumar es dañino para la salud, estáprohibido fumar en lugares públicos según Ley 25357" no era fácilmente apreciable por el público consumidor ya que estaba impresa en la parte de atrás, lo cual constituía una sutil forma de evadir la ley.

En sus descargos, BAT manifestó que la prueba ciega monádica realizada sustentaba la veracidad de las afirmaciones contenidas en los anuncios y que, además, dicha información había sido incluida en los referidos anuncios. Sin embargo, precisó que la obligación legal del anunciante era contar con los medios suficientes para acreditar la veracidad de sus afirmaciones y no citarlos en cada anuncio.

Finalmente, respecto del cumplimiento de los artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° 83-93-PCM y 12 del Decreto legislativo N°691, BAT señaló que el consumidor se encontraba en capacidad de apreciar la advertencia de ley con solamente observar una de las caras de los anuncios y que la advertencia incluida cumplía estrictamente con lo dispuesto por las referidas leyes.

En la resolución apelada la Comisión declaró infundada la denuncia por infracción a los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 691 y denegó la publicación de anuncios rectificatorios y el pago de las costas y costos del procedimiento, en atención a las siguientes consideraciones:

(i) BAT había informado claramente a sus consumidores respecto del universo de consumidores que participaron en el estudio que sustentaba las afirmaciones incluidas en sus anuncios publicitarios materia de denuncia;

(ii) BAT no indujo a error a los consumidores con relación a la oportunidad en la cual se realizó el estudio que serviría de sustento a las afirmaciones contenidas en los anuncios materia de denuncia, toda vez que la fecha del estudio se incluyó en los anuncios y además no existían limitaciones de carácter temporal que impidan a los anunciantes utilizar evaluaciones o estudios realizados en períodos anteriores a la difusión de sus anuncios;

(iii) las afirmaciones referidas a la existencia de un "empate" en los atributos de sabor y aceptación entre ambos productos se encontraban debidamente acreditadas con el estudio y la información sustentatoria presentada por la denunciada; y,

(iv) los encartes difundidos por BAT conjuntamente con los diarios "Ojo" y "El Chino" y los volantes distribuidos por BAT incluían de manera claramente perceptible la advertencia de salud establecida por las leyes vigentes.

En su escrito de apelación, Tanasa reiteró los argumentos de su denuncia y señaló que si bien los resultados de la prueba ciega monádica podían ser veraces, éstos no eran pertinentes para fundamentar una afirmación como la que se hacía en la publicidad denunciada. En este sentido, Tanasa precisó que la afirmación materia de denuncia mostraba, en principio, dos grandes omisiones: (i) no haber señalado el resultado de la encuesta; y, (ii) haber hecho una afirmación (empate) que no era verdadera, toda vez que ningún empate podía tener un margen de error de +/- 8%.

Tanasa discrepó con lo manifestado por la Comisión, señalando que si bien los anunciantes podían realizar los estudios y evaluaciones que consideren pertinentes, debía haber necesariamente una relación objetiva entre lo que se dice y la prueba que sustente dicha afirmación. Adicionalmente, señaló que el estudio presentado por ella pretendía demostrar que el método utilizado por BAT fue escogido adrede para obtener dichos resultados.

Por último, Tanasa señaló que la advertencia de salud no era fácilmente apreciable por el consumidor puesto que se encontraba en la parte de atrás del anuncio y que si bien en la publicación realizada en el diario El Comercio se optó

por colocar la frase en ambos lados, cada frase ocupada sólo el 5% del área total del anuncio. En este sentido, Tanasa argumentó que la Comisión debiópronunciarse sobre la legalidad de dicha práctica en lugar de remitir a las empresas fabricantes y distribuidoras de cigarrillos una carta explicando que la frase de salud no debe estar incluida en fragmentos.

II     CUESTIONES EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, las cuestiones en discusión consisten en determinar lo siguiente:

(i) si las frases "Adivina quien ganó en nuestra última prueba de sabor y aceptación. ¡EMPATE! Entonces, ¿por qué seguir pagando más?" y "¡Empataron! En sabor y aceptación!" contenidas en los anuncios materia de denuncia infringen el principio de veracidad establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691;

(ii) si BAT ha infringido lo dispuesto por los artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° 83-93-PCM y 12 del Decreto legislativo N°691, al consignar la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN LEY 25357" en la parte posterior de los volantes y anuncios materia de denuncia; y,

(iii) si correspondía que la Comisión se pronuncie sobre si BAT había infringido lo dispuesto por los artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° 83-93-PCM y 12 del Decreto legislativo N° 691 en la difusión del anuncio publicado en el diario El Comercio el 21 de octubre de 2000.

III     ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1       Sobre la presunta infracción al principio de veracidad

El artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 establece que los anuncios no deben contener información o imágenes que directa o indirectamente sean susceptibles de inducir a error a los consumidores, respecto de las características del producto o servicio que se oferta ³ .

En este sentido, es obligación de los anunciantes probar, en cualquier momento y sin dilación, la veracidad de las afirmaciones contenidas en la publicidad. Dicha obligación   implica   que   los   anunciantes   deben   contar   con    información

suficientemente confiable como para poder sustentar, ante el requerimiento de la Comisión, la veracidad de sus afirmaciones.

En la Resolución N° 014-97-TDC ⁴ , la Sala aprobó el precedente de observancia obligatoria referido a los casos en que los anunciantes se encuentran sujetos a probar la veracidad de las afirmaciones que difunden en sus anuncios, la que dependía de cómo era percibida la afirmación por un consumidor razonable. Si las  afirmaciones  contienen   información   que   pueda  ser  considerada  como objetivamente verificable por un consumidor razonable, están sujetas al principio de veracidad. Si, por el contrario, las afirmaciones son percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a comprobación.

Lo expuesto anteriormente parte de la premisa de que los consumidores quedan influidos mediante un examen superficial de los anuncios y que, en tal sentido, las afirmaciones difundidas en éstos deben ser analizadas en forma conjunta y no aisladamente, tal como establece el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 6915, por ser de esta manera como un consumidor aprehende el mensaje publicitario que podría influir en sus posteriores decisiones de consumo6.

Sobre el particular, en el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 052-96-TRI-SDC ⁷ , la Sala precisó que los anuncios son juzgados atendiendo a su contenido y al significado que un consumidor razonable les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua.

En los anuncios publicados en los diarios "El Comercio", "Ojo" y "El Chino" aparecían dos cajetillas de cigarrillos, una de Montana Lights y otra de Hamilton Lights, debajo de las cuales se consignaba como precios sugeridos las sumas de S/. 2,30 y S/. 3,20, respectivamente, y la frase "Adivina quien ganó en nuestra última prueba de sabor y aceptación ¡EMPATE! Entonces, ¿por qué seguir pagando más?".

Por su parte, en los afiches materia de denuncia se consignaba la frase "¡Empataron! En sabor y aceptación" seguida de dos cajetillas de cigarrillos Montana Lights y Hamilton Lights respectivamente, debajo de las cuales se consignaba como precios sugeridos las sumas de S/. 2,30 y S/. 3,20, respectivamente, seguidos de la frase "Entonces, ¿por qué seguir pagando más?".

Sobre el particular, Tanasa manifestó que al afirmarse que había un empate entre los productos Montana y Hamilton en cuanto a la aceptación y sabor de los mismos, se engañaba a los consumidores, ya que ningún empate podía tener un margen de error de +/- 8%.

En opinión de la Sala, de un análisis superficial e integral de los anuncios materia de denuncia, un consumidor razonable entendería que los cigarrillos Montana Lights y Hamilton Lights son muy similares, siendo la diferencia más notoria el precio. En este sentido, para un consumidor razonable la frase "empate en sabor y aceptación" no implica que ambos productos sean exactamente iguales respecto de sus características, toda vez que no resulta razonable que dos marcas de cigarrillos elaboradas por productores diferentes sean idénticas. De dichas frases, un consumidor razonable entendería que la palabra "empate" corresponde a una forma publicitaria para afirmar la existencia de un grado de aceptación y sabor muy similar en ambos productos. Sumado a ello, el hecho de que BAT haya incluido las condiciones de la encuesta y el margen de error de la misma, determina que el consumidor pueda conocer que existen diferencias entre ambos.

En el presente caso, a fin de acreditar las afirmaciones vertidas en los anuncios publicitarios materia de denuncia, BAT presentó el estudio denominado "CPT MANTARO-PERU Principales Resultados" realizado por Apoyo. De las pruebas que obran en el expediente se desprende que para efectos de dicho estudios realizaron 150 encuestas entre fumadores habituales de ambos sexos, de 18 a 40 años de edad en los niveles socieconómicos medio y bajo en Lima en el mes de julio de 1999.

En la resolución apelada, la Comisión consideró que la veracidad de las afirmaciones "empate en aceptación" y "empate en sabor" estaba debidamente acreditada por el referido estudio, dado que las diferencias porcentuales en la

medición de los atributos de sabor y aceptación entre ambos productos no resultaban estadísticamente significativas. La Sala concuerda con lo señalado por la Comisión en el sentido que el estudio denominado "CPT MANTARO-PERU Principales Resultados" elaborado por Apoyo sí cumple con acreditar suficientemente la veracidad de las afirmaciones vertidas en los anuncios materia de denuncia.

De una revisión del estudio "CPT MANTARO-PERU Principales Resultados" de julio de 1999, es posible concluir que las diferencias porcentuales entre los resultados obtenidos por cada uno de los productos son mínimas, por lo que no puede afirmarse que ellos sean diferentes ⁸ . En este sentido, es tan escasa la diferencia estadística en los resultados para ambos productos, que se puede afirmar que Montana Lights alcanza un empate en la aceptación general de la marca y en la evaluación de los atributos claves, entre ellos, el sabor, respecto a Hamilton Lights.

Por lo expuesto, BAT no ha inducido a error a los consumidores al afirmar que existe un "empate" en sabor y aceptación entre los cigarrillos Montana Lights y Hamilton Lights.

Adicionalmente, Tanasa argumentó que la publicidad cumpliría con el principio de veracidad únicamente si estuviera dirigida a un público consumidor de cigarrillos especializado, que entendiera correctamente los conceptos de la evaluación. Al respecto, la Sala es de la opinión que las encuestas constituyen un método de investigación del mercado utilizado comúnmente y conocido por el público consumidor. En este sentido, si bien el público consumidor puede desconocer el significado de conceptos especializados o técnicos, tal como "prueba monádica", los consumidores están familiarizados con el funcionamiento de los métodos de encuesta en general y se encuentran en la aptitud de entender términos "margen de error", "nivel de confianza", "fecha de campo" o "muestra total", por lo que logran tener una clara apreciación de los parámetros y resultados de las encuestas.

En atención a lo señalado por Tanasa en el sentido de que BAT debió mostrar los resultados del estudio de sabor y aceptación para poder afirmar que existía

un empate, la Sala considera necesario precisar que la obligación de los anunciantes de acreditar la veracidad de las afirmaciones contenidas en su publicidad no implica que dicha información deba ser puesta a disposición de los consumidores a través del anuncio, sino que los anunciantes cuenten con información suficiente para sustentar la veracidad de sus afirmaciones, a requerimiento de la Comisión.

Por tanto, BAT no ha infringido el principio de veracidad en materia publicitaria al omitir mostrar los resultados del estudio de sabor y aceptación al público consumidor, sino que lo habría infringido de no presentar ante la autoridad administrativa la información que acredite la veracidad de sus afirmaciones.

Por último, Tanasa argumentó que era poco serio basar la veracidad de las afirmaciones difundidas en octubre de 2000 en un estudio de julio de 1999 porque los resultados podían variar considerablemente. Al respecto, a criterio de la Sala BAT se encuentra facultada a utilizar el estudio elaborado por Apoyo siempre que informe a los consumidores acerca de la fecha de su realización. Por otro lado, no existe evidencia en el expediente que demuestre que las condiciones de los productos o del mercado hayan variado de manera tal que los resultados obtenidos en julio de 1999 ya no fueran aplicables en el momento de difusión de los anuncios, es decir, en octubre de 2000.

En consecuencia, el estudio presentado por BAT cumple con acreditar las afirmaciones vertidas en los anuncios materia de denuncia. Por ello, las referidas afirmaciones no vulneran el principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, por lo que debe confirmarse en este extremo la resolución apelada.

III.2       Sobre la presunta infracción a las normas de publicidad de cigarrillos

En el presente caso, Tanasa argumentó que BAT había incumplido con lo dispuesto por los artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° 083-93-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 095-93-PCM, y 12 del Decreto Legislativo N° 691, toda vez que en los anuncios publicados en los diarios Ojo y El Chino y en los volantes repartidos por ella, la frase de salud "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN LEY 25357" se incluyó de forma tal que no era fácilmente apreciada por el público consumidor. En este sentido, Tanasa señaló que se había infringido el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, que señala que los anuncios publicitarios deben respetar la Constitución y las leyes ⁹ .

Al respecto, la Sala considera que la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD,  ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN  LEY

25357" es una obligación legal derivada de ciertos supuestos de hecho contemplados en las normas pertinentes.

Es necesario tomar en consideración que si bien el artículo 7 contiene una disposición similar a la del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 691 ¹⁰ , no hay identidad entre ambas. En efecto, la norma del Decreto Legislativo N° 691 hace referencia a anuncios en general mientras que cuando el artículo 7 del citado Decreto Supremo establece la obligación de incluir la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PÚBLICOS SEGÚN LA LEY 25357", lo hace en atención a que nos encontramos frente a envases (cajetillas, paquetes o bolsas de productos de tabaco), no en atención a que se trate de un caso de publicidad comercial. Así, en este caso, el supuesto de hecho que determina como consecuencia legal la inclusión de la frase reseñada es que el empaque en cuestión lleve tabaco -o productos derivados del mismo- en su interior.

Por su parte, el artículo 8 del mismo Decreto Supremo ¹¹ sí hace referencia a anuncios publicitarios. Así, en este otro caso, el supuesto de hecho, que determina como consecuencia legal la inclusión de la frase reseñada es la existencia de un anuncio publicitario que promocione tabaco o productos derivados del mismo. Para estos efectos, el artículo 8 señala que los anuncios publicitarios de cualquier tipo contendrán las mismas frases obligatorias del artículo 7, debiendo respetar las mismas características de área.

Las normas bajo análisis establecen la obligación legal de incluir la frase de salud en los anuncios publicitarios de manera ampliamente legible y ocupando la décima parte del anuncio publicitario.

En el presente caso, los anuncios materia de denuncia son encartes cuya primera página se superpone a la segunda dejando una parte de esta última sin cubrir. En la primera se consigna la frase "Adivina quién ganó en nuestra última prueba de sabor y aceptación" y en la parte de la segunda página no cubierta por la primera se aprecian las cajetillas de los productos Montana Lights y Hamilton Lights, una arriba de la otra. Al abrir el encarte, en la segunda página, aparece la frase "¡Empate! Entonces, ¿por qué seguir pagando más?" seguida de las imágenes de los productos antes mencionadas. En la parte posterior del encarte se incluyó la advertencia de salud.

Si bien la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PÚBLICOS SEGÚN LA LEY 25357" fue incluida en letras de color azul sobre fondo blanco, en opinión de la Sala, la denunciada no ha cumplido con la finalidad de las normas sobre publicidad de cigarrillos.

El objetivo de la norma es que el anunciante advierta al consumidor que el consumo del producto ofrecido conlleva riesgos para su salud, por lo que la advertencia debe ser colocada de manera tal que sea notoria como el contenido publicidad que se realiza acerca del producto para que el consumidor pueda acceder a dicha advertencia en la primera impresión que aprehenda del anuncio. Sin embargo, el anuncio materia de denuncia no coincide con el espíritu ostensible de la norma, apegándose a la literalidad de la misma, y no a su finalidad.

En consecuencia, la Sala considera que corresponde revocar en este extremo la resolución apelada y declarar fundada la denuncia en el extremo referido a la infracción al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691.

La Sala considera que debe sancionarse a BAT con una amonestación en la medida que la infracción no ha sido grave, teniendo en cuenta además que el consumidor puede acceder finalmente a la información contenida en la advertencia pese a la forma en que ésta fue consignada en el anuncio.

III.3    Sobre el anuncio publicado en el diario El Comercio

En su escrito de apelación, Tanasa cuestionó el hecho de que la Comisión no incluyera en la resolución apelada la ilegalidad de la publicación del aviso de Montana Lights en el diario El Comercio el 21 de octubre de 2000. Según Tanasa, en dicho anuncio la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN LEY 25357" fue colocada en los extremos izquierdo y derecho, ocupando cada una de ellas 5% del área total y no el 10% como exige la ley.

Sobre el particular, cabe señalar que el petitorio inicial de la denuncia presentada por Tanasa se refería únicamente a los anuncios publicados en los diarios El Chino y Ojo, y no al publicado en El Comercio. En efecto, en su denuncia Tanasa manifestó lo siguiente:

"...en los diarios Ojo y El Chino (...) esta empresa ha incluido la

advertencia de salud establecida por las normas referidas en el numeral

3.2.1. precedente, de forma tal que no es fácilmente apreciada por el

público consumidor.

Ello contrasta con la publicación realizada en el diario El Comercio,

donde acertadamente han colocado la frase en ambas páginas y en los

lugares de mayor apreciación del anuncio. (el subrayado es nuestro)

(...)

No existe razón por la cual la frase no vaya en la parte visible del anuncio, tal como se hizo con el anuncio publicado en El Comercio..." ¹² .

Tanasa cuestionó el anuncio publicado en el diario El Comercio recién en su escrito de apelación ante esta instancia. En consecuencia, en virtud del principio de congruencia procesal, establecido en los artículos VII del Título Preliminar y 122 del Código Procesal Civil ¹³ -de aplicación supletoria al presente procedimiento- no correspondía que la Comisión se pronuncie sobre si en el anuncio publicado en el diario El Comercio se había incluido la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN LEY 25357" como lo exige los artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° 083-93-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 095-93-PCM, en la medida que este extremo no formó parte del petitorio inicial de la denuncia.

Adicionalmente, cabe precisar que, dado que la supuesta infracción mencionada no fue parte de la denuncia, quedaba a criterio de la Comisión adoptar las medidas que considerara adecuadas a fin de evaluar y corregir el supuesto hecho infractor dentro del marco de sus facultades legales.

Por lo expuesto, en opinión de esta Sala corresponde desestimar el argumento expuesto por Tanasa referido a la obligación de la Comisión de pronunciarse sobre la legalidad del anuncio publicado en el diario El Comercio.

IV     RESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: confirmar Resolución N° 007-2001/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 22 de enero de 2001 en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por Tabacalera Nacional S.A.A. por infracción al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691.

SEGUNDO: revocar la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por Tabacalera Nacional S.A.A, por infracción al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, declararla fundada y sancionar a British American Tobacco (South America) Limited Sucursal del Perú con una amonestación.

Con el voto favorable de los señores vocales: Mario Pasco Cosmópolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.

MARIO PASCO COSMÓPOLIS     JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

LILIANA RUIZ DE ALONSO

El voto de los señores vocales Hugo Eyzaguirre del Sante y Alfredo Bullard González es como sigue:

Los vocales que suscriben el presente voto en discordia no concuerdan con la resolución aprobada por la mayoría que revoca la Resolución N° 007-2001/CCD-INDECOPI en el extremo que declara infundada la denuncia interpuesta por Tanasa por infracción al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691. La mayoría ha declarado fundada la denuncia en este extremo y ha sancionado a BAT con una amonestación, señalando que la denunciada no habría cumplido con la finalidad de las normas sobre publicidad de cigarrillos al incluir la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN LEY 25357" en la parte posterior del anuncio materia de denuncia.

Nuestro voto es por que se confirme la resolución apelada en dicho extremo, toda vez que en el anuncio cuestionado BAT sí ha incluido la advertencia de

salud de una forma en la que un consumidor está en posibilidad de acceder a la misma, tal como lo exigen las normas sobre publicidad de cigarrillos. En nuestra opinión, si bien la advertencia no se encuentra en la parte frontal de los encartes, los colores en los que está puesta permiten que resalte a la vista del consumidor, haciéndola ampliamente legible.

Las normas sobre publicidad de cigarrillos aplicables al presente caso, no prevén que la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS SEGUN LEY 25357" deba estar incluida en la parte frontal de los anuncios sino simplemente que sea claramente legible y conocible por los consumidores por lo que, a criterio de la Sala, los anuncios y volantes de BAT han cumplido con la finalidad de la norma.

Debe considerarse que es razonable que el anunciante no coloque la advertencia en un lugar destacado del anuncio, siempre que la advertencia quede incluida en el mismo. No es de esperar que para cumplir con consignar la advertencia el anunciante la coloque en el área central del anuncio o en la parte más destacada.

Una carga legal como la referida a incluir la advertencia debe ser interpretada de la manera que resulte menos gravosa para los particulares. En tal sentido, sólo existirá infracción si no se coloca la advertencia con las características que la ley señala, sin ser relevante para efectos de imponer la sanción que tan destacada es la parte del anuncio en la que se la coloca.

La pregunta es entonces si el lugar donde se coloca la advertencia integra o no el anuncio. En opinión de quienes suscriben el presente voto, la advertencia sí se halla colocada en el anuncio. El anuncio materia de denuncia era un encarte y por tanto, cada una de sus páginas, todas puestas a disposición del público, integraban el anuncio. El hecho de que la advertencia se haya colocado en un área poco destacada no excluye a la advertencia del mismo y, por tanto, la norma debe entenderse por cumplida.

De lo contrario, se estaría requiriendo que BAT cumpliera con exigencias que no se encuentran previstas en la norma, imponiéndole así costos excesivos que encarecerían la publicidad innecesariamente.

En consecuencia, somos de la opinión que debe confirmarse la resolución apelada en el extremo referido a la infracción al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, y debe también declararse infundada en dicho extremo la denuncia interpuesta por Tabacalera Nacional S.A.A.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE     ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

¹    Los volantes tenían la misma estructura que los anuncios difundidos a través de los diarios El Chino y Ojo, mientras que en los afiches contenían la siguiente frase:

"¡Empataron!

En sabor y aceptación

Entonces, ¿porqué seguir pagando más?"

2 En atención a lo expuesto Tanasa solicitó a la Comisión que: (i) prohiba la difusión del anuncio materia de denuncia, (ii) ordene una rectificación publicitaria, (iii) sancione a la denunciada, (iv) inscriba a BAT en el registro de infractores al que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807, (v) ordene a la denunciada el pago de costas y costos procesales y (vi) dicte la medida cautelar de cese de la publicidad.

3 LEY DE NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 4.- Los anuncios no deben

contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan

inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de

venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. (...).

⁴      En la Resolución N° 014-97-TDC, de fecha 17 de enero de 1997, la Sala confirmó en parte la Resolución N° 072-96-
C.C.D. de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal que declaró fundada las denuncias interpuestas por
Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. y
Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.. Dicha resolución, fue publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 31 de
enero de 1997.

⁵      NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y
aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

⁶      En la Resolución N° 098-96-TDC emitida en el proceso iniciado por Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda. y Omniagro S.A.
contra Hersil - Laboratorios Farmacéuticos S.A. y Tracker S.A. por infracciones al artículo 4 del Decreto Legislativo
N° 691, esta Sala consideró que las afirmaciones vertidas en un anuncio publicitario debían analizarse en conjunto y no
aisladamente.

⁷      Mediante Resolución N° 052-96-TRI-SDC del 18 de setiembre de 1996, la Sala confirmó la Resolución N° 017-96- C.P.D. en la cual la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, había declarado fundada la denuncia seguida de oficio contra las empresas Liofilizadora del Pacífico S.R. Ltda, Omniagro S.A. y   Cuarzo Publicidad S.A., por no haberse acreditado la veracidad de las afirmaciones vertidas en la publicidad del producto MANNAX J.GOLD. Dicha resolución, fue publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de octubre de 1996.

8 Ver resultados del estudio a fojas 122 del expediente.

9 DECRETO LEGISLATIVO N° 691, Artículo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes.

Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

¹⁰ DECRETO SUPREMO N° 83-93-PCM, (MODIFICA POR EL DECRETO SUPREMO N° 95-93-PCM) Artículo 7.- Las

cajetillas, paquetes o bolsas de productos de tabaco deberán llevar de manera ampliamente legible, ocupando no menos de la décima parte del área total del empaque la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS, SEGÚN LA LEY 25357.

DECRETO LEGISLATIVO N° 691, Artículo 12.- Los anuncios de cigarrillos y demás productos del tabaco deben incluir en forma expresa y con claridad suficiente la frase FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD. ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PUBLICOS, según la Ley 25357.

¹¹ DECRETO SUPREMO N° 083-93-PCM (modificado por el DECRETO SUPREMO N° 095-93-PCM) Artículo 8.- Los anuncios publicitarios de cualquier tipo contendrán las mismas frases obligatorias del artículo anterior, con iguales características de área.

Si fueran del tipo spot, durante no menos de cinco segundo en forma clara contendrán la frase "FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD". Se observarán los diseños a que se contrae los anexos N°s. 1 y 2 del presente Reglamento.

¹² Verfojas12y13.

¹³ CODIGO PROCESAL CIVIL, Título Preliminar, Artículo VII.- Juez y Derecho.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Artículo 122.- Contenido ysuscripción de las resoluciones.- Las resoluciones judiciales contienen: (...)

3.     La relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la
decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho;

4.     La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos. (...)