(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 3 de Diálogo con La Jurisprudencia

RESOLUCION 055-95-CPCD

Lima, 31 de agosto de 1995

VISTOS: El expediente Nº 058-95-C.P.C.D. iniciado por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, contra PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. por presuntas infracciones a la normativa publicitaria vigente; y,

CONSIDERANDO:

1. Que, en su denuncia y escrito ampliatorio de fechas 3 y 17 de mayo de 1995, COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, manifestó que las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERÚ S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. habían introducido al mercado la campaña publicitaria denominada "EL RETO PEPSI -DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", consistente en la realización de pruebas ciegas de sabor entre las bebidas gaseosas COCA-COLA y PEPSI COLA, y difundido sus resultados a través de anuncios televisivos, radiales y escritos, y mediante paneles y materiales publicitarios en puntos de venta; los cuales, además de infringir lo dispuesto por los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691, constituían actos de competencia desleal tipificados en los Artículos 8º, 11º y 14º del Decreto Ley Nº 26122;

2. Que, de acuerdo con lo expresado por la denunciante la campaña publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba engañosa para los consumidores, debido a que en los anuncios difundidos por las denunciadas se presentó los resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO S.A. como si hubiesen sido obtenidos a raíz de la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", cuando en realidad dichos resultados habían sido determinados con anterioridad al lanzamiento de la misma. asimismo, que se había tratado de disimular el hecho que había un margen de error en la muestra utilizada para el estudio de mercado lo suficientemente amplio como para que el resultado fuese exactamente opuesto al que se divulgó, al consignarse este, así como el tamaño de la muestra y los lugares donde se efectuó, en caracteres mas pequeños;

3. Que, por otra parte, la denunciante señaló que la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" no cumplía- con los requisitos de especificidad, veracidad y objetividad exigidos para la publicidad comparativa, ni con ofrecer una apreciación de conjunto de los productos comparados; en este sentido, indicó que la publicidad denunciada no era especifica, por cuanto el elemento comparado era el sabor de las bebidas, sobre el cual sólo mediaban afirmaciones genéricas que no conducían a que los consumidores tomaran una decisión razonada de compra. asimismo, afirmó que la comparación no era objetiva por cuanto el sabor, como elemento comparado, era esencialmente subjetivo;

4. Que adicionalmente, la denunciante manifestó que mediante la campaña en cuestión se inducía a confusión al publico consumidor, ofreciéndole los resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. de manera tal que las vinculase equivocadamente con la verdadera participación de ambas bebidas gaseosas en el mercado. asimismo, que siendo inexactos los resultados de las pruebas ciegas de sabor mencionadas, toda vez que estos eran generalizados a una situación distintas y eran asociados con la frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" resultaba denigratoria, al menoscabar el crédito de la denunciante en el mercado; finalmente que, en tanto las denunciadas no cumplían con los requisitos exigidos para la publicidad comparativa, se había utilizado indebidamente la marca de producto COCA-COLA y, como consecuencia de ello, se había aprovechado la reputación de dicha empresa;

5. Que, como medios probatorios que respaldaban su denuncia, COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, presentó los siguientes anuncios:

(a) anuncio televisivo en el cual se introduce la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y se invita al publico a participar en las pruebas ciegas de sabor, señalándose que "el RETO PEPSI consiste en comparar el sabor de PEPSI con el de COCA-COLA, para que elijas sólo por el sabor, sin saber cual es cual, la que mas te guste". reseñándose, asimismo, la siguiente información: "Resultados de la Prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error + - 2.17%";

(b) anuncio gráfico que obra a fojas 24 y 25, aparecido con fecha 12 de marzo de 1995 en los diarios El Comercio y Expreso, que sirve de introducción a la campaña, y en el cual se consignan las afirmaciones "UNETE AL RETO PEPSI Y DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "Resultados de la prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +2.17%".

(c) afiche, que corre a fojas 27, en el cual se consignan en caracteres destacados las afirmaciones "UNETE AL RETO PEPSI Y DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", "PEPSI 51% COCA-COLA 49%", "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y, en caracteres reducidos y colocados sobre el margen del anuncio, la frase "Resultados de la prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error + - 2.17%";

(d) anuncios televisivos en los que se difunde diversas pruebas ciegas de sabor, en los cuales los participantes eligen a PEPSI como el producto de mejor sabor y en los cuales se incluye la siguiente frase: "Resultados de la prueba de sabor efectuada por Apoyo. PEPSI 51% COCA-COLA 49%. Muestra: 2,045 personas - 12 principales ciudades Feb. 95. Margen de error +- 2.17%";

(e) anuncio televisivo aparecido el día 9 de abril de 1995, fecha de las elecciones presidenciales, en el que se anuncia bajo la forma de "FLASH": "Resultados Generales: PEPSI 51% COCA-COLA 49%", seguida de la frase "VEN Y COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", y "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO";

(f) anuncio televisivo a través del cual se difunden los resultados de las pruebas ciegas de sabor realizadas en los stands del RETO PEPSI, y en los que se señala: "ÚLTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57% COCA-COLA 43%", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" seguida por la siguiente reseña: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima, Arequipa y Trujillo, marzo y abril de 1995";

(g) anuncio gráfico, que corre a fojas 82, publicado el día 12 de mayo de 1995 en el diario El Comercio, donde se señala en caracteres destacados: "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO - PEPSI 57% COCA-COLA 43%", seguida por la siguiente reseña en caracteres reducidos y colocados sobre el margen del anuncio: "Fuente: 78,821 pruebas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI en Lima Arequipa y Trujillo, marzo y abril de 1995";

6. Que, habiendo renunciado a la etapa conciliatoria revista por el Artículo 18.2º del Decreto Legislativo Nº 691, la denunciante solicitó que se ordenara el cese preventivo de los anuncios materia de denuncia y de su escrito ampliatorio, dictándose con fecha 23 de mayo de 1995 la medida cautelar consistente en el Cese Preventivo, dentro de las 24 horas posteriores a la notificación del admisorio, del uso de cualquier frase o imagen que tuviera por efecto vincular, dentro de una misma campaña publicitaria, los resultados obtenidos de los estudios realizados a través de procedimientos y metodologías distintos, tales como: "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", "ÚLTIMOS RESULTADOS" u otras similares; que, mediante Resolución Nº 4 de fecha 8 de junio de 1995, la Comisión sancionó a las empresas denunciadas con una multa de 1 UIT por incumplimiento de la medida cautelar antes mencionada, por cuanto no acataron la orden de Cese Preventivo antes mencionada, modificando sus anuncios publicitarios referidos a la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" mediante la inclusión de la frase "LA PREFERENCIA POR PEPSI ES CONTUNDENTE", pero manteniendo en ellos frases e imágenes que podían inducir a error a los consumidores, al vincular resultados que fueron obtenidos en base a procedimientos y metodologías distintos;

7. Que, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 1995, las denunciadas presentaron sus descargos, indicando que la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" no era engañosa, por cuanto los anuncios de la misma cumplían con informar adecuadamente a los consumidores que las pruebas ciegas de sabor realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. habían sido efectuadas con anterioridad al lanzamiento de la campaña y que, en lo referido al margen de error, éste aparecía claramente consignado e incluso aislado en el kodalit, encontrándose reforzado por el material publicitario que se podía encontrar en todos los puntos de venta; que, asimismo, la campaña cumplía con los requisitos exigidos para la publicidad comparativa, atendiéndose al de especificidad, al identificarse la prueba como una referida a la comparación ciega de sabores; así como a los de veracidad y objetividad, en tanto la comparación efectuada se basaba en datos objetivos y comprobables resultantes de la pregunta "cuál sabor prefiere"; que por otra parte, se había cumplido con dar una apreciación de conjunto de los productos comparados, en tanto sus anuncios se basaban en la característica de mayor relevancia para que los consumidores efectuaran una elección de consumo eficiente en bebidas de esta naturaleza, esto es, el sabor;

8. Que, asimismo, señalaron las denunciadas que la campaña no inducía a confusión a los consumidores por cuanto los resultados de la campaña "EL RETO PEPSI- DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" se basaban en la preferencia del consumidor recogida en pruebas ciegas de sabor, y no en porcentajes que reflejaran cuotas de participación de los productos en el mercado; y que, por otra parte, no podía considerarse que se hubiese aprovechado la reputación de la denunciante, toda vez que no era posible deducir de la campaña la intención de establecer alguna relación de procedencia común a ambas;

9. Que, por su parte, las denunciadas presentaron en calidad de medios probatorios que acompañaban a sus descargos videocintas conteniendo los anuncios difundidos a lo largo de la campaña, la Tabla de Resultados de la Prueba Ciega de Sabor de Bebidas Gaseosas realizada por la empresa APOYO OPINION Y MERCADO S.A. correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1995, que corre a fojas 251 y siguientes, así como la ampliatoria de la misma que corre a fojas 428 y siguientes. asimismo, el informe final de la supervisión de los stands del RETO PEPSI, elaborado por la firma SAMIMP S.A. que corre a fojas 328 y siguientes, el informe de la empresa PROLIMA S.A., que obra a fojas 365 y 366, en el que se describe la ejecución de las pruebas ciegas de sabor correspondientes al RETO PEPSI, así como su ampliatoria que corre a fojas 773 y siguientes; el Manual de Trabajo del RETO PEPSI PERU que corre a fojas 367 y siguientes, y los Cuadros de Ponderación por Ciudades y de Tabulación de Resultados, elaborados por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. que obran a fojas 413 y siguientes; que, asimismo, durante la diligencia de inspección realizada con fecha 19 de junio de 1995 en el local de la empresa PROLIMA S.A. se tomó muestras del Reporte Diario de Supervisión, el Resumen Diario de Resultados y el Formato de Preferencia correspondientes a tres stands ubicados en las ciudades de Lima, Arequipa y Trujillo, así como copias de facturas de adquisición de los productos que fueran utilizados en las pruebas en cuestión, tal como se desprende del Acta que obra a fojas 417 y siguientes;

10. Que, si bien la empresa denunciante ha interpuesto su denuncia por la presunta infracción de las normas de publicidad vigentes, ha invocado adicionalmente como fundamento de la misma lo dispuesto por los Artículos 8º, 11º y 14º del Decreto Ley Nº 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal; que, sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la presunta infracción se habría producido a través de anuncios publicitarios razón por la cual la presente denuncia ha sido tramitada de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto Legislativo Nº 691, hecho que no impide que se aplique de manera supletoria los principios contenidos en el Decreto Ley Nº 26122, o cualquier otra norma que resulte pertinente al caso;

11. Que, la campaña publicitaria "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" ha consistido en la realización y posterior divulgación de los resultados de diversas pruebas dirigidas a determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor - elemento inherente a los productos comparados- de dos bebidas gaseosas: PEPSI COLA y COCA COLA; para tal efecto, como parte de los anuncios correspondientes al lanzamiento de la campaña se difundió, acompañada de la frase "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", la Tabla de Resultados de las pruebas ciegas de sabor de bebidas gaseosas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A., que establecía lo siguiente:

RESULTADOS DE LA PRUEBA DE SABOR EFECTUADA POR APOYO

-------------------------------------------------------------------------------

PEPSI 51% COCA COLA 49%

-------------------------------------------------------------------------------

MUESTRA: 2,045 PERSONAS -12 PRINCIPALES CIUDADES FEB.95

MARGEN DE ERROR + - 2.17%

Por otra parte, en un momento posterior de la misma campaña se difundió los resultados de pruebas ciegas de sabor realizadas durante los meses de marzo y abril de 1995 por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI que, acompañados por frases como "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" y "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", señalaban que:

LA PREFERENCIA POR

PEPSI

SIGUE CRECIENDO

57% (*) 43% (*)

COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS

GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI

(*) FUENTE: 78,821 PRUEBAS DE SABOR

REALIZADAS POR PROLIMA Y AUDITADAS

POR SAMIMP S.A. EN LOS STANDS DEL RETO PEPSI

LIMA, AREQUIPA Y TRUJILLO, ABRIL 1995

12. Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 señala que es lícito hacer comparaciones expresas de productos si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores, y que toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

13. Que, en lo que respecta al requisito de la objetividad exigido por el Artículo 8º antes citado, la publicidad comparativa debe contener en el mayor grado posible alegaciones concernientes a la naturaleza, cualidades sustanciales o propiedades de los productos o servicios comparados, para ser considerada lícita;

14. Que, las pruebas realizadas por encargo de las empresas denunciadas y cuyos resultados fueran difundidos mediante los anuncios publicitarios materia de la denuncia, han sido realizadas sobre la base de la comparación de una característica propia e inherente a los productos comparados a saber: su sabor;

15. Que, en este sentido, la parte denunciante ha incurrido en un error al afirmar en su denuncia que la comparación efectuada por los denunciados en el marco de la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", en tanto "no puede basarse en elementos subjetivos, como es el caso del gusto, único elemento que se compara", no era objetiva; confundiendo de esta forma el elemento comparado -esto es, el sabor-, con el procedimiento a través del cual se determina la preferencia de los consumidores consultados respecto del mismo;

16. Que, no existe en la actualidad impedimento legal alguno para el desarrollo de la publicidad comparativa sustentada en la comparación del sabor de los productos, más aun si se trata de productos en los cuales el sabor constituye una característica de especial interés para los consumidores; no obstante ello, para ser lícita, dicha comparación debe ser realizada a través de procedimientos que garanticen la objetividad de sus resultados;

17. Que, la empresa denunciante no ha aportado pruebas suficientes para establecer que los procedimientos utilizados por las empresas APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A. respectivamente no sean idóneos para determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de los productos comparados, o que se hayan visto afectados por variables ajenas a las características propias de los productos objeto de comparación -esto es, su sabor-, o que hubiesen sido manipulados de alguna manera por dichas empresas o por las empresas denunciadas;

18. Que, si bien mediante escrito de fecha 14 de agosto de 1995 la empresa denunciante cuestionó la validez del procedimiento empleado para establecer la preferencia de los consumidores consultados en las pruebas ciegas de sabor efectuadas en los stands del RETO PEPSI, por cuanto había podido comprobar que los documentos de identidad de seis personas que participaron en el no correspondían realmente con quienes habían efectuado las pruebas ciegas de sabor, tomando en cuenta el número de consumidores consultados, las pruebas presentadas por la empresa denunciante no ofrecen elementos de juicio suficientes como para desvirtuar o poner en duda la objetividad del procedimiento empleado o la validez de los resultados alcanzados en las pruebas ciegas de sabor realizadas por encargo de las empresas denunciadas a lo largo de la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA";

19. Que, en lo referido a la exigencia de dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados, debe entenderse que la misma tiene por finalidad evitar comparaciones parciales que induzcan a error a los consumidores. para tal efecto, la comparación realizada debe contraponer las ventajas e inconvenientes que ofrece cada uno de los productos confrontados; no obstante lo anterior, la contraposición aludida no debe entenderse en el sentido que la comparación efectuada ha de ser exhaustiva, ni que agote en su totalidad las características propias de los productos, bastando que la misma recoja y refleje los aspectos y características a partir de los cuales los consumidores determinan su decisión de consumo;

20. Que, en este sentido, la comparación efectuada por las denunciadas a partir de los resultados obtenidos de las pruebas ciegas de sabor realizadas, cumple con el requisito de brindar una apreciación de conjunto de los productos comparados, toda vez que se ha centrado sobre el elemento del sabor el mismo que en el caso de las bebidas gaseosas resulta siendo el rasgo de mayor relevancia para efectos de la decisión de compra de los consumidores, y por el hecho que limitar la comparación a dicho aspecto, dada su importancia, no resulta engañoso para aquéllos;

21. Que, en lo relativo al requisito de veracidad como requisito específico exigido para la licitud de la publicidad comparativa, el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta;

22. Que, en lo que respecta al requisito de la confusión íntimamente vinculado con el de veracidad- antes mencionado, son de aplicación supletoria al Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, los principios contenidos en el Artículo 4º del mismo cuerpo legal, en cuanto establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor. asimismo, debe aplicarse supletoriamente los principios contenidos en el inciso b) del Artículo 5º y en el segundo párrafo del Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 716, que establecen, en lo referido al primero, que es derecho de los consumidores el recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios; y, en cuanto al segundo, que está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos;

23. Que, las denunciadas han acreditado mediante los informes técnicos presentados, la veracidad de la información estadística -resultados cuantitativos de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A., PROLIMA S.A. y auditada en este ultimo caso por SAMIMP S.A. que fuera divulgada a lo largo de la campaña publicitaria "EL RETO PEPSI -DEJA QUE TU GUSTO DECIDA";

24. Que, en lo que se refiere a la veracidad de las afirmaciones vertidas por las empresas denunciadas en los anuncios que componen la campaña publicitaria, cabe concluir que la alegación "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", que acompañó el lanzamiento del "RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" y que aludía a un incremento en la preferencia de los consumidores respecto del sabor de la referida bebida gaseosa, no ha sido suficientemente acreditada por las empresas denunciadas, en tanto no han demostrado la existencia de alguna cifra o resultado referencial anterior a la obtención de los resultados de la prueba realizada por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. que permita establecer un efectivo incremento en la preferencia de los consumidores respecto del sabor de la bebida gaseosa en cuestión; que, por tal razón, la afirmación antes referida es susceptible de inducir a error al consumidor respecto del incremento en la preferencia de los consumidores por el sabor de dicha bebida gaseosa;

25. Que, asimismo y como se verá más adelante, en lo que respecta a la veracidad de la afirmación"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", ésta no ha sido suficientemente acreditada por las empresas denunciadas a lo largo del presente procedimiento induciéndose de esta manera a error a los consumidores;

26. Que, del análisis de los informes técnicos de las pruebas ciegas de sabor efectuadas a lo largo de la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", se desprende que la metodología utilizada en las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. durante los meses de febrero y marzo de 1995, y cuyos resultados sirvieran de sustento para los anuncios difundidos por las denunciadas en el momento inicial de la campaña, difieren sustancialmente de la metodología utilizada en las pruebas ciegas de sabor efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A. en los stands del RETO PEPSI durante los meses de marzo y abril de 1995, en lo concerniente al universo, diseño muestral -tamaño de la muestra, proceso de selección de la muestra, cobertura geográfica de la misma, condiciones en que fue aplicada la muestra, etc.-, parámetros metodológicos, cuestionario de preguntas empleado, entre otros aspectos. que, por tal razón, los resultados de ambas pruebas no resultan comparables entre si;

27. Que, la difusión en forma sucesiva de los resultados de pruebas realizadas en distintos momentos de la campaña, acompañando la presentación de los resultados en el caso de las pruebas realizadas por PROLIMA S A. con frases como "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI" o "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", o con imágenes idénticas o similares a las que acompañaron la presentación de los resultados de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. ha tenido como efecto establecer un vínculo entre dichos resultados, con la posibilidad de que se induzca a error a las consumidores respecto del nivel de preferencia de los consumidores consultados sobre el sabor de los productos comparados;

28. Que, en este sentido, la utilización de las frases "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", "COMPRUEBA POR QUE MAS, Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI" y "ULTIMOS RESULTADOS DEL RETO PEPSI" en el contexto de la campaña publicitaria, resulta engañosa toda vez que las mismas inducirían a pensar; a un consumidor razonable que la preferencia por el sabor de PEPSI COLA habría aumentado desde el lanzamiento de la campaña -de un 51% a un 57%- no siendo posible arribar, a tal conclusión a partir de los resultados de pruebas realizadas con posterioridad al lanzamiento de esta sobre la base de una metodología diferente;

29. Que, si bien es cierto que los anuncios publicitarios materia de la denuncia consignan información diversa respecto a la metodología utilizada en el desarrollo de las pruebas realizadas por APOYO OPINION Y MERCADO S.A. y PROLIMA S.A., así como respecto al nivel de confianza de los resultados de las mismas, tomando en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario, así como el carácter de la información consignada en los anuncios -cuya correcta interpretación requiere de un conocimiento especializado no exigible a un consumidor razonable-, la inclusión de dicha información en los anuncios publicitarios no elimina el riesgo de confusión al cual se han visto expuestos los consumidores;

30. Que, sin embargo, no existe confusión en el extremo invocado por la denunciante por cuanto la información contenida en los anuncios publicitarios materia de la denuncia se encuentra claramente referida a la preferencia de los consumidores consultados en relación al sabor de los productos comparados, el mismo que ha sido establecido a través de pruebas ciegas de sabor efectuadas en el marco de la campaña publicitaria, y que no refleja la participación de las empresas en el mercado;

31. Que, en este sentido y por lo expuesto anteriormente, los anuncios materia de la denuncia infringen lo establecido en el primer párrafo del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, por cuanto dichos anuncios inducen a error a los consumidores respecto del incremento de los niveles de preferencia de los consumidores con relación al sabor de las bebidas gaseosas comparadas; y también el requisito de veracidad establecido en el segundo párrafo del mismo artículo, por cuanto algunas de las afirmaciones vertidas a lo largo de la campaña publicitaria -"LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", "COMPRUEBE POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI"- carecen de sustento alguno;

32. Que, en lo referido al requisito genérico de la denigración, el tercer párrafo del Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 establece que los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía;

33. Que, en este sentido, las frases COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" o cualquier otra frase o imagen utilizada en los anuncios de las denunciadas a lo largo de la campaña, no resultan idóneas para producir un menoscabo en el crédito del que la empresa denunciante goza en el mercado; razón por la cual no es posible calificar dichas frases como denigratorias, tal como lo sugiere la denunciante;

34. Que, como consta en el punto 4 de la presente Resolución, la denunciante ha señalado que al haberse infringido lo dispuesto por el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, las denunciadas habrían utilizado indebidamente el signo distintivo COCA-COLA, hecho que constituiría un acto idóneo para el aprovechamiento de la reputación de la denunciante;

35. Que sobre el particular, la denunciante ha invocado el Artículo 14º del Decreto Ley Nº 26122, norma que si bien no es aplicable de manera directa al presente procedimiento como se ha establecido en el punto 10 precedente, resulta siendo un criterio interpretativo a tener en cuenta para la aplicación del primer párrafo del Artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 691, que establece que todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil;

36. Que, sin embargo, siendo que las marcas comparadas a lo largo de la campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA" gozan de posicionamiento en el mercado, y en tanto resultan perfectamente distinguibles frente a los consumidores, no se habría producido en el presente caso un aprovechamiento indebido de la reputación con que cuenta la denunciante en el mercado;

37. Que, el Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI establece que para la aplicación de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo Nº 691, se tendrá en consideración la naturaleza del medio de comunicación social empleado y las posibilidades técnicas que éste ofrece para su difusión; siendo a su vez criterio de la Comisión establecer dichas sanciones en función a la gravedad de la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de la práctica ilícita y el comportamiento del mismo a lo largo del proceso;

38. Que, en este sentido, las denunciadas no han mostrado a lo largo del procedimiento voluntad para rectificar su comportamiento; siendo que, por el contrario, y tal como consta del informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 28 de agosto de 1995, no obstante la sanción impuesta y el tiempo transcurrido, las denunciadas no han cumplido hasta la fecha con retirar de sus anuncios las frases e imágenes cuyo cese preventivo fuera ordenado mediante resolución Nº 4 del 8 de junio de 1995;

39. Que, de conformidad con el Artículo 24º del Decreto Legislativo Nº 691 las resoluciones que establecen criterios de interpretación de las normas sobre publicidad serán publicadas en el Diario Oficial El Peruano;

40. Que, de conformidad con el Artículo 18º del Decreto Ley Nº 25868, modificado por el Decreto Legislativo Nº 788, se creó la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas que sancionan los actos contrarios a la buena fe comercial, conforme al Decreto Ley Nº 26122, así como por el cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria, aprobadas por el Decreto Legislativo Nº 691.

La Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, en su sesión de fecha 31 de agosto de 1995.

HA RESUELTO:

Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia presentada por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, contra las empresas PEPSICO INC. Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., en el extremo referido a la infracción de los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691 e INFUNDADA en el extremo referido a la infracción del Artículo 7º de la misma norma, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

Segundo.- Convertir en definitiva la medida cautelar dictada por la Comisión y, en consecuencia, ordenar a las empresas denunciadas el CESE DEFINITIVO de la difusión de los anuncios materia del presente procedimiento, tanto en medios televisivos, radiales y escritos, así como en paneles y publicidad en puntos de venta, bajo apercibimiento de aplicarse la sanción establecida por el Artículo 20º del Decreto Legislativo Nº 691, y de ser caso, iniciar ante el Ministerio Público las acciones penales del caso.

Tercero.- Sancionar a las empresas denunciadas PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.

Cuarto.- Ordenar a las denunciadas PEPSICO INC. Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A., la publicación, por su propia cuenta y costo, de tres anuncios, en días viernes consecutivos y en la página A-5 del diario El Comercio -tal como fuera difundido el anuncio que publicitó los resultados del "RETO PEPSI" con fecha 12 de mayo de 1995-, que tengan como medida la dimensión una carilla del referido diario, en las fechas que determinará oportunamente la Comisión en vía de ejecución de la presente resolución, de acuerdo al siguiente texto rectificatorio:

AVISO RECTIFICATORIO

En el mes de marzo de 1995, PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. difundieron, en el marco de su campaña "EL RETO PEPSI - DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", los resultados de una investigación de mercado efectuada por APOYO OPINION Y MERCADO S A. en febrero y marzo de 1995 en doce ciudades del país, sobre la base de 2,045 pruebas ciegas de sabor en las que el 51% de los encuestados prefirió el sabor de PEPSI mientras que el 49% prefirió el de COCA-COLA y acompañadas de la frase "COMPRUEBA PORQUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI". Posteriormente, estas mismas empresas difundieron los resultados de 78,821 pruebas ciegas de sabor realizadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A., en los stands de degustación abiertos al público en Lima, Arequipa y Trujillo, atribuyéndose a PEPSI el 57% de las preferencias frente al 43% otorgado a COCA-COLA, promocionándose tales cifras con frases como "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", "ULTIMOS RESULTADOS: PEPSI 57%, COCA-COLA 43%" y "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO".

Al respecto, se cumple con aclarar a la opinión pública que la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI ha comprobado que la cobertura, diseño, muestral y metodologías utilizadas en los estudios de mercado que sirvieron de sustento para los anuncios difundidos a lo largo de la campaña, difieren sustancialmente entre sí, de tal forma que los resultados alcanzados en dichas pruebas no pueden ser comparados.

En este sentido, no ha sido acreditada la veracidad de las frases que aludían, directa o indirectamente, a un incremento en la preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de PEPSI COLA en relación al sabor de COCA-COLA; motivo por el cual las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. han sido sancionadas por infringir lo dispuesto por los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691.

Quinto.- Ordenar la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con los Artículos 16.2 y 24º del Decreto Legislativo Nº 691.

Alejandro Falla Jara; Alonso Rey Bustamante;Alfredo Castillo Ramírez; Ing.Luis Cabieses García-Seminario

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION Nº 038-96-INDECOPI/TRI EXPEDIENTE Nº 058-95-CPCD

Lima, 30 de Enero de 1996.

VISTO el recurso de apelación interpuesto en el Expediente Nº 058-95-C.P.C.D. por PEPSICO INC., sucursal del Perú, contra la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995; y,

CONSIDERANDO:

Que, la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D. declaró FUNDADA la denuncia formulada por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, contra las empresas PEPSICO INC., Sucursal Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. en el extremo referido a la infracción de los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691; convirtió en definitiva la medida cautelar dictada por la Comisión, ordenando a las empresas denunciadas el CESE DEFINITIVO, de la difusión de los anuncios materia del presente procedimiento; SANCIONO a las empresas denunciadas con una multa de 4 (cuatro) U.I.T.; ORDENO a las denunciadas, la publicación, por su propia cuenta y costo, de tres anuncios rectificatorios en la página A-5 del diario El Comercio, cuyo tenor consta en la resolución apelada; y ORDENO la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

Que, el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, señala que es lícito hacer comparaciones expresas de productos si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores, y que toda la información debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados;

Que, tal como lo señala la resolución apelada, los anuncios materia del presente procedimiento, cumplen con el requisito de objetividad a que se refiere el dispositivo señalado en el anterior considerando, por cuanto el elemento que se está comparando -el sabor de las gaseosas- constituye una característica de especial interés para los consumidores, más aun si se trata de un producto como las bebidas gaseosas y no habiéndose acreditado que los procedimientos utilizados por las empresas APOYO OPINION y MERCADEO S.A. y PROLIMA S.A. carezcan de idoneidad para determinar el grado de preferencia de los consumidores consultados respecto del sabor de los productos comparados;

Que, tal como lo señala la recurrida, la comparación efectuada por la denunciada a partir de las pruebas de sabor realizadas, cumple con el requisito de brindar una apreciación de conjunto de los productos comparados, toda vez que se ha centrado en el elemento sabor, el mismo que en el caso de las bebidas gaseosas constituye el elemento de mayor relevancia para efectos de la decisión de compra de los consumidores; no pudiéndose afirmar que las frases que se han difundido dentro de la campaña publicitaria tales como "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO" o "COMPRUEBA POR QUE MAS Y MAS GENTE PREFIERE EL SABOR DE PEPSI", constituyan un acto de denigración en contra de la denunciante;

Que, en lo que respecta al requisito de la comparación expresa de productos no confunda a los consumidores, son de aplicación los principios establecidos en el Artículo 4º del mismo Decreto Legislativo Nº 691, en cuanto establecen que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor;

Que, el hecho de haber acompañado la campaña inicial de lanzamiento del "RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTA DECIDA", con los resultados de la prueba realizada por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A. en una fecha anterior, y para una población muestral distinta de la que va a utilizarse en dicha campaña, donde se afirma que el 51% del publico prefiere el sabor de PEPSI; constituye un acto que induce a error al consumidor, dado que da a entender que las pruebas de sabor que se anuncian en dicho comercial se han iniciado y que PEPSI ya ha comenzado a tener mayor preferencia;

Que, asimismo, el hecho de haber difundido en forma conjunta los resultados de las pruebas ciegas de sabor, efectuadas por PROLIMA S.A. y auditadas por SAMIMP S.A., con los resultados del estudio realizado por APOYO OPINION y MERCADEO S.A., efectuados con metodología y muestras distintas, evidencia la conducta de la denunciada de confundir al publico haciéndolo creer que en dichas pruebas el 51% de los encuestados ha preferido el sabor de PEPSI;

Que, la difusión de los resultados de las pruebas realizadas por PROLIMA S.A. con frases como "LA PREFERENCIA POR PEPSI SIGUE CRECIENDO", ha tenido como efecto establecer un vínculo entre los resultados de las pruebas efectuadas por APOYO OPINION Y MERCADEO S.A., donde el 51% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, con los resultados de las pruebas efectuadas por la primera empresa mencionada, donde el 57% de los encuestados prefieren el sabor de PEPSI, creando en el publico la sensación de que la preferencia del publico fue incrementándose a lo largo de la campaña;

Que, en este sentido, los anuncios materia del presente procedimiento inducen a confusión al publico consumidor contraviniendo lo dispuesto en el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691; así como los principios establecidos en el Artículo 4º del mismo dispositivo;

Que, la rectificación publicitaria es procedente sólo cuando los principales temas de la publicidad objeto de análisis sean la base para la elección que hagan los consumidores requisito que no se cumple en el presente procedimiento;

Que, por el mérito de lo actuado en el presente expediente, la sanción que le corresponde es la de cesación de los anuncios publicitarios, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 691 y el Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 020-94-ITINCI;

Que, PEPSICO INC., Sucursal Perú, en su escrito de apelación contra la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D., señala que la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal, incurrió en un vicio procesal al no elevar la apelación contra la Resolución Nº 4, que impone una multa a las empresas denunciadas, ni la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 10, que tiene por no presentado el recurso de apelación, interpuesto contra la Resolución Nº 4, por las empresas denunciadas;

Que, el Texto Unico de Procedimientos Administrativos del INDECOPI señala, en la parte que regula los procedimientos para sancionar las infracciones a las normas de publicidad, que pueden interponerse recursos impugnativos de reconsideración y apelación sólo contra las resoluciones que ponen fin al proceso;

Que, si bien el Artículo 44º del TUOLGPA señala que "la nulidad de los actos administrativos será declarada por la autoridad superior que conozca de la apelación interpuesta por el interesado"; ello no impide que de oficio y en concordancia con los principios del proceso administrativo contenidos en el Artículo 32º de la misma norma, la primera instancia pueda dejar sin efecto sus propias resoluciones, cuando estas son de mero trámite;

Que, en consecuencia, la Comisión no ha incurrido en vicio procesal alguno, habiéndose pronunciado correctamente en su Resolución Nº 14;

De conformidad con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, Decreto Ley Nº 25868 Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI, Decreto Legislativo Nº 691 y Decreto Supremo Nº 020-94-ITINCI;

RESUELVE:

CONFIRMAR la Resolución Nº 055-95-C.P.C.D. de fecha 31 de agosto de 1995, que declara fundada la denuncia presentada por COCA-COLA INTERAMERICAN CORPORATION, Sucursal del Perú, contra las empresas PEPSICO INC., Sucursal del Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. por violación de los Artículos 4º y 8º del Decreto Legislativo Nº 691 y ordena el cese definitivo de la difusión de los anuncios materia del presente procedimiento, y REVOCARLA en sus Artículos 3º y 4º que sanciona a las empresas denunciadas con 4 U.I.T y ordena la publicación de tres anuncios rectificatorios, dejándose sin efecto dichas medidas.

JORGE FERNANDEZ BACA Presidente del Tribunal de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad Intelectual

COMENTARIO

I.INTRODUCCION.

El Perú, a la par que muchos países de América Latina, ha ingresado a un régimen de libre empresa abriendo sus mercados a la competencia nacional y extranjera. Esto ha venido aparejado con una transformación en las regulaciones que hoy tratan de generar más dinamismo en las transacciones económicas.

Uno de los aspectos, que junto con las normas sobre protección al consumidor, libre competencia y competencia desleal, ha cobrado nuevos matices en los últimos años es el tema de la regulación publicitaria. En primer lugar porque existe una mayor vocación por proteger a los consumidores frente a los anuncios engañosos o abusivos, y en segundo lugar porque se reconoce el derecho de los anunciantes de cotejar públicamente sus productos con los de la competencia, incluso mencionando expresamente sus marcas, esto es a lo que se denomina publicidad comparativa.

Tradicionalmente la publicidad comparativa era considerada como una conducta desleal, por tanto había que reprimirla, pues era intolerable que una empresa agreda a la otra o se atreva a compararse con ella públicamente, poniendo en evidencia de los consumidores los probables defectos del referido producto o servicio; era una falta a la ética que ésto pudiera suceder.

Sin embargo, hoy se ha comprendido que por encima del interes y supuesta privacidad de los proveedores en manejar sus negocios, está el interes del público por acceder a una información cierta y objetiva sobre la variedad de productos que existen en el mercado. Si a traves de la publicidad comparativa esto se puede lograr, en buena hora.

Pero no obstante, aún existen detractores de este tipo de publicidad, pues en efecto, se ha demostrado que a pesar que las legislaciones que la permiten exigen que los anuncios de esta naturaleza sean "objetivos" y "veraces", es inevitable que quien la utiliza como instrumento de marketing está siempre sezgado por su interes de sobresaltar sus bondades frente a los defectos del otro, por lo que es muy dificil que actúe con objetividad.

Sin embargo, aún con este tipo de críticas, siguen siendo más los países que en los últimos años permiten este tipo de publicidad, lo cual ha contribuido a que el consumidor comprenda que el mercado es un campo de competencia, en donde los proveedores se deben esmerar en brindarles los mejores productos y servicios para ganarse su preferencia. La publicidad comparativa pone en evidencia esta regla básica de la competencia y ayuda a que los consumidores aprendan a comparar y a elegir. Es verdad que muchas veces se engaña con este tipo de mensajes, por ello se requieren de autoridades que estén alertas y sean expeditivas y eficientes en la solución de estos conflictos.

Para evitar los excesos y los efecto negativos que esta práctica publicitaria pueda presentar, se hace necesario contar con reglas muy claras y con sanciones drásticas para quienes las incumplan, pues de lo contrario, el "remedio resulta peor que la enfermedad". La publicidad comparativa se ha legalizado para fomentar la trasmisión de información objetiva y veraz a los consumidores con relación a productos y servicios, y quién mejor que una empresa de la competencia, para saber las bondades y los defectos de sus productos y los del adversario. En buena hora si esa información se poner en conocimiento del público, ya que asi éste puede tomar mejores decisiones. Pero si dicha información, lejos de ser objetiva y verdadera, resulta falsa o engañosa, el perjudicado, además del aludido publicitariamente, será el consumidor.

En el caso peruano, el Decreto Legislativo 691 establece los siguientes requisitos:

VERACIDAD: Si este requisito es exigido para cualquier otro tipo de publicidad, con mayor razón en este caso, puesto que en una comparación no sólo se hace referencias al propio producto sino al de otros. Eso obliga a ser escrupulosamente veraz y estar en disposición de demostrar las afirmaciones apenas sea requerido.

LEALTAD: Siendo el objetivo de la publicidad comparativa el informar a los consumidores sobre las características de los productos o servicios cotejados, sería totalmente impertinente hacer alegaciones injuriosas, denigrantes , ridiculizantes o de tono personal o estrictamente personal sonre el competidor. De ser así se estaría configurando un acto de competencia desleal.

OBJETIVIDAD: La comparacion tiene que ser objetiva, es decir sustentarse en hechos concretos de la empresa, el producto o el servicio, no en aspectos subjetivos, apreciaciones u opiniones personales.

ESPECIFICIDAD: Las alegaciones deben ser concretas y determinables fácilmente por el público. No debe manipularse con abstracciones, ambiguedades o generalidades. Los aspectos comparados deben ser claros para que puedan identificarse de manera inequívoca.

APRECIACION DE CONJUNTO: La comparacion debe hacerse sobre aspectos relevantes del producto o servicio y dar un enfoque global de las comparaciones. Debe también compararse características relacionadas o equiparables.