RESOLUCION Nº 0906-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 022-2005/CCD

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 0906-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 022-2005/CCD

PROCEDENCIA :      COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

     (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE :      PRODUCTOS PARAÍSO DEL PERÚ S.A.C. – (PARAÍSO)

DENUNCIADO :      COMPAÑÍA INDUSTRIAL CONTINENTAL S.A. (CONTINENTAL)

MATERIA :      PUBLICIDAD

     PRINCIPIO DE VERACIDAD

     GRADUACIÓN DE LA SANCION

ACTIVIDAD :      FABRICACIÓN DE MUEBLES

Lima, 19 de agosto de 2005

ANTECEDENTES

El 15 de febrero de 2005, Paraíso denunció a Continental por infracción al Decreto Legislativo 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, en adelante la Ley de Publicidad, debido a que en las proformas de venta de sus colchones afirmaba que los tapices con que estos eran fabricados contaban con un tratamiento antibacterias, antimicrobios y antiácaros, denominado ”SANITIZED”, pese a que el análisis técnico de uno de estos productos descartó tal característica. En términos similares, denunció que en el material publicitario de Continental consignaba el logotipo ISO 9001, aunque no contaba con tal certificación1.

En sus descargos, Continental admitió haber consignado las afirmaciones denunciadas, aunque sin ánimo de engañar a los consumidores, indicando que estas sólo fueron imprecisas pues si bien ella no contaba con la certificación ISO 9001 ni todos sus productos eran fabricados con tapices “SANITIZED”, tres de sus proveedores sí habían sido certificados con dicha norma técnica, y uno de ellos tenía la indicación de efectuar el tratamiento “SANITIZED” aunque no cumplió con efectuarlo2. Finalmente, señaló que las afirmaciones denunciadas se consignaron en 2000 proformas de venta destinados a las tiendas “Metro”, lugar donde la publicidad principal de sus productos lo constituían los encartes y otros folletos publicitarios elaborados por dicha cadena de supermercados, que no consignaban tales indicaciones.

El 4 de mayo de 2005, mediante Resolución Nº 046-2005/CCD-INDECOPI, la Comisión declaró fundada la denuncia contra Continental por infracción al artículo 4º de la Ley de Publicidad3, imponiéndole una sanción de 10 UIT por considerar que la publicidad de información que induce a error por inexactitud, constituye una infracción grave a las normas que regulan la publicidad comercial, en tanto es susceptible de generar una distorsión en el mercado, afectando tanto a los competidores como a las expectativas de los consumidores, pese a lo cual, valoró como atenuante el reconocimiento de la infracción por parte de Continental.

El 20 de mayo de 2005, Continental apeló la Resolución Nº 046-2005/CCDINDECOPI, en el extremo de la sanción impuesta, reiterando los argumentos señalados en sus descargos.

El 14 de julio de 2005, el Expediente fue elevado a esta Sala mediante Memorándum Nº 349-2005/CCD.

ANÁLISIS

1.      Objeto de la sanción administrativa. Principios que rigen la potestad sancionadora de la administración

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto, disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados, siendo su finalidad última adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado respecto a la comisión de infracciones, de allí que el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señale que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Dentro de los principios generales recogidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General, que son de aplicación a los procedimientos sancionadores, debe destacarse el principio de razonabilidad ya citado, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido4. Este principio también forma parte de los principios especiales que rigen los procedimientos sancionadores, enunciados en el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General5.

Conjuntamente con los principios previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, debe tenerse en cuenta que el procedimiento por infracción a las normas de la protección al consumidor, es de carácter especial y por ello se rige por las normas específicas contenidas en la Ley de Publicidad, las cuales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales antes citados.

El artículo 16º de la Ley de Publicidad delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión, señalando a título enumerativo los criterios que deben ser considerados al momento de graduar tales sanciones:

Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas de que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas serán determinadas por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiere ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

(...)

De acuerdo a lo expuesto, la graduación de la sanción requiere una evaluación por parte de la autoridad administrativa casi tan importante como la efectuada para efectos de verificar la comisión de una infracción, dado que mediante su imposición se alcanza la finalidad última del procedimiento sancionador, debiendo ponderarse en este análisis la naturaleza de la infracción, el impacto de la conducta infractora en el mercado, la magnitud de la afectación generada, entre otros criterios de gravedad o atenuación.

2.      Graduación de la sanción efectuada por la Comisión

La Resolución Nº 046-2005/CCD-INDECOPI, sancionó a Continental con una multa de 10 UIT considerando el impacto de la conducta infractora en el mercado aunque calificó como atenuante el reconocimiento de la infracción por parte de la denunciada.

En su apelación, Continental señaló que la multa impuesta resultaba excesiva tomando en cuenta que las afirmaciones publicitadas sobre la certificación ISO 9001 y el tratamiento “SANITIZED” sólo fueron inexactas. Asimismo, señaló que las proformas que contenían tales afirmaciones fueron diseñadas únicamente para ser distribuidas en las tiendas “Metro”, lugar donde el material publicitario principal lo constituían encartes elaborados por dicha cadena de supermercados y en los que no se mencionaban tales afirmaciones.

Sobre el particular, la Sala considera que al evaluar la gravedad de una infracción al principio de veracidad, es necesario atender a la naturaleza del producto o servicio publicitado, ya que el mayor o menor impacto de la conducta infractora en el mercado así como la afectación al consumidor están condicionados en gran medida por este factor. Tratándose de productos adquiridos para un consumo duradero, como es el caso de los colchones, la afectación al consumidor es más grave debido a que las posibilidades de revertir la incertidumbre generada en él, por una publicidad indebida, son inversamente menores.

En conexión con lo expuesto, es necesario considerar que, en el presente caso, las características señaladas por Continental en su publicidad, en especial las referidas al tratamiento antibacterias, antimicrobios y antiácaros, son características de experiencia que sólo pueden ser verificadas por el consumidor luego de adquirido el producto6, situación que unida a la anterior, incrementa la gravedad de la infracción. Asimismo, en línea con la gravedad descrita, debe considerarse que en productos como los colchones el tema sanitario resulta más sensible para el consumidor, tomando en cuenta la existencia de producción informal en este rubro, en la que se emplean insumos que pueden resultar nocivos para la salud de las personas; de allí que la alusión a características de sanitarias mayores a las habituales, incida en mayor grado en las decisiones de consumo, desplazando la oferta de otros competidores.

Frente a tales consideraciones, la alegación de Continental, respecto a que la ausencia de las característica sanitaria en sus productos se debió al incumplimiento de uno de sus proveedores, no atenúa la gravedad de la infracción, en la medida que Contiental es responsable por las afirmaciones efectuadas en su publicidad, lo que incluye el deber de verificar previamente la veracidad de estas. Así, el correo electrónico presentado por la infractora para acreditar el incumplimiento de su proveedor, sólo demuestra una conducta negligente de su parte ya que advirtió tal “incumplimiento” luego de la denuncia interpuesta en su contra.

De otro lado, respecto a la escasa difusión del material publicitario denunciado, señalada por Continental como atenuante de la infracción, al señalar que éste sólo fue distribuido en los supermercados “Metro” - lugar dónde la publicidad principal de sus colchones eran los encartes elaborados por dicha cadena de ventas y en los que no se mencionaban las afirmaciones infractoras – en el expediente no obra ningún documento u otro medio probatorio que acredite que la publicidad de Continental haya estado focalizada en dicha cadena de supermercados.

Asimismo, con respecto a la difusión del material publicitario, es necesario tener en cuenta que la Factura Nº 00001118, correspondiente a la impresión de dicho material, es de junio de 2004, situación que acredita que la difusión de dicho material se realizó al menos en un periodo de ocho meses, tomando en cuenta que febrero de 2005 le fue notificada la denuncia interpuesta en su contra.

Atendiendo a lo expuesto, la Sala considera que la multa impuesta a Continental debería incrementarse a fin de desincentivar que infracciones de esta naturaleza se repitan en el futuro. Sin embargo, ello no resulta posible ya que el artículo 237.3º de la Ley del Procedimiento Administrativo General impide la imposición de sanciones más graves para el sancionado cuando haya sido éste quien impugne la resolución adoptada7. En atención a esta disposición, corresponde confirmar la Resolución Nº 046-2005/CCDINDECOPI que sancionó a Continental con una multa ascendente a 10 Unidades Impositivas Tributarias.

RESUELVE:

Confirmar la Resolución Nº 046-2005/CCD-INDECOPI, emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 4 de mayo de 2005, en el extremo en que sancionó a Compañía Industrial Continental S.A.C. con una multa de 10 UIT, por infringir lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente

1      La Proforma de los colchones Continental que fue presentada por Paraíso obra a fojas 31 del Expediente.

2      Continental presentó como prueba de sus afirmaciones una impresión del correo electrónico que habría sido cursado por la empresa Bekaert Textiles el 17 de marzo de 2005, reconociendo que no cumplió con efectuar el tratamiento “Sanitized” a las telas. Ver fojas 82 del Expediente.

3      DECRETO LEGISLATIVO Nº 691.- NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

     Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

     Los anuncios de productos de peligrosos deberán prevenir a los consumidores de los correspondientes riesgos.

     (..)

4      Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

5      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1.      Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2.      Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3.      Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.      Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5.      Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6.      Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7.      Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8.      Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9.      Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10.      Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

6      Para ver el concepto de características de búsqueda de un producto ver el artículo de Paul H. Rubin, Information Regulation (Including Regulation of Advertising), publicado en Encyclopedia of Law and Economics, edited by Boudewijn Bouckaert and Gerrit de Geest, Edward Elgar, 2000, Vol. III, The Regulation of Contracts, 271-295. En dicho artículo, Rubin señala lo siguiente:

     “Economic analysis indicates that there are three types of characteristics of goods with respect to advertising.

     These are called ‘search’, ‘experience  and ‘credence  characteristics.

     Search characteristics can be determined before the associated goods are purchased; an example is the color of a suit.

     Goods must be purchased and used before experience characteristics can be evaluated; an example is the cleansing power of a soap. For credence characteristics, the consumer may never know if the characteristic exists, even after purchase; an example is unnecessary repair to a TV (or unnecessary surgery), for the TV (or the body) will work afterwards even if the repair was unneeded”.

     “El análisis económico indica que en publicidad existen tres tipos de características aplicables a los bienes. Son llamadas características de búsqueda (search), experiencia (experience) y crédito o confianza (credence).

     Las características de búsqueda pueden ser determinadas antes de que los bienes asociados sean comprados, por ejemplo, el color de un traje. Los bienes deben ser adquiridos y usados antes de que las características de experiencia puedan ser evaluadas, por ejemplo, el poder limpiador de un jabón. En el caso de las características de confianza, puede que el consumidor ni siquiera tenga oportunidad de evaluarlas, por ejemplo, si se efectúa una reparación innecesaria a un televisor o se efectúa una cirugía que un paciente no requería, toda vez que ambos seguirán funcionando después de la reparación o la cirugía”. (Traducción libre)

7     LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.