El “anuncio” generado por el mayorista y dirigido a un minorista, que tenga la particularidad de que el minorista no adquiere el producto, sino que se limita a trasladar la oferta al consumidor, no tiene tal condición, al no encontrarse dirigida al consumidor y no tener un propósito directo o indirecto de que el minorista adquiera el producto. Lo cual no significa que, en todos los casos, las comunicaciones que los mayoristas dirigen a los minoristas no tengan contenido publicitario. Por el contrario, en los casos en que los minoristas sean adquirientes directos de dicho producto, incluso con el propósito de una posterior reventa, se configurará el carácter publicitario del anuncio.
| JurisprudenciaDEFENSA DEL CONSUMIDOR Y PUBLICIDADPUBLICIDADVERVER2005 |
RESOLUCION Nº 0938-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 018-2005/CCD
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
PROCEDENCIA : COMISION DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION)
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO DE OFICIO
DENUNCIADOS : ST TRAVEL S.A.C. (ST TRAVEL)
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
PUBLICIDAD COMERCIAL
PRINCIPIO DE VERACIDAD
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : COMERCIALIZACIÓN DE PAQUETES TURÍSTICOS
SUMILLA: en el procedimiento iniciado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra ST Travel S.A.C., esta Sala ha resuelto revocar en todos sus extremos la Resolución N° 038-2005/CCD-INDECOPI del 28 de marzo de 2005 que determinó que la empresa había infringido lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Lima, 24 de agosto de 2005
I ANTECEDENTES
El 10 de diciembre de 2004, la agencia de viajes "Nuevo Mundo" presentó a la Comisión cuatro muestras de folletos informativos que ST Travel -agencia de viaje mayorista- había estado proporcionando a las agencias de viaje minoristas y en los que se habría omitido incluir el precio total de los servicios turísticos ofrecidos, infringiendo lo dispuesto en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Los anuncios presentaban las siguientes características:
(i) Anuncio 1: "Río de Janeiro - Buzios":
Se puede apreciar que la denunciada ofrece 3 promociones turísticas:
(i) Río de Janeiro. 4 días / 3 noches
El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima / Río / Lima, vía Varig (IGV incluido)
- Traslados aeropuerto / hotel / aeropuerto
- 3 noches de alojamiento con desayunos en el hotel seleccionado
- City tour de elección: Corcovado con Foresta de Tijuca o Pan de Azúcar con visita a la ciudad.
HOTELES SGL N.A. DBL N.A. TPL N.A.
HOTEL COPA SUL 3* 799 58 685 32 665 27
COPACABANA RIO 3* 805 58 699 28 689 25
MIRAMAR 4* 918 101 745 51 715 44
MERIDIEN 5* 971 119 769 60 ** **
COPACABANA PALACE 5* 1579 1119 1119 168 313 **
(ii) Buzios. 4 días / 3 noches
El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima / Buzios / Lima vía Varig (IGV incluido)
- Traslados Río / Buzios / Río (bus regular)
- 3 noches de alojamiento con desayunos
- City tour por la ciudad de Buzios.
HOTELES SGL N.A. DBL N.A. TPL N.A.
VILA DO MAR 3* 755 58 650 32 641 28
COLONIA BEACH 3* SUP 755 49 659 28 650 24
LESTADA 4* 766 52 655 27 645 24
COLONNA PARK 5* 810 68 693 39 675 33
(iii) Río y Buzios. 6 días / 5 noches
El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima / Río / Lima, vía Varig (IGV incluido)
- Traslados aeropuerto / hotel / aeropuerto
- 2 noches de alojamiento en el hotel seleccionado en Río
- Traslado Río / Buzios / Río
- 3 noches de alojamiento con desayunos en Buzios
- City tour en Buzios.
HOTELES SGL DBL TPL
COPA SUL 3*/VILA DO MAR 3* 914 735 710
MIRAMAR 4*/LESTADA 4* 969 759 735
MIRAMAR 4*/COLONNA PARK 5* 1013 795 762
En la parte superior del aviso se consignan las siguientes afirmaciones: "Reserva aérea en Clase G. No incluyen Q, DY, ni impuestos de aeropuerto. Precios sujetos a cambios sin previo aviso. Válidos al 02 DEC/2004. COMISIONABLE AL 10%".
(ii) Anuncio 2: "Río y Buzios":
"Nuestro programa incluye:
- Ticket aéreo Lim/ Río/Lim vía Varig (incluye IGV)
- Traslados aeropuerto / hotel / aeropuerto en Río
- 02 noches en Río (1 a la ida y 1 al retorno)
- Desayuno brasilero incluido
- Traslado Río/Buzios/Río en bus regular
- 02 noches en Buzios con Media pensión
- Tarjeta de asistencia Universal Assitance
- Atención personalizada.
Precios por persona en US$
HOTELES SELECCIONADOS SGL DBL TPL
COPA RIO/COLONNA BEACH 863 699 690
PLAZA COPACABANA/COLONNA BEACH 928 749 713
EXCELSIOR/COLONNA PARK 1035 794 759
Noches adicionales, por persona por noche en US$
Río Copa Río 53 27 25
Plaza Copacabana 84 43 36
Hotel Excelsior 118 60 50
Buzios Colonna Beach 51 30 25
Colonna Park 71 41 34
Opcional.- Corcovado medio día c/ascenso pan de Azúcar & Playas $ 21
En la parte inferior del aviso se consignan las siguientes afirmaciones: "Agregar $ 42.00 p/pax ("Q" de seguridad e impuesto DY). Precios válidos de Oct. 01 a Dic. 15.2004. En las noches adicionales no incluye la tarjeta de asistencia. PRECIOS COMISIONABLES 10%, incluye Igv".
(iii) Anuncio 3: "Porto do Galinhas - Florianópolis":
Se puede apreciar que la denunciada ofrece 2 promociones turísticas:
(i) Porto do Galinhas. 6 días / 5 noches El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima/Sao/Recife/Sao/Lima, vía Varig (IGV incluido)
- Traslados aeropuerto / hotel / aeropuerto en cada ciudad
- 2 noches en Sao en el hotel Monaco con Desayunos (una noche a la ida y una noche al regreso, por conexión, los traslados son free cortesía del hotel)
- 3 Noches en Porto do Galinhas con desayunos.
- City tour por la ciudad.
HOTELES SGL DBL TPL
SOLAR PORTO DE GAL INHAS (playa) 4 938 825 809
(ii) Florianópolis. 6 días / 5 noches El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima/Sao/Florianópolis/Sao/Lima vía Varig (IGV incluido)
- Traslados aeropuerto/hotel/aeropuerto en cada ciudad
- 2 noches en Sao en el Hotel Monaco con Desayunos (una noche a la ida y una noche al regreso, por conexión, los traslados son free cortesía del hotel)
- 4 Noches en Florianópolis con desayunos
HOTELES SGL SBL TPL
CANASVIERAS PRAIA 3* 855 749
INGLESES PRAIA 4* 889 759
JURERE BEACH VILLAGE 4* 1019 845 815
COSTAO DO SANTHINO 5* 1095 915
OPCIONAL:
TOUR BLUMENAU USD$ 44
BETO CARRERO USD$ 57
En la parte inferior del aviso se consignan las siguientes afirmaciones: "No incluyen Q, DY, ni impuestos de aeropuerto. Precios sujetos a cambios sin previo aviso. Válidos al 02/ DEC 2004. COMISIONABLE AL 10%".
(iv) Anuncio 4: "Sao Paulo - Río y Angra Do Reis":
Se puede apreciar que la denunciada ofrece 2 promociones turísticas:
(i) Sao Paulo. 4 días / 3 noches
El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima/Río/Lima/, vía Varig (IGV incluido)
- Traslados aeropuerto / hotel / aeropuerto
- 3 noches de alojamiento con desayunos en el hotel seleccionado
HOTELES SGL N.A. DBL N.A. TPL N.A.
NORMANDIE 3* 735 43 641 22 625 19
BOURBON 4* 750 48 659 28 647 27
BLUE TREE TOWERS 817 75 690 42 672 65
MORUMBI 5*
(ii) Río y Angra Do Reis. 6 días / 5 noches
El programa incluye:
- Ticket aéreo Lima/Río/Lima vía Varig (IGV incluido)
- 2 Noches con desayuno en Río - Traslado Río/Angra/Río (bus regular)
- 3 noches de alojamiento con desayunos
HOTELES SGL DBL TPL
ORLA COPACABANA (Std BB) 4*+ 1272 942 910
DO FRADE (Std BB) 4*
PESTANA RIO ATLANTICA 5* (Std BB)+ 1489 1057 **
BLUE TREE (Std Cena) 5*
En la parte inferior del aviso se consignan las siguientes afirmaciones: "Reserva aérea en Clase G. No incluyen Q, DY, ni impuestos de aeropuerto. Precios sujetos a cambios sin previo aviso. Válidos al 02/ DEC 2004. COMISIONABLE AL 10%".
Mediante Resolución N° 1 del 14 de febrero de 2005, la Comisión inició procedimiento de oficio contra ST Travel por la presunta infracción a los principios de legalidad y veracidad contenidos en los artículos 3 y 4 de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Asimismo, ordenó, como medida cautelar, el cese preventivo e inmediato de la difusión de los anuncios objeto del procedimiento y de cualquier otro de naturaleza similar, en tanto no consigne de manera clara y precisa el precio total que el consumidor debe pagar en Nuevos Soles para adquirir los servicios turísticos promocionados, así como la cantidad de las unidades disponibles.
Debido a que ST Travel no presentó sus descargos pese a haber sido notificada válidamente, fue declarada en rebeldía.
Mediante Resolución Nº 038-2005/CCD-INDECOPI del 28 de marzo de 2005, la Comisión determinó que ST Travel era responsable de haber infringido los principios de legalidad y veracidad contenidos en los artículos 3 y 4 de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y la sancionó con una multa de 6 UIT. En calidad de medida complementaria, también le ordenó el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios publicitarios materia de procedimiento.
El 26 de abril de 2005, ST Travel apeló la Resolución Nº 038-2005/CCDINDECOPI, alegando que los anuncios otorgados a los agentes de viajes no se encontraban destinados a los consumidores finales, tal como se establecía en los mismos, motivo por el cual no existiría una infracción al principio de veracidad.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Determinar si American Reps infringió el principio de legalidad y veracidad contenido en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 691 y, de ser el caso, si corresponde confirmar la sanción impuesta.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Los folletos informativos enviados por American Reps a las agencias minoristas presentaban las siguientes características:
La Comisión señaló que, de acuerdo a ley, se considera consumidor a cualquier persona a la que se dirige el mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo por lo que, el hecho de que los anuncios estuvieron dirigidos a los minoristas en nada enervaba su carácter de publicidad.
En ese sentido, debido a que la investigada puso a disposición de los consumidores, folletos informativos que presentaban el precio de los servicios turísticos en dólares, sin consignar el precio equivalente de dichos servicios en nuevos soles, se había producido una infracción al principio de legalidad1. De la misma manera, debido a que no se había cumplido con consignar el precio total del bien o servicio que el consumidor debe pagar para adquirir el bien o servicio, ni se había indicado el número de unidades disponibles de los paquetes turísticos ofrecidos, también se había infringido el principio de veracidad2.
El caso bajo análisis plantea la necesidad de definir si los "anuncios" objeto de la investigación tienen realmente dicho carácter. Ello, en función a la circunstancia de haber estado dirigidos a las agencias de viajes -operadores minoristas- y no a los consumidores.
La publicidad es aquel instrumento utilizado por los proveedores para adaptar la demanda de bienes de consumo a las condiciones y exigencias del sistema productivo con la finalidad directa o indirecta de persuadir sobre las bondades del producto publicitado e inducir a su adquisición por parte de los consumidores. En ese sentido, el objetivo de la publicidad es promover la adquisición de diversos bienes.
En consecuencia, la primera indagación que la autoridad debe efectuar frente a un "anuncio" es la identificación de a quién se encuentra dirigido y qué finalidad persigue.
En el presente caso -teniendo en cuenta las características del mercado- el "anuncio" es generado por el mayorista y está dirigido a un minorista, con la particularidad de que el minorista no adquiere el producto, sino que se limita a trasladar la oferta al consumidor.
En ese sentido, contrariamente a lo sostenido por la Comisión, la información que fue calificada como anuncio no tiene tal condición al no encontrarse dirigida al consumidor y no tener un propósito directo o indirecto de que el minorista adquiera el producto.
Lo señalado no significa que, en todos los casos, las comunicaciones que los mayoristas dirigen a los minoristas no tengan contenido publicitario. Por el contrario, en los casos en que los minoristas sean adquirientes directos de dicho producto, incluso con el propósito de una posterior reventa, se configurará el carácter publicitario del anuncio.
En el mercado objeto de la investigación, el minorista actúa como un representante del mayorista en la colocación del servicio y, por ende, es únicamente en el anuncio al consumidor que el minorista realiza, que pudiera generarse alguna infracción publicitaria.
Adicionalmente, las infracciones publicitarias que se atribuyen a la investigada relacionados con la moneda y forma de anunciar un precio están directamente referidos a la información al consumidor final, es decir, a la que debe recibir quién va a consumir el servicio y no al intermediario minorista del mercado de venta de viajes turísticos.
En consecuencia, debido a que los folletos informativos no constituyen publicidad, no corresponde analizar si los mismos infringieron los principios de legalidad y veracidad contenidos en los artículos 3 y 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Por tanto, corresponde revocar, en todos sus extremos, la resolución apelada.
Finalmente, esta Sala no es ajena al hecho de que éstos folletos informativos podrían llegar a conocimiento de los consumidores en cuyo caso, tratándose de un acto fortuito, no es posible imputar responsabilidad al mayorista. No obstante, si ello fuera parte de una estrategia infractora -que se acreditara fehacientemente- correspondería evaluar la existencia de alguna infracción. La investigación que ahora se anula, no se ha ocupado de estos temas.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
Revocar en todos sus extremos la Resolución N° 038-2005/CCD-NDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y, en consecuencia, ordenar el archivo definitivo del expediente.
Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
1 Ello, toda vez que no se había respetado la obligación impuesta por el artículo 7ª de la Ley de Protección al Consumidor, el cual establece que en los casos en que los precios de los bienes o servicios se difundan en moneda extranjera, se deberá consignar también los precios en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales.
2 DECRETO LEGISLATIVO N° 691, NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.
Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.