RESOLUCION Nº 1072-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000096-2004/CAM

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 1072-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 000096-2004/CAM

PROCEDENCIA :      COMISIÓN DE ACCESO AL MERCADO (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE :      EMPRESA COMERCIAL LAS BRISAS DE MAGDALENA S.A. Y OTROS

DENUNCIADO :      MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MAGDALENA DEL MAR

     (LA MUNICIPALIDAD)

MATERIA :      ACCESO AL MERCADO

     PROCESAL

     MEDIDA CAUTELAR

ACTIVIDAD :      COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR

Lima, 28 de setiembre de 2005

I      ANTECEDENTES

Mediante escrito del 2 de diciembre del 2004, complementado el 24 de enero del 2005, la Empresa Comercial las Brisas de Magdalena S.A. y otros 23 comerciantes, denunciaron a la Municipalidad, por la exigencia de trámites y cobros que, según manifestaron, constituían la imposición de barreras burocráticas ilegales e irracionales que dificultan el desarrollo de sus actividades económicas en el mercado.

Una vez presentados los descargos de la Municipalidad, el 8 de junio de 2005, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe N° 044-2005/INDECOPI-CAM con relación a las barreras burocráticas materia de denuncia.

Mediante Resolución Nº 0091-2005/CAM-INDECOPI del 9 de junio de 2005, la Comisión aprobó el referido informe, declaró fundada en parte la denuncia y que la actuación municipal materializada en las siguientes exigencias constituye la imposición de barreras burocráticas ilegales:

(i)      Certificado de Defensa Civil de la II Región de Defensa Civil, (sustentado en las Ordenanzas N° 118-MDMM y N° 134-MDMM).

(ii)      Certificado de Fumigación (sustentado en las Ordenanzas N° 134-MDMM y N° 022-MDMM).

(iii)      Carnet sanitario (sustentado en las Ordenanzas N° 134-MDMM y N° 022-MDMM).

(iv)      Desconocimiento de la vigencia de las licencias de funcionamiento obtenidas con anterioridad al 1 de enero del año 2000.

(v)      Certificado de autorización de anuncios (sustentado en las Ordenanzas N° 134-MDMM y N° 022-MDMM).

(vi)      Cobro de un “derecho de apersonamiento” en el marco de procedimientos de ejecución coactiva.

(vii)      Arbitrios municipales correspondientes a los períodos 1994 al 2004, sustentados en los Decretos de Alcaldía N° 004-94, N° 012-95-AMDMM y N° 007-96-A-MDMM y en las Ordenanzas N° 001-97-AMDMM, N° 004-98-AMDMM, N° 005-98-A-MDMM, Nº 009-99-MDMM y N° 016-99-MDMM, Nº 041-MDMM, N° 064-MDMM, N° 065-MDMM, N° 100-MDMM, N° 126-MDMM y N° 154-MDMM.

En tal sentido, la Comisión ordenó lo siguiente con relación a las barreras burocráticas detectadas:

-      Dispuso que el Alcalde imparta las instrucciones correspondientes para que los funcionarios de la entidad denunciada se abstengan de realizar actos que impliquen: (i) la exigencia de los arbitrios correspondientes a los ejercicios 1994 a 1996; (ii) desconocimiento de las licencias de funcionamiento expedidas con anterioridad al 1 de enero del 2000; y (iii) la exigencia de cobros por el concepto de apersonamiento en el marco de los procedimientos de ejecución coactiva, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868.

-      Con relación la exigencia de cobros por arbitrios municipales correspondientes a los ejercicios 1997 al 2004 y a los otros extremos de la denuncia declarados fundados, dispuso que, una vez que quede firme la resolución, se eleve el Informe Concejo Municipal de la Municipalidad, para que resuelva conforme a ley, toda vez que dichas exigencias se encuentran sustentadas en ordenanzas municipales.

De otro lado, en la Resolución Nº 0091-2005/CAM-INDECOPI, la Comisión declaró improcedente el extremo de la denuncia referido a la actuación municipal consistente en la aplicación de sanciones sucesivas por la misma infracción.

El 21 de junio de 2005, la Municipalidad apeló dicha resolución, solicitando que sea revocada.

El 1 de agosto de 2005, la Sala recibió un escrito mediante el cual el señor Eduardo Adolfo Delgado Olaechea, denunciante en el procedimiento, informó acerca del supuesto incumplimiento por parte de la Municipalidad de lo ordenado en la Resolución apelada. Al respecto, manifestó que pese a que la exigencia del certificado de autorización de anuncios fue declarada una barrera burocrática ilegal por la Comisión, mediante Resolución Gerencial Nº 85-2005-GCSC-MDMM del 12 de julio de 2005, la Gerencia de Control y Seguridad Ciudadana de la Municipalidad declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Delgado contra la Resolución de Multa Administrativa Nº 007615-2005-DM-GSSC-MDMM por la instalación de elementos de publicidad exterior sin contar con autorización. En tal sentido, el señor Delgado solicitó a la Sala que dicte una medida cautelar, señalando que las sanciones impuestas por la Municipalidad eran ilegales y nulas.

Asimismo, el 15 de setiembre de 2005, la señora Florencia Chávez Aguirre, denunciante en el procedimiento, solicitó que se sancione al Alcalde de la Municipalidad por incumplir lo resuelto en la Resolución Nº 0091-2005/CAMINDECOPI, por lo siguiente:

-      Mediante Resolución de Multa Administrativa Nº 6970-2004-DMGSSC-MDMM la sancionó por carecer de licencia de funcionamiento.

-      El 13 de setiembre de 2005, solicitó ante la Municipalidad la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva, no obstante, se le exigió el pago de un derecho de apersonamiento.

En tal sentido, la señora Chávez solicitó que se ordene una medida cautelar dirigida a evitar los daños que la actuación municipal podía ocasionarle.

II      CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Determinar lo siguiente:

(i)      si corresponde que la Sala se pronuncie con relación al pedido formulado para que se sancione al Alcalde de la Municipalidad;

(ii)      si corresponde que la Sala se pronuncie con respecto a la solicitud para que se dicte una medida cautelar dirigida a suspender los efectos de los actos administrativos por los que la Municipalidad impone sanciones a los denunciantes; y

(iii)      si corresponde ordenar, como medida cautelar, que la Municipalidad se abstenga de exigir cobros por derecho de apersonamiento en el marco de procedimientos de ejecución coactiva.

III      ANÁLISIS DE LAS CUESTIÓNES EN DISCUSIÓN

III.1.      El pedido para que se sancione al Alcalde por el incumplimiento de la orden dictada por la Comisión

Los denunciantes solicitan a la Sala que se sancione al Alcalde por el incumplimiento de lo ordenado por la Comisión en la Resolución Nº 0091-2005/CAM-INDECOPI.

Conforme el artículo 199° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, las autoridades administrativas podrán imponer multas coercitivas dirigidas a obligar al administrado a cumplir con lo ordenado1. En tal sentido, la Comisión se encuentra facultada para imponer multas coercitivas en caso verifique el incumplimiento de lo ordenado en los actos administrativos que expida.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la Resolución Nº 0091-2005/CAMINDECOPI fue apelada por la Municipalidad el 21 de junio de 2005 y que dicho recurso fue concedido con efecto suspensivo por la Comisión, mediante Resolución Nº 0113-2005/STCAM-INDECOPI. Ello, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 38º del Decreto Legislativo Nº 807, la apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concede con efecto suspensivo2.

Por tanto, en la medida que las órdenes dictadas por la Comisión en la referida resolución se encuentran suspendidas, no corresponde proceder con su ejecución por parte de la autoridad administrativa. En tal sentido, corresponde declarar improcedente el pedido planteado por los denunciantes para que se sancione al Alcalde.

III.2.      La medida cautelar de suspensión de las resoluciones de multa

Los denunciantes han solicitado ante la Sala que se dicte una medida cautelar dirigida a suspender los efectos de los actos administrativos por los que la Municipalidad les impone sanciones, manifestando lo siguiente:

-      Mediante Resolución Gerencial Nº 85-2005-GCSC-MDMM del 12 de julio de 2005, la Gerencia de Control y Seguridad Ciudadana de la Municipalidad declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Delgado contra la Resolución de Multa Administrativa Nº 007615-2005-DM-GSSC-MDMM por la instalación de elementos de publicidad exterior sin contar con autorización.

-      Mediante Resolución de Multa Administrativa Nº 6970-2004-DMGSSC-MDMM, la Municipalidad sancionó a la señora Chávez por, supuestamente, carecer de licencia de funcionamiento.

Al respecto, debe tenerse en consideración que en la Resolución Nº 0091-2005/CAM-INDECOPI, la Comisión declaró improcedente el extremo de la denuncia referido a la actuación municipal consistente en la aplicación de sanciones, señalando que dicha exigencia no recae dentro de su ámbito de competencia, toda vez que la imposición de sanciones no constituye una barrera burocrática que modifique las condiciones para que los agentes económicos ingresen al mercado. Debe indicarse que este extremo no ha sido materia de apelación, habiendo quedado consentido. Adicionalmente, cabe señalar que, en repetidas oportunidades, la Sala se ha pronunciado en similar sentido a la primera instancia sobre este particular3.

Por tanto, corresponde declarar improcedente el pedido planteado por los denunciantes para que, como medida cautelar, se suspendan los efectos de las resoluciones de multa dictadas por la Municipalidad.

III.3.      La medida cautelar con respecto al cobro por derecho de apersonamiento

Del escrito presentado por la señora Chávez se desprende que, adicionalmente, solicita que, como medida cautelar, se ordene que la Municipalidad suspenda la exigencia de cobros por derecho de apersonamiento en el marco de la tramitación de procedimientos de ejecución coactiva.

El artículo 27° del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, establece que en cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión podrá dictar medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva4. El artículo 10° del Decreto Legislativo N° 807 dispone que, para que proceda el dictado de una medida cautelar, es necesario que se cumpla con acreditar conjuntamente la verosimilitud del carácter ilegal del daño y que la intervención preventiva sea necesaria para evitar que el daño ocasionado se torne en irreparable5.

El primer requisito para el dictado de una medida cautelar - referido a la verosimilitud del carácter ilegal del daño -, significa que para el dictado de una medida cautelar sólo se requiere acreditar, no la certeza, sino la verosimilitud de la existencia de una barrera burocrática ilegal. El mandato cautelar requiere, por parte de la Administración, un razonamiento sobre la probabilidad de que la infracción imputada realmente exista - lo que se establecerá en la resolución final - siendo tal posibilidad lo que amerita el mandato cautelar.

De otro lado, el segundo requisito - que la intervención preventiva sea necesaria para evitar que el daño ocasionado se torne en irreparable - se refiere al "peligro en la demora". Al respecto, la doctrina reconoce que el peligro en la demora consiste en el riesgo de ineficacia de la resolución final a dictarse en el procedimiento, en caso de no expedirse en forma inmediata la medida cautelar que asegure el cumplimiento de dicha resolución final.

En la resolución apelada, la Comisión declaró que la exigencia de cobros por derecho de apersonamiento en el marco de procedimientos de ejecución coactiva, constituye una barrera burocrática ilegal, por lo siguiente:

-      El procedimiento ejecutivo es el procedimiento administrativo que tiene por objeto la realización de lo dispuesto en un acto administrativo. En tal sentido, serán aplicables a la ejecución coactiva, los principios y reglas que rigen los procedimientos administrativos.

-      El procedimiento de ejecución coactiva se impulsa a iniciativa de la administración pública, es decir, de oficio.

-      Conforme al artículo 44.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General no procede establecer cobros por derecho de tramitación para procedimientos iniciados de oficio6. Por tanto, la exigencia a los administrados de un pago como requisito para apersonarse al procedimiento administrativo de ejecución y ejercer su derecho de defensa en el marco del mismo, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal por razones de fondo.

-      Adicionalmente, tampoco se ha recogido dicho procedimiento en el respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos, por lo que su exigencia también deviene en una barrera burocrática ilegal por razones de forma.

Las consideraciones expuestas en la resolución apelada llevan a esta Sala a concluir que se verifica el requisito de verosimilitud del carácter ilegal del daño, toda vez que la Municipalidad viene exigiendo a los administrados un pago para apersonarse en los procedimientos de ejecución coactiva, el cual podría infringir las normas que rigen el cobro de tributos por parte de la administración pública.

Asimismo, se cumple el requisito de peligro en la demora toda vez que, de no expedirse la medida cautelar, la Municipalidad puede proseguir con el cobro del derecho de apersonamiento, lo que afectaría los intereses de los administrados, que en caso de no poder asumir su costo, inclusive podrían verse ante una probable afectación a su derecho de defensa en el marco del procedimiento de ejecución coactiva.

Por tanto, corresponde disponer, como medida cautelar, que el Alcalde ordene imparta que los funcionarios municipales se abstengan de exigir cobros por derecho de apersonamiento en el marco de procedimientos de ejecución coactiva; bajo apercibimiento de sanción.

IV      RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: declarar improcedente el pedido planteado por el señor Eduardo Adolfo Delgado Olaechea y la señora Florencia Chávez Aguirre para que se sancione al Alcalde de la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar por incumplimiento de lo ordenado por la Comisión de Acceso al Mercado en la Resolución Nº 0091-2005/CAM-INDECOPI.

SEGUNDO: declarar improcedente la solicitud presentada por el señor Eduardo Adolfo Delgado Olaechea y la señora Florencia Chávez Aguirre para que se suspenda los efectos de actos administrativos emitidos por la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar imponiendo sanciones.

TERCERO: disponer, como medida cautelar, que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar ordene a los funcionarios municipales que se abstengan de exigir cobros por derecho de apersonamiento en el marco de procedimientos de ejecución coactiva; bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 807 y el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868.

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN

Vicepresidente

1      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 199°.- Multa coercitiva

199.1      Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

a.      Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado.

b.      Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente.

c.      Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

199.2      La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.

2      LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, Artículo 38º.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo, pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.

3      Ver la Resolución Nº 0827-2005/TDC-INDECOPI del 26 de julio de 2005, emitida en el procedimiento seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Municipalidad Distrital de Reque; y la Resolución Nº 0828-2005/TDCINDECOPI del 26 de julio de 2005, emitida en el procedimiento seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Municipalidad Distrital de Llacllin.

4      LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, Artículo 27º.- En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión podrá, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva:

a)      La cesación de los actos materia de denuncia.

b)      El comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia.

c)      El cese preventivo de la publicidad materia de denuncia.

d)      La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de denuncia.

e)      El cierre temporal del establecimiento del denunciado.

f)      Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algún perjuicio derivado del acto denunciado o que tenga como finalidad la cesación de éste.

     La Comisión podrá, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares correspondientes, el Secretario Técnico podrá imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a la Comisión. La Comisión ratificará o levantará la medida cautelar impuesta.

5      LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, Artículo 10º.- Las Comisiones y Oficinas podrán dictar, de ser necesario, medidas cautelares dirigidas a evitar que un daño se torne en irreparable, siempre que exista verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño. Para el dictado de dicha medida será de aplicación, en lo pertinente, lo previsto en el Procedimiento Unico de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales de cada Comisión u Oficina.

6      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 44º.-

     (…)

44.3.      No procede establecer cobros por derecho de tramitación para procedimientos iniciados de oficio, ni aquellos en los que son ejercidos el derecho de petición graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidos por la Oficinas de Auditoría Interna.