RESOLUCIÓN Nº 0156-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000036-2004/CAM

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN Nº 0156-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 000036-2004/CAM

PROCEDENCIA :      COMISIÓN DE ACCESO AL MERCADO (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE :      EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA DE LIMA NORTE S.A.A. (EDELNOR)

DENUNCIADA :      MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ANCÓN (LA MUNICIPALIDAD)

MATERIA :      ACCESO AL MERCADO

     GOBIERNOS LOCALES

     TRIBUTACIÓN MUNICIPAL

ACTIVIDAD :      GENERACIÓN, CAPTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Lima, 11 de febrero de 2005

I     ANTECEDENTES

El 26 de marzo de 2004, Edelnor denunció a la Municipalidad por la imposición de barreras burocráticas ilegales e irracionales constituidas por trámites y cobros por concepto de diversas autorizaciones para la ejecución de obras en áreas de uso público, sustentados en la Ordenanza Municipal N° 012-2003-MDA, mediante la cual aprobó su Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA). Edelnor solicitó que se ordene a la Municipalidad que se abstenga de exigir el pago de dichos derechos y de aplicar sanciones por la falta de realización de los pagos.

Una vez admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de la Municipalidad, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió un informe con relación a las barreras burocráticas materia de denuncia1. Mediante Resolución N° 00150-2004/CAM-INDECOPI del 20 de setiembre de 2004, la Comisión aprobó el referido Informe y resolvió lo siguiente:

-      Desestimar el pedido de Edelnor para que se ordene a la Municipalidad que se abstenga de exigir el pago de dichos derechos y dejar de aplicar las sanciones por su no pago.

-      Declarar fundada la denuncia y, en consecuencia que el establecimiento de trámites y cobros por concepto de los procedimientos de: i) autorización para instalaciones eléctricas (conexiones domiciliarias); ii) autorización y conformidad de obra para la instalación de redes de fibra de óptica aérea, subterránea y tendido de tuberías matrices y ductos de electricidad y/o telecomunicaciones; iii) autorización y conformidad de obra para la construcción de registros, cámaras para teléfonos, luz eléctrica o subestaciones subterráneas; iv) autorización para el traslado de postes para redes telefónicas, eléctricas o cable visión; v) autorización y conformidad de obra para colocación de postes para redes telefónicos, eléctricas o cable visión; vi) autorización para mantenimiento de redes aéreas y/o instalación de redes aéreas de electricidad y/o telecomunicaciones; vii) autorización y conformidad de obra para la construcción de buzones de desagüe, buzones de inspección y pozos de tierra; y viii) autorización y conformidad de obra de trabajos de emergencia de agua y luz, establecidos en su TUPA, aprobado mediante la Ordenanza N° 012-2003-MDA, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal por razones de fondo que obstaculiza el desarrollo de las actividades económicas de la empresa denunciante en el mercado.

-      Disponer que la Secretaría Técnica eleve al Concejo Municipal de la Municipalidad copia de la resolución y del informe, para que resuelva en el plazo de 30 días.

El 4 de octubre de 2004, la Municipalidad apeló de dicha resolución en el extremo en que declaró fundada la denuncia, manifestando lo siguiente:

-      Las facultades del Indecopi para determinar la existencia de barreras burocráticas por parte de la administración pública han sido derogadas, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

-      Para efectos de evaluar las tasas cobradas por la realización de obras, no se tuvo en cuenta los daños causados por Edelnor a bienes de dominio municipal como consecuencia de la rotura de pistas y veredas. Si bien las empresas concesionarias de servicios públicos reparaban las pistas y veredas, estas no quedaban en las condiciones originales, teniendo que asumir la Municipalidad costos adicionales.

-      El trámite para obtener la conformidad de obra se encontraba desligado del trámite de autorización, de modo que el administrado podía solicitar la conformidad de obra si así lo requería.

II      CUESTIONES EN DISCUSIÓN

(i)      Determinar si la resolución apelada presenta vicios que determinan su nulidad; y

(ii)      determinar si en atención a los argumentos planteados por la apelante corresponde revocar el pronunciamiento expedido por la Comisión con relación a la legalidad de los trámites y cobros por concepto de autorización para realizar obras en áreas de dominio municipal.

III      ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1      La nulidad alegada por la Municipalidad

En su apelación, la Municipalidad señala que la Resolución apelada se encuentra viciada de nulidad en la medida que, según indicó, el artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dejó sin efecto las facultades del Indecopi para determinar la existencia de barreras burocráticas por parte de la administración pública.

El artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 y el artículo 48° de la Ley N° 27444 establecen que la Comisión es competente, entre otras cosas, para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal y regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas2.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, incluye dentro del concepto de administración pública a los gobiernos locales, por lo que sus normas también le son de aplicación a estos últimos3.

Así, cuando los artículos 26BIS del Decreto Ley N° 25868 y 48° de la Ley N° 27444 aluden al concepto de “barrera burocrática”, se refieren a todo acto o disposición de la administración pública que tiene por efecto impedir o restringir el acceso o la permanencia de los agentes económicos en un determinado mercado, modificando directamente las condiciones existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad. Por lo general, dicha modificación está vinculada a la exigencia de requisitos, obligaciones y cobros, o al establecimiento de impedimentos o limitaciones en la actuación de los mismos.

En el presente caso, las exigencias cuestionadas se sustentan en la Ordenanza N° 012-2003-MDA, la cual modifica directamente las condiciones existentes para la prestación del servicio público de electricidad, en la medida en que los trámites y los cobros efectuados representan un costo a asumir por las empresas concesionarias del servicio público. En tal sentido, dichas exigencias constituyen la imposición de una barrera burocrática según lo dispuesto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 y el artículo 48° de la Ley N° 27444.

Por consiguiente, la Comisión se encuentra facultada para pronunciarse respecto a las barreras burocráticas materia de denuncia. Ello sin perjuicio de los alcances del pronunciamiento a ser emitido por la Comisión en caso de que la barrera burocrática haya sido establecida por una municipalidad mediante ordenanza municipal, caso en el que el pronunciamiento del Indecopi se encuentra contenido en un informe, conforme al artículo 48° de la Ley N° 27444, modificado por la Ley N° 28032, Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas en favor de la Competitividad de los Agentes Económicos4:

Artículo 48.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo

(...)

Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrática se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de carácter general, la Comisión elevará el informe respectivo al Concejo Municipal o al Consejo Regional, según corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del informe por la autoridad municipal o regional correspondiente.

Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumplimiento correspondiente.

Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrática, el Indecopi interpondrá demanda de acción popular. En caso de tratarse de barreras sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carácter general, la Comisión remitirá lo actuado a la Defensoría del Pueblo, organismo que procederá a interponer la demanda de inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el inciso 2) del artículo 9° de la Ley N° 26520. (...)

Por lo expuesto, en la medida que la Comisión se encontraba facultada para pronunciarse acerca de la legalidad o irracionalidad de las barreras burocráticas materia de denuncia, debe declararse infundada la nulidad deducida por la Municipalidad.

III.2      Las barreras burocráticas ilegales

En la resolución apelada, la Comisión declaró que la actuación de la Municipalidad denunciada, materializada en la exigencia de trámites y cobros por concepto de ejecución de obras en la vía pública, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal que obstaculiza el desarrollo de las actividades económicas de Edelnor. En tal sentido, la Comisión detectó la existencia de las siguientes barreras burocráticas ilegales:

(i)      autorización para instalaciones eléctricas (conexiones domiciliarias);

(ii)      autorización y conformidad de obra para la instalación de redes de fibra de óptica aérea, subterránea y tendido de tuberías matrices y ductos de electricidad y/o telecomunicaciones;

(iii)      autorización y conformidad de obra para la construcción de registros, cámaras para teléfonos, luz eléctrica o subestaciones subterráneas;

(iv)      autorización para el traslado de postes para redes telefónicas, eléctricas o cable visión;

(v)      autorización y conformidad de obra para colocación de postes para redes telefónicos, eléctricas o cable visión;

(vi)      autorización para mantenimiento de redes aéreas y/o instalación de redes aéreas de electricidad y/o telecomunicaciones;

(vii)      autorización y conformidad de obra para la construcción de buzones de desagüe, buzones de inspección y pozos de tierra; y (viii) autorización y conformidad de obra de trabajos de emergencia de agua y luz.

La ilegalidad detectada por la Comisión se sustentó en lo siguiente:

-      los montos a cobrar se determinaron en función al número de elementos de la red de electricidad a instalar, utilizando un criterio que no responde al costo del procedimiento o servicio administrativo prestado, infringiendo lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Tributación Municipal y el artículo 45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General5;

-      en lo referido al requerimiento de certificados de conformidad de obra, la declaración de ilegalidad se sustentó en que tal exigencia responde a una fiscalización posterior - control ex post

-      al otorgamiento de la autorización correspondiente, función inherente a la administración pública que debe canalizarse a través de actuaciones de oficio y no a través de procedimientos a iniciativa de parte, razón por la que no cabe exigir el pago de derechos por tal concepto.

La Sala coincide con el criterio seguido por la primera instancia, toda vez ue el número de elementos de la red y la extensión en metros lineales de los trabajos objeto de control no dan cuenta de los costos asociados al procedimiento de autorización necesario para que la empresa concesionaria pueda proceder con las obras en la vía pública, al no ser un referente de cálculo que permita determinar ello.

El argumento contenido en la apelación de la Municipalidad, consistente en que para fijar el monto de las tasas cobradas por obras en la vía pública debía tenerse en cuenta los daños causados por Edelnor a bienes de dominio municipal producidos por la rotura de pistas y veredas, no desvirtúa las consideraciones de la apelada. En efecto, las tasas materia de denuncia se cobran por la tramitación de procedimientos administrativos, de modo que, conforme a ley, no pueden exceder el costo de los servicios administrativos brindados al administrado. En tal sentido, mediante el cobro de derechos de tramitación no es posible exigir una compensación por posibles daños causados a los bienes de dominio municipal como consecuencia de las obras.

Con respecto a los trámites para obtener un certificado de conformidad de obra, como indicó la Sala en anterior oportunidad6, las municipalidades no se encuentran facultadas para exigir cobros o imponer gastos por el control y fiscalización ex post7 que realizan luego de otorgada la autorización, por ejemplo, una vez concluida la obra. Asimismo, las municipalidades no tienen atribución para exigir la realización de trámites posteriores que faciliten las labores de fiscalización, puesto que ello significaría trasladar el costo de funciones inherentes a la municipalidad a los administrados, que incluso en caso de no tener que pagar ninguna tasa se verían obligados a incurrir en costos asociados a los requisitos y el tiempo exigidos por el procedimiento. Por ello, la exigencia de un certificado de conformidad de obra constituye una barrera burocrática ilegal por razones de fondo.

La Municipalidad alega que el trámite para obtener la conformidad de obra se encontraba desligado del trámite de autorización, de modo que el administrado podía solicitar la conformidad de obra si así lo requería. De ello puede entenderse que, a criterio de la entidad denunciada, el trámite para obtener la conformidad de obra sería voluntario y debería ser seguido a iniciativa de parte del administrado. No obstante, el trámite para obtener un certificado de conformidad de obra no puede ser considerado un procedimiento seguido a iniciativa de parte, en la medida que no está dirigido a otorgar un derecho ni a satisfacer un legítimo interés del administrado8, sino que constituye un mecanismo para llevar a cabo un control posterior cuyo costo no puede ser trasladado al administrado. En consecuencia, debe desestimarse este argumento planteado por la apelante.

En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia9, corresponde confirmar la Resolución N° 00150-2004/CAM-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia.

IV      RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: declarar infundada la nulidad deducida por la Municipalidad Distrital de Ancón contra la Resolución N° 00150-2004/CAM-INDECOPI, emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 20 de setiembre de 2004.

SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 00150-2004/CAM-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia presentada por la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A. – Edelnor contra la Municipalidad Distrital de Ancón.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente

1      Informe N° 075-2004/INDECOPI-CAM del 17 de setiembre de 2004.

2      LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 26 BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo. (...)

     LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 48°.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo

     La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el artículo 26° BIS del Decreto Ley N° 25868 y en el artículo 61° del Decreto Legislativo N° 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema. (...)     

3      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Título Preliminar. Artículo I.- Ambito de aplicación de la Ley

     La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.

     Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública:

     (...)

5.      Los Gobiernos Locales

     (...)

4      De acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley N° 28032, publicada el 19 de julio de 2003, la misma entró en vigencia el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano (20 de julio de 2003).

5      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 45.- Límite de los Derechos de Tramitación

45.1      El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administración de cada entidad.

     Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de excepción, el cual será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el ministro de Economía y Finanzas. (...)

6      Ver la Resolución N° 0871-2002/TDC-INDECOPI emitida el 13 de diciembre de 2002 en el Expediente N° 000004-2000/CAM, correspondiente al procedimiento seguido por Edelnor contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.

7      La fiscalización posterior o “ex post” es aquella efectuada luego de haberse otorgado la autorización, y consiste en el seguimiento y verificación que realiza la administración pública, y está orientada hacia la identificación y corrección de posibles desviaciones, abusos o fraudes de parte de los administrados. La fiscalización posterior se ejecuta en forma permanente y preferentemente por el sistema de muestreo al azar, no debiendo originar gasto alguno para el administrado fiscalizado. La Ley del Procedimiento Administrativo General establece el privilegio de los controles posteriores en la acción de la administración pública:

     Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

(...)

     16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

8      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 37°.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos

     Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:

1.      Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial. (...)

9      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

     (...)

6.2      Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. (...)