RESOLUCION Nº 0247-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000019-2003/CAM

PROCEDENCIA      :      COMISION DE ACCESO AL MERCADO

(LA COMISION)

DENUNCIANTE      :      EMPRESA DE TRANSPORTES MENORES LOS

AMIGOS DE SURCO S.R.L. (LA EMPRESA)

DENUNCIADO      :      MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SANTIAGO DE

SURCO

(LA MUNICIPALIDAD)

MATERIA          :      ACCESO AL MERCADO

ACTIVIDAD          :      ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

EN GENERAL

Lima, 17 de junio de 2004

ANTECEDENTES

Por escrito del 14 de abril del 2003, complementado el 25 de abril y el 7 de mayo del 2003, la Empresa denunció a la Municipalidad al considerar que las siguientes actuaciones y disposiciones, constituyen la imposición de barreras burocráticas ilegales e irracionales que limitan el desarrollo de sus actividades económicas en el mercado de servicios de transporte en vehículos menores (“mototaxis”):

(i)     las disposiciones contenidas en los artículos 5 (definición 15), 11, 16, 40 y 41 de la Ordenanza N° 87-MSS, publicada el 14 de diciembre del 2001, mediante la cual se regula la prestación del servicio público de transporte especial de pasajeros y carga en vehículos menores;

(ii)     el otorgamiento a las empresas de servicios de pasajeros de una posición de dominio a través de la expedición del denominado “permiso de circulación operativo”, al amparo de lo establecido en la Ordenanza N° 87-MSS, que autorizaba a una sola persona jurídica para operar en determinada vía o zona de trabajo de manera exclusiva;

(iii)     la negativa a otorgar autorización sobre la base de los reclamos de los vecinos;

(iv)     la omisión de pedir un dictamen a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro frente a una solicitud de autorización;

(v)     la acreditación de antigüedad como condición para prestar el servicio;

(vi)     la exigencia consistente en que la mayoría de los titulares de la persona jurídica solicitante sean personas naturales, así como el no permitir que las personas jurídicas sean propietarias de las unidades de transporte;

(vii)     la exigencia referida a que los socios o accionistas de la persona jurídica solicitante sean residentes del Distrito de Surco; y

(viii)     la exigencia de firmar actas de compromiso para no prestar el servicio y no circular en circunscripciones de otros distritos.

El 2 de junio del 2003, la Municipalidad se apersonó al procedimiento y formuló sus descargos.

El 5 de noviembre del 2003, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe N ° 0040-2003/INDECOPI-CAM, acerca de las barreras burocráticas materia de denuncia.

Mediante Resolución N° 02-CAM-INDECOPI/EXP-000019-2003 del 6 de noviembre del 2003, la Comisión aprobó el referido informe, declaró fundada en parte la denuncia y, en consecuencia, que las siguientes disposiciones y actuaciones constituyen la imposición de barreras burocráticas ilegales:

(i)     Los requisitos contenidos en el artículo 16 de la Ordenanza N° 87-MSS para el otorgamiento de un Permiso de Operación a las empresas de mototaxis, consistentes en: a) la acreditación de la antigüedad en la prestación del servicio; b) que la persona jurídica solicitante no se encuentre prestando el servicio o tenga su sede institucional en otro distrito; c) la presentación de un plan de propuestas para mejorar la calidad del servicio con el respectivo cronograma de ejecución. La ilegalidad de los referidos requisitos se debía a que no fueron incluidos en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad.

(ii)     El requisito consistente en que la mayoría de los integrantes de la solicitante sean personas naturales que acrediten ser propietarios y/o poseedores-conductores de los vehículos menores era ilegal porque constituye una limitación al derecho a la libre iniciativa privada

(iii)     La actuación consistente en la negativa de tramitar una autorización por la supuesta presentación de reclamos por parte de los vecinos, al considerar que no tiene sustento legal1.

Teniendo en cuenta que las barreras burocráticas declaradas ilegales se sustentaban en una ordenanza municipal, la Comisión dispuso elevar al Concejo Municipal respectivo copia de la resolución y del Informe, a fin de que dicha instancia resuelva legalmente en el plazo de 30 días.

El 18 de noviembre de 2003, la Municipalidad apeló de dicha resolución, alegando lo siguiente:

(i)     La resolución apelada estaba viciada de nulidad, toda vez que: la denunciante no habría acreditado contar con legitimidad para obrar; que la Comisión no habría tenido en cuenta los argumentos planteados en los descargos acerca de las barreras burocráticas denunciadas; y que el Informe de Secretaría Técnica no fue notificado, lo que habría afectado su derecho de defensa y el debido procedimiento.

(ii)     En cuanto a la materia de fondo, indicó que las medidas municipales se encontraban ajustadas a ley, señalando que presentaría los argumentos pertinentes ante la Sala.

II     CUESTIONES EN DISCUSION

(i)     Determinar si corresponde declarar la nulidad de la resolución apelada en la medida que el Informe en que se sustenta no fue notificado previamente a la Municipalidad y dado que la Comisión no se habría pronunciado acerca de parte de los argumentos planteados en los descargos; y

(ii)     determinar si corresponde que la Sala se pronuncie acerca de la materia de fondo planteada en la apelación – la legalidad de las barreras burocráticas declaradas ilegales -, pese a que el recurso no contendría la fundamentación requerida por la ley.

III     ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1     La nulidad alegada

III.1.1 La legitimidad para obrar de la empresa denunciante

Las barreras burocráticas son aquéllas que modifican la situación jurídica existente para la realización de una actividad económica, provocando un cambio en la regulación del mercado que afecta a cualquier agente económico que pretenda ingresar o permanecer en él.

Conforme a lo establecido en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 y el artículo 48 de la Ley N° 27444, la Comisión es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal y regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado2.

Así, conforme al artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Comisión deberá conocer y resolver las denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre barreras burocráticas que limiten su acceso o permanencia en el mercado.

En su apelación, la Municipalidad cuestionó la legitimidad para obrar de la empresa denunciante, señalando que no informó quienes eran sus integrantes.

No obstante, la empresa denunciante es un agente económico afectado por las barreras burocráticas constituidas por los requisitos establecidos por la Municipalidad para realizar la actividad de transporte terrestre en vehículos menores en su circunscripción. Por ello, dicha empresa se encontraba legitimada para plantear una denuncia ante la Comisión y ser parte en el procedimiento. En consecuencia, debe desestimarse este argumento planteado por la Municipalidad en sustento del pedido de nulidad contenido en su apelación.

III.1.2 La falta de notificación del informe de la Secretaría Técnica de la Comisión

En su apelación, la Municipalidad señala que la falta de notificación del Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión, acarreaba la nulidad de la resolución final, pues no se le dio oportunidad de cuestionar el contenido de dicho informe, lo que habría afectado su derecho de defensa y el debido procedimiento.

A efectos de determinar si el Informe debía ser puesto en conocimiento de las partes para que puedan cuestionarlo, debe definirse previamente cuál es el carácter del procedimiento tramitado por la Comisión, pues ello determinará las reglas que se deberán seguir en la tramitación del expediente.

En anterior oportunidad3, esta Sala determinó que en los procedimientos sancionadores seguidos por infracción a las normas de libre competencia era obligatorio notificar a las investigadas el informe final de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia –CLC-, a efectos de que puedan ejercer su derecho de defensa. Ello, teniendo en cuenta lo siguiente:

El procedimiento seguido ante la CLC constituye un procedimiento sancionador, en tal sentido, si bien se encuentra sujeto a la normativa especial contenida en el Decreto Legislativo N° 7014, debe respetar los principios que rigen esta clase de procedimientos y las normas de la Ley N° 27444 que regulan de manera general el procedimiento sancionador en tanto sean aplicables.

El artículo 17 del Decreto Legislativo N° 701 establece que, vencido el término probatorio, la Secretaría Técnica de la CLC expide opinión sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión a la Comisión, la que debe pronunciarse en un plazo no mayor de cinco días5.

El informe emitido por la Secretaría Técnica de la CLC constituye la actuación culminante de la labor de instrucción del caso llevada a cabo por la Secretaría Técnica, pues contiene las conclusiones con relación a los cargos imputados a los investigados en el procedimiento, además de una propuesta de decisión con relación a su responsabilidad o inocencia y, de ser el caso, la sanción sugerida para aquellos que fuesen considerados infractores.

Por tanto, a efectos de garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo, es necesario que el Informe de la Secretaría Técnica de la CLC sea notificado a los investigados antes de ser puesto en conocimiento de la Comisión, para que puedan ejercer su derecho de defensa con respecto a las conclusiones de la instrucción expuestas en el informe.

No obstante, el procedimiento seguido ante la Comisión de Acceso al Mercado tiene una naturaleza distinta a los procedimientos sancionadores:

El procedimiento seguido ante la Comisión de Acceso al Mercado está dirigido a cautelar que barreras burocráticas ilegales o irracionales no impidan el acceso al mercado de los agentes económicos o afecten su permanencia en el mismo6.

Para tales efectos, la ley otorga facultades a la Comisión de Acceso al Mercado para decretar la ilegalidad o irracionalidad de una barrera burocrática impuesta por la administración pública -incluyendo los gobiernos locales-, una vez verificado que no se ajusta a la ley o que es irracional con relación a los fines que persigue la barrera.

Así, mediante los procedimientos por barreras burocráticas ilegales e irracionales no se pretende sancionar a una persona por la realización de determinada conducta, sino eliminar barreras burocráticas ilegales o irracionales que obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado.

Por tanto, en la medida que el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas seguido ante la Comisión de Acceso al Mercado no es un procedimiento sancionador, no corresponde que su Secretaría Técnica notifique el informe que pudiese emitir con relación a la barrera burocrática, puesto que no contiene cargos con relación a la realización de infracciones y, en tal sentido, tampoco propone sanciones para la parte investigada, sino que tan sólo constituye una opinión que puede servir de sustento a la decisión a ser adoptada por la Comisión. En caso que las partes no estén de acuerdo con la resolución de la Comisión podrán impugnarla, de ser el caso, rebatiendo los argumentos del informe de Secretaría Técnica que hubiesen sido acogidos en la resolución como sustento.

Además, debe tenerse en cuenta que el trámite de notificación del informe no se encuentra contemplado en las normas que rigen el procedimiento ante la Comisión, contenidas en el procedimiento único establecido en el Decreto Legislativo N° 8077.

Por lo expuesto, en la medida que no correspondía notificar el Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de Acceso al Mercado, se debe desestimar este argumento planteado por la apelante en sustento de su pedido de nulidad.

Finalmente, debe indicarse que sólo una vez determinada la existencia de una barrera burocrática ilegal8, la Comisión de Acceso al Mercado podrá iniciar un procedimiento sancionador contra la autoridad responsable por la imposición de la barrera9. No obstante, este será un nuevo procedimiento administrativo, que por ser de carácter sancionador, deberá cumplir con las normas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General para el procedimiento sancionador.

III.1.3 La falta de pronunciamiento con relación a los argumentos de la Municipalidad

Al referirse al objeto o contenido del acto administrativo, la Ley del Procedimiento Administrativo General, indica que dicho contenido "debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor"10. Dicha norma establece el deber de la autoridad administrativa de pronunciarse acerca de todas las cuestiones controvertidas en el procedimiento, ya sean de hecho o de derecho, que hayan sido planteadas por las partes o de oficio, conforme al principio de congruencia de las resoluciones, contenido en el artículo 187 de la Ley del Procedimiento Administrativo General11.

En su apelación, la Municipalidad alega que en la Resolución apelada, la Comisión no habría tenido en cuenta los argumentos planteados en sus descargos acerca de las barreras burocráticas materia de denuncia.

No obstante, como ya se indicó, la autoridad administrativa se encuentra obligada a resolver todas las cuestiones controvertidas en el procedimiento, motivando debidamente su decisión, consignando los argumentos que la sustentan. Así, no existe el deber de que la autoridad se pronuncie acerca de cada uno de los argumentos planteados por las partes, sino la obligación de motivar el acto administrativo.

Al respecto debe señalarse que en la resolución apelada, la Comisión cumplió con pronunciarse acerca de las cuestiones controvertidas planteadas por las partes en el procedimiento, es decir la legalidad de las barreras burocráticas materia de denuncia. Por su parte, la Municipalidad no ha señalado en su apelación cual sería la supuesta cuestión controvertida que no habría sido resuelta por la Comisión. En consecuencia, debe desestimarse este argumento planteado por la Municipalidad en sustento de su apelación.

III.2     La improcedencia del recurso en cuanto al fondo

De conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Procesal Civil12, norma de aplicación supletoria al presente procedimiento, el recurso de apelación debe ser debidamente fundamentado, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

En cuanto a la materia de fondo de la apelación - la declaración de la ilegalidad de parte de las barreras burocráticas denunciadas -, la Municipalidad se limitó a señalar en su apelación que las barreras se encontraban ajustadas a ley, ofreciendo presentar posteriormente los argumentos pertinentes ante la Sala13. Hasta la fecha de emisión del presente pronunciamiento, la Comisión no ha presentado ningún escrito ante la Sala.

En tal sentido, el petitorio contenido en la apelación, consistente en que se revoque la resolución recurrida, no se encuentra debidamente fundamentado, toda vez que no se ha señalado el error en que habría incurrido la Comisión al declarar fundada en parte la denuncia ni los fundamentos de derecho de la impugnación. Por ello, no corresponde que la Sala se pronuncie sobre este extremo de la apelación, en la medida que no cumple con los requisitos de procedencia exigidos por ley.

IV     RESOLUCION DE LA SALA

PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad planteado en vía de apelación por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco contra la Resolución N° 02-CAM-INDECOPI/EXP-000019-2003 emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 6 de noviembre del 2003.

SEGUNDO: declarar improcedente la apelación presentada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco contra la Resolución N° 02-CAM-INDECOPI/EXP-000019-2003 en el extremo del recurso que cuestiona el fondo de dicho pronunciamiento.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente

1 De otro lado, la Comisión declaró improcedente los extremos de la denuncia referidos a: (i) el artículo 11 de la Ordenanza N° 87-MSS, que regula los recursos que proceden contra las resoluciones referidas a solicitudes de autorización, y (ii) la exigencia de “firmar actas de compromiso para no prestar el servicio en el distrito”. Ello, al considerar que no constituyen actos o disposiciones que supongan la imposición de una barrera burocrática que limite la realización de las actividades económicas de la empresa denunciante en el mercado.

2 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI, Artículo 26 BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su articulo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo. (…)

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 48.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo

La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el artículo 26° BIS del Decreto Ley N° 25868 y en el artículo 61° del Decreto Legislativo N° 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema.

Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, el INDECOPI elevará un informe a la Presidencia del Concejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Igual caso se aplicará cuando la presunta barrera burocrática se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal, debiendo elevar, en este caso, el informe al Concejo Municipal, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días (...)

3 Ver la Resolución N° 0224-2003/TDC-INDECOPI referida al procedimiento seguido contra nueve empresas de seguros y la asociación que las agrupaba por la concertación

de precios del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT.

4 El Decreto Legislativo N° 7014, publicado el 7 de noviembre de 1991, es la norma que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios. Para tales efectos, el Decreto Legislativo N° 701 establece un procedimiento dirigido a sancionar a los responsables por infringir sus disposiciones.

DECRETO LEGISLATIVO N° 701, Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

5 DECRETO LEGISLATIVO N° 701, Artículo 17.- Vencido el término probatorio, la Secretaría expide opinión sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión en primera instancia, a la Comisión, quien se pronuncia en plazo no mayor de cinco (05) días.

6 Conforme a lo establecido en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 y el artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Comisión es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal y regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, así como para velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia contenidas en el Decreto Legislativo N° 668 (Ley de Garantías para el Comercio Interior y Exterior), el artículo 61 del Decreto Legislativo N° 776 (Ley de Tributación Municipal) y en la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).

7 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, DISPOSICIONES TRANSITORIAS, Sexta.- En tanto no se dicten las disposiciones que establezcan las normas de procedimiento para la tramitación de acciones de oficio o a petición de parte ante la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales y ante la Comisión de Acceso al Mercado, serán de aplicación las normas del Procedimiento Unico contenidas en el Título V del presente Decreto Ley, en lo que fuera pertinente.

8 A través de una resolución firme expedida por la Comisión o una resolución de la Sala que ponga fin a la vía administrativa.

9 LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 26 BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo.

La Comisión podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal correspondiente, de ser el caso. La escala de sanciones es la siguiente: falta leve con sanción de amonestación; falta grave con multa de hasta dos (2) UIT y falta muy grave con multa de hasta cinco (5) UIT.

10 Artículo 5.4. de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

11 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 187.- Contenido de la resolución. (…)

187.2. En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

12CODIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 366, Fundamentación del agravio.- El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, DISPOSICIONES FINALES, PRIMERA.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

13 En la apelación, la Municipalidad señala lo siguiente:

“Nuestro accionar administrativo, se encuentra ajustado a ley, de manera que mal puede establecerse que las disposiciones contenidas en el Art. 16 de la Ordenanza N° 87-MSS y las actuaciones municipales referidas en el punto segundo de la Resolución materia de apelación, constituye la imposición de barreras burocráticas ilegales, como lo demostraremos ante el Superior jerárquico. (...)

Por tanto: - sírvase tener por interpuesto este Recurso Impugnatorio, concediéndome la alzada para ante el Superior, en donde fundadamente esperamos alcanzar su Revocatoria”.