RESOLUCION Nº 0051-2001/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 000062-1999/CAM

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

PROCEDENCIA   :        COMISION DE ACCESO AL MERCADO (LA COMISION)

DENUNCIANTE   :        DAKOTA GAMING PERU S.A.C. (DAKOTA)

DENUNCIADO     :        MUNICIPALIDAD    PROVINCIAL    DE    AREQUIPA    (LA MUNICIPALIDAD)

MATERIA      :        ACCESO AL MERCADO

BARRERAS BUROCRÁTICAS

GOBIERNOS LOCALES

TRIBUTACIÓN MUNICIPAL

LICENCIAS ESPECIALES

ACTIVIDAD      :        ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA EN

GENERAL

SUMILLA: se confirma la Resolución N° 02-1999-CAM-INDECOPI/EXP-000062 emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 7 de setiembre de 1999, por la que declaró fundada la denuncia interpuesta por Dakota Gaming Perú S.A.C. contra la Municipalidad Provincial de Arequipa.

Lo anterior, teniendo en consideración que el pago de la tasa por licencia especial por operar un establecimiento de máquinas tragamonedas después de las 23:00 horas, exigida por la Municipalidad a Dakota Gaming Perú S.A.C., constituye una barrera burocrática ilegal en la medida que la Municipalidad no acreditó haber cumplido con publicar la Ordenanza N° 45-97, norma que sustenta la tasa, en un medio de prensa escrita, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 60 inciso c) del Decreto Legislativo N° 776.

Lima, 4 de febrero de 2000

I     ANTECEDENTES

El 5 de julio de 1999, Dakota interpuso denuncia contra la Municipalidad señalando que esta última venía exigiéndole ilegalmente cobros por concepto de Licencia Especial por operar un establecimiento de máquinas tragamonedas. Mediante Resolución N° 02-1999-CAM-INDECOPI/EXP-000062 del 7 de setiembre de 1999, la Comisión declaró fundada la denuncia, al considerar que los referidos cobros constituían barreras burocráticas ilegales. La Municipalidad apeló de dicha resolución el 21 de setiembre de 1999 y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala.

En su denuncia, Dakota indicó que el cobro de la tasa por Licencia Especial por operar un establecimiento de máquinas tragamonedas pasadas las 23:00 horas le fue requerido por la Municipalidad mediante la Orden de Pago N° 096, en la que se señalaba que dicho cobro se sustentaba en lo dispuesto por las ordenanzas números 017-96, 011-98 y 045-97. Dakota manifestó que dicha tasa constituye una barrera burocrática ilegal e irracional que obstaculizaba su permanencia en el mercado por lo siguiente:

(i) La referida tasa fue creada en contra de lo establecido por la Constitución Política de 1993 y por el Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal.

(ii) Si bien en el inciso e) del artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776 se ha previsto que las municipalidades podrán crear licencias distintas a la Licencia de Funcionamiento, cuyas tasas deberán ser pagadas por quienes realicen actividades sujetas a control o fiscalización municipal, esta facultad no es irrestricta ni ilimitada.

(iii) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley de Tributación Municipal las Municipalidades sólo podrán cobrar tasas por la fiscalización y el control de actividades en caso de que exista una autorización legal expresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades u otras normas con rango de Ley. Por lo tanto, al no existir una norma con rango de ley que autorice su cobro, la referida tasa constituiría una barrera burocrática ilegal.

(iv) En la medida que la Licencia Especial constituía una tasa, debía encontrarse sustentada en un servicio municipal individualizado en el contribuyente. No obstante, la Municipalidad no prestó servicio alguno por dicho concepto. En todo caso, el monto exigido por la Municipalidad, ascendente a S/. 1 587,15, no guardaba proporción con los costos que el control y fiscalización de las mencionadas actividades implicarían.

(v) La exigencia de los cobros por concepto de la referida tasa generaría una doble imposición, toda vez que los costos de la fiscalización de establecimientos ya se encontraban cubiertos por la tasa de Licencia de Funcionamiento.

En sus descargos, la Municipalidad señaló que el cobro de la referida Licencia Especial se encontraba sustentado en el Decreto Supremo N° 009-82-IN del 1 de abril de 1982, Reglamento de Licencias Especiales de Policía, y en el Decreto Supremo N° 004-83-IN del 27 de noviembre de 1983, por el que se transfirieron a las municipalidades las funciones relativas al otorgamiento de dichas licencias, el control de las actividades reguladas en el mencionado reglamento y la aplicación de sanciones. Al respecto, la denunciada manifestó que:

(i)     El Decreto Supremo N° 009-82-IN y el Decreto Supremo N° 004-83-IN se

encontraban vigentes, de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 717-5-98 del 17 de noviembre de 1998.

(ii) De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Fiscal en la resolución indicada, en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 009-82-IN se señala que se entiende por Licencia Especial, la autorización expresa que expide la Municipalidad respectiva para el ejercicio de las actividades señaladas en el Reglamento de Licencias Especiales, por tanto, la exigencia de pago por Licencia Especial en cuestión, no constituía un cobro ilegal.

(iii) En el artículo 2 del Decreto Supremo N° 009-82-IN se establece que los locales y actividades que requieren de Licencia Especial son, entre otros, los casinos de juego, los aparatos mecánicos de música y de esparcimiento accionados mediante monedas o fichas.

(iv) Del inciso e) del artículo 89 del Decreto Supremo N° 009-82-IN fluye que la tasa mensual a pagarse por concepto de Licencia Especial debe cobrarse por cada aparato y no por establecimiento.

(v) La Ordenanza N° 45-97 del 18 de diciembre de 1997, norma que aprobó el Reglamento de Licencias Especiales para el año 1998, que tiene rango de ley, no puede ser inaplicada por actuación administrativa.

Mediante Resolución N° 02-1999-CAM-INDECOPI/EXP-000062 del 7 de setiembre de 1999, la Comisión declaró fundada la denuncia considerando que los cobros exigidos por la Municipalidad por concepto de Licencia Especial constituían una barrera burocrática ilegal, toda vez que las normas que sustentaban dichos requisitos no habían cumplido con las formalidades y procedimientos necesarios para su puesta en vigencia y exigibilidad; y la Municipalidad no era competente para crear la mencionada tasa.

La Comisión consideró que la Ordenanza constituye el instrumento legal idóneo para sustentar las tasas por Licencias Especiales exigidas por los gobiernos locales y, por lo tanto, la Ordenanza N° 45-97 era el medio adecuado para sustentar la legalidad de la tasa materia del presente procedimiento. No obstante, el hecho de que la Municipalidad no se hubiese manifestado sobre la forma en que fue aprobada la Ordenanza N° 45-97, así como la Ordenanza N° 17-96 y el Edicto N° 002-92, impidió determinar si las normas que establecieron el tributo en cuestión constituyen los instrumentos normativos idóneos para ello y si cumplieron con las formalidades necesaria para su vigencia y exigibilidad. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 442 y 461 del Código Procesal Civil y en aplicación de lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 182-97-TDC, que establece como carga de la entidad denunciada el probar la legalidad y racionalidad de su actuación, se tuvieron por no satisfechos los requisitos de legalidad formal.

En su análisis, la Comisión también concluyó que los cobros por la referida Licencia Especial eran ilegales en cuanto al fondo, en base a los siguientes argumentos:

(i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto Legislativo N°776, la Municipalidad se encontraba facultada para exigir el pago de tasas por otras licencias, definidas como aquellas tasas que debe pagar todo aquél que realice actividades sujetas a fiscalización o control de actividades, con el límite establecido en el artículo 67 de dicha norma.

(ii) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto Legislativo N°776, en ningún caso, las municipalidades podrán cobrar tasas por la fiscalización o control de actividades sin autorización legal expresa para ejercer dicha función, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades y en normas con rango de ley.

(iii) En relación a establecimientos de máquinas tragamonedas, la Comisión no identificó norma legal alguna que faculte a la Municipalidad a efectuar un control diferente a la fiscalización ordinaria de establecimientos que podía financiar con la tasa por Licencia de Funcionamiento, prevista en el inciso c) del artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776. Por lo tanto, la Municipalidad no podía cobrar una tasa por Licencia Especial en estos casos.

(iv) Por el contrario, la facultad para controlar y fiscalizar la actividad de explotación de máquinas tragamonedas fue atribuida expresamente al Ministerio de Industrias, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales y, en particular, a la Comisión Nacional de Casinos de Juego en Lima y a las Direcciones Regionales de Industria y Turismo del mencionado ministerio, en provincias, de acuerdo a lo señalado en el Decreto Ley N° 25836 que aprobó la Ley de Casinos de Juego y los Decretos Supremos números 014-96-ITINCI, y 004-97-ITINCI, razón por la cual, la Municipalidad carecía de competencia para ejercer tal fiscalización. Agregó la Comisión que tales disposiciones fueron derogadas por la Ley N°27153 que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, en la que se dispone que las referidas facultades de fiscalización corresponden a la Dirección Nacional de Turismo o a la entidad bajo su competencia que dicha entidad delegue.

El 21 de setiembre de 1999, la Municipalidad apeló de dicha resolución indicando que los cobros por la referida Licencia Especial, establecidos en la Ordenanza    Nº 45-97, no constituyen una barrera burocrática ilegal debido a que los mismos se sustentaban en el inciso e) del artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776 y el numeral 7 del artículo 68 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Agregó que la Comisión no tenía facultades para evaluar la forma de una Ordenanza Municipal ya que esta sólo puede ser revisada por el Tribunal Constitucional o por el Poder Judicial a través del ejercicio del control difuso de la mencionada disposición municipal. Asimismo, señaló que impuso la mencionada tasa por Licencia Especial, según la naturaleza del negocio sobre el cual recae, y teniendo en cuenta que los establecimientos destinados a la explotación de máquinas tragamonedas, requieren un control y fiscalización especial debido a que operan en horarios nocturnos, los cuales generaban costos que debían ser cubiertos a través de dicho tributo.

II     CUESTIONES EN DISCUSION

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso las cuestiones en discusión son las siguientes:

(i) Determinar si las actuaciones de la Municipalidad denunciada pueden ser objeto del control encomendado al Indecopi para la identificación de barreras burocráticas que impiden u obstaculizan el acceso o la permanencia en el mercado de los agentes económicos; y

(ii) Determinar si los cobros que efectúa la Municipalidad a Dakota por el concepto de "Licencia Especial" respetan el marco legal vigente para la creación de los tributos municipales a los que se refieren el Código Tributario, el Decreto Legislativo N° 776 y sus normas complementarias.

III     ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1.       Facultades de la Comisión frente a las barreras burocráticas provenientes de la aplicación de disposiciones municipales

En su apelación la Municipalidad cuestionó la competencia de la Comisión para evaluar si la Ordenanza N° 45-97, mediante la cual aprobó su Reglamento de Licencias Especiales, en el cual se encontraba prevista la tasa materia del presente procedimiento, cumplía con los requisitos legales de forma necesarios para su entrada en vigencia y exigibilidad.

Sobre este tema, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N°25868, introducido por el artículo 50 del Decreto Legislativo N°807, corresponde a la Comisión conocer sobre los actos o disposiciones de la Administración Pública, incluidas las entidades del ámbito municipal, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, pudiendo eliminar dichas barreras. Asimismo, corresponde a la Comisión velar por el cumplimiento de lo establecido en el artículo 61 del Decreto Legislativo N° 776, norma que establece la prohibición para las municipalidades de establecer tasas o contribuciones que graven la entrada, salida o tránsito de personas, bienes, mercaderías, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado ¹ .

Según se ha indicado, el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 - modificado por el Decreto Legislativo N° 807- confiere expresamente a la Comisión la potestad de suprimir la barrera burocrática ilegal o irracional impugnada por el administrado, con la finalidad de permitir que el agente económico pueda acceder o continuar concurriendo en el mercado hacia el cual decidió orientar sus capitales y fuerza de trabajo:

Artículo 26 BIS (Decreto Ley N° 25868).- "La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos números 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto Legislativo N° 776 y la Ley N° 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo .(...)"(El subrayado es nuestro).

Por tanto, si bien las Municipalidades poseen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, como manifestación de los principios de descentralización y desconcentración del gobierno, ello no quiere decir que se encuentren al margen del ordenamiento jurídico que rige en todo el territorio nacional, en forma unitaria.

Es así que todas las autoridades integrantes de la Administración Pública deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de eliminación de barreras burocráticas para el desarrollo de una economía de mercado, han establecido los Decretos Legislativos números 668, 757 y 776, entre otras normas. El artículo 26BIS del Decreto Ley N°25868 es claro en este sentido, de modo que no establece excepción alguna con relación a los gobiernos locales y regionales.

En consecuencia, la Comisión - y la Sala, en su caso - tienen la obligación de evaluar si las contribuciones y tasas establecidas por los gobiernos locales constituyen o no barreras burocráticas que impiden u obstaculizan el libre acceso y la permanencia de los agentes económicos en el mercado, analizando para tal efecto:

a)     La legalidad de la tasa o contribución cuestionadas, con la finalidad de determinar si ellas encuadran dentro de las atribuciones y competencias conferidas por la ley a las Municipalidades y, asimismo, si han sido creadas respetando las formalidades y los procedimientos establecidos por las normas aplicables al caso concreto.

b)     La racionalidad de dichos tributos, lo que significa, en el caso específico de las licencias municipales, evaluar si los cobros realizados responden a la prestación efectiva de un servicio público de fiscalización o de control, individualizado en el contribuyente, así como apreciar la racionalidad de los servicios que presta la Municipalidad y de los montos que cobra para el
financiamiento de dichos servicios.

III.2        La legalidad de forma de la tasa por Licencia Especial cobrada por la Municipalidad

En la resolución apelada la Comisión señaló que el hecho de que la Municipalidad no se hubiese pronunciado sobre la forma en que fue aprobada la Ordenanza N° 45-97, así como la Ordenanza N° 17-96 y el Edicto N° 002-92 señalados por la denunciante, impidió determinar si las normas que establecieron el tributo en cuestión constituían los instrumentos normativos idóneos para ello y si cumplieron con las formalidades necesarias para su puesta en vigencia y exigibilidad.

Para la generalidad de las contribuciones y tasas contempladas en el Decreto Legislativo N° 776, hoy los gobiernos locales deben proceder a crear el tributo a través de una Ordenanza (en el caso de los derechos contemplados en los Textos

Unicos de Procedimientos Administrativos, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 757 ² , y en los demás casos, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°816 ³ , ya que anteriormente las contribuciones y tasas debían ser aprobadas mediante Edictos). La norma de creación del tributo, a su vez, debe ser aprobada por el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de los miembros del respectivo Concejo ⁴ .

Asimismo, tal como ha sido establecido por la Resolución N° 0070-1998/TDC-INDECOPI ⁵ , interpretando el artículo 60 inciso c) del Decreto Legislativo N°776, la respectiva Ordenanza debe ser prepublicada en un medio de prensa escrita de difusión masiva de la localidad, dentro de un plazo no menor de treinta días anteriores a su entrada en vigencia ⁶ .

Debe entenderse que la modificación introducida por el Código Tributario no dejó sin efecto las demás disposiciones que establecían requisitos formales para la creación de contribuciones y tasas. Por el contrario, lo que ha ocurrido es que los requisitos formales preexistentes para los Edictos resultan ahora aplicables a las ordenanzas de contenido tributario.

En el presente caso, la Municipalidad no acreditó que haya cumplido con prepublicar y publicar la Ordenanza N° 45-97 en un medio de prensa escrita. Atendiendo a dicha deficiencia de forma, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró que los cobros materia de denuncia constituyen una barrera burocrática ilegal en razón de su forma.

III.3        La legalidad de fondo de la tasa por Licencia Especial cobrada por la Municipalidad

En el artículo 74 de la Constitución Política de 1993 se señala que los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley.

Según lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto Legislativo N°776, las tasas municipales son los tributos creados por los Concejos Municipales, cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por la Municipalidad de un servicio público o administrativo, reservado a las municipalidades, de conformidad con la Ley Orgánica de Municipalidades. En concordancia con lo dispuesto por el artículo 66 del Decreto Legislativo N° 776, el artículo 67 de la misma norma señala que en ningún caso las Municipalidades podrán cobrar tasas por la fiscalización o control de actividades sin autorización legal expresa para ejercer dicha función; ello, en concordancia con la Ley Orgánica de Municipalidades y en normas con rango de ley.

En el artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776 se listan aquellas tasas que podrían ser impuestas por las municipalidades a los agentes económicos y dentro de ellas se identifican a las siguientes:

la tasa por Licencia de Funcionamiento, que deberá pagar todo contribuyente para operar un establecimiento comercial, industrial o de servicios, prevista en el inciso c) del artículo 68 de la mencionada Ley;

tasas por "otras licencias", que son las tasas que debe pagar todo aquél que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal de conformidad al inciso e) del artículo 68 de la mencionada Ley, con el límite establecido en el artículo 67 de dicho cuerpo legal ⁷ .

Así, de las normas reseñadas en los párrafos precedentes se desprende que el análisis del caso concreto supone determinar si la fiscalización y control de los establecimientos que están sujetos al pago de la Licencia Especial materia del presente procedimiento se encuentra o no dentro de las funciones encomendadas a las municipalidades por su Ley Orgánica o por otras normas con rango de ley.

En segundo lugar, se debe determinar si la Municipalidad se encuentra facultada para exigir el pago de una Licencia Especial, de conformidad al inciso e) del artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776 por el control y fiscalización de los establecimientos de máquinas tragamonedas, adicional al cobro de la tasa por Licencia de Funcionamiento que debe pagar todo contribuyente para operar un establecimiento comercial, industrial o de servicios.

En ese sentido, el primer elemento a considerar es el contenido propio de la actividad que debe ser objeto de fiscalización por parte de la autoridad administrativa. Así, la explotación de máquinas tragamonedas es una actividad especial donde se pone a disposición de los usuarios aparatos mecánicos acondicionados que mediante una fórmula elaborada y reglas pre - establecidas, devuelven a los jugadores una determinada cantidad de dinero en relación a lo que ellos depositan por juego.

El control de la idoneidad de las máquinas, el cumplimiento de las reglas del juego y el respeto a los derechos de los jugadores no es una actividad que corresponda a las competencias municipales. Por el contrario, la Ley N° 27153, publicada el 9 de julio de 1999, que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, señala que es la Dirección Nacional de Turismo la entidad con facultades administrativas de autorización, fiscalización, supervisión, evaluación y sanción vinculadas a la explotación de máquinas tragamonedas, pudiendo delegar las facultades de fiscalización y supervisión en los órganos bajo su competencia ⁸ . En consecuencia, a partir de la vigencia de la mencionada norma, las facultades de control y fiscalización de las actividades desarrolladas por los establecimientos de máquinas tragamonedas, en lo relativo a los servicios prestados por los mismos, corresponden exclusivamente a la Dirección Nacional de Turismo y a las entidades bajo su competencia a las cuales se delegue dichas  funciones.

Cabe precisar que en el momento de la presentación de la denuncia, el 5 de julio de 1999, las actividades de los establecimientos de máquinas tragamonedas se encontraban reguladas por el Decreto Ley N° 25836, Ley de Casinos de Juego, y los Decreto Supremo números 014-96-ITINCI y 004-97-ITINCI.

Inicialmente, en el Reglamento de Uso y Explotación de Máquinas Tragamonedas, aprobado por Decreto Supremo 04-94-ITINCI ⁹ , se atribuyó a las municipalidades provinciales las facultades de control y fiscalización de los establecimientos de máquinas tragamonedas. Sin embargo, posteriormente, en el Decreto Supremo N°014-96-ITINCI, se estableció en el artículo 2 que el control, supervigilancia, fiscalización y sanción al que se refería el artículo 5 del Decreto Supremo N° 004-94-ITINCI serían ejercidas en Lima, a partir de dicho momento, por la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Casinos de Juego, y en provincias, por las Direcciones Regionales de Industria y Turismo del Ministerio de Industrias, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales ¹⁰ . La competencia de los referidos órganos para controlar y fiscalizar las actividades de los establecimientos de máquinas tragamonedas fue ratificada por los artículos 2, 3 y 8 del Decreto Supremo N° 004-97-ITINCI del 29 de enero de 1997 ¹¹ .

En consecuencia, ni en los períodos a que se refiere el cobro, ni en el momento en que se interpuso la denuncia, ni ahora que se expide la presente resolución, la Municipalidad contaba con facultades legales para exigir algún tipo de licencia destinada a financiar las actividades relacionadas directamente con la explotación de máquinas tragamonedas.

Sin embargo, considerando que la actividad se desarrolla en un establecimiento abierto al público en una determinada zona de la ciudad es incuestionable el hecho de que la Municipalidad pueda exigir al conductor del establecimiento la obtención previa de una Licencia de Funcionamiento. Ello, de conformidad con las facultades legales contempladas a su favor en el numeral 7) del artículo 68 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece como función de los gobiernos locales el "otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas" ¹² ; y asimismo, en el literal c) del artículo 68 de la Ley de Tributación Municipal, que faculta a las Municipalidades a exigir el pago de la tasa por Licencia de Funcionamiento, que es aquella "que deberá pagar todo contribuyente para operar un establecimiento comercial, industrial o de servicios" ¹³ .

Tal como ha mencionada la Sala en anterior oportunidad, la Licencia de Funcionamiento ordinaria podía ser complementada con una Licencia Especial, en función de la existencia de condiciones especiales en el desarrollo de la actividad que así lo justificaran, siempre y cuando no encubrieran una duplicidad de cobro con la licencia ordinaria. En ese sentido, el cobro que la Municipalidad pretendióimplementar por la operación del establecimiento pasadas las 23:00 horas pudo encontrar sustento en la mayor demandada de actividades de fiscalización que la municipalidad habría tenido que implementar para garantizar la correcta utilización de los locales abiertos al público en materia de seguridad y sanidad, e incluso, haber generado el pago de una tasa por dicho concepto ¹⁴ . Sin embargo, la omisión

de forma detectada en el cobro hace ilegal su exigencia en el momento en que fue requerida.

El marco normativo vigente al momento de expedir el presente pronunciamiento ha sido modificado y ya no permite la exigencia de ningún cobro por Licencia Especial. En efecto, es ilustrativo identificar aquellas modificaciones introducidas al Decreto Legislativo N° 776 en virtud de la Ley N°27180 (las cuales entraron en vigencia el 1 de enero de 2000) que afectan las facultades de las municipalidades para exigir el pago de las tasas antes referidas:

Las municipalidades no pueden cobrar tasas por el control o fiscalización de actividades comerciales o de servicios que deben efectuar de acuerdo a las facultades que les otorga la Ley Orgánica de Municipalidades.

De acuerdo al nuevo texto del inciso c) del artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776, las municipalidades podrán imponer por única vez una tasa por "licencia de apertura de establecimiento" a todo contribuyente que empiece a operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios ¹⁵ .

De conformidad al nuevo texto del inciso e) del artículo 68 del Decreto Legislativo N° 776, las municipalidades pueden imponer "Otras tasas" a aquellas personas que realicen actividades sujetas a fiscalización o control municipal extraordinario, siempre que se encuentren autorizados por una ley expresa del Congreso ¹⁶ .

De tal forma, a partir del 1 de enero de 2000 las municipalidades no se encuentran facultadas a exigir cobros por "otras tasas" en tanto no cuenten con autorización de una ley expresa del Congreso de la República.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró que los cobros materia de denuncia constituyen una barrera burocrática ilegal en razón de su fondo, para el desarrollo de las actividades económicas de Dakota.

IV     RESOLUCION DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N°02-1999-CAM-INDECOPI/EXP-000062 emitida por la Comisión de Acceso al Mercado el 7 de setiembre de 1999, por la que declaró fundada la denuncia interpuesta por Dakota Gaming Perú S.A.C. contra la Municipalidad Provincial de Arequipa.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard González, Luis Hernández Berenguel y Liliana Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

1 LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL, Artículo 61.- Las Municipalidades no podrán imponer ningún tipo de tasa o contribución que grave la entrada, salida o tránsito de personas, bienes, mercadería, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado.

En virtud de lo establecido por el párrafo precedente, no está permitido el cobro por pesaje; fumigación; o el cargo al usuario por el uso de vías, puentes y obras de infraestructura; ni ninguna otra carga que impida el libre acceso a los mercados y la libre comercialización en el territorio nacional.

El incumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo genera responsabilidad administrativa y penal en el Director de Rentas o quien haga sus veces.

Las personas que se consideren afectadas por tributos municipales que contravengan lo dispuesto en el presente artículo podrán recurrir al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y al Ministerio Público.

²      LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSION PRIVADA, Artículo 22. - Los TUPA a que se refiere el artículo anterior se aprobarán por Decreto Supremo del sector correspondiente en el caso de entidades dependientes del Gobierno Central; por Decreto Ejecutivo Regional si las entidades dependen de los Gobiernos Regionales, y por Ordenanza Municipal en el caso de los Gobiernos Locales.

³      CODIGO TRIBUTARIO, Norma IV del Título Preliminar.- (...) Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.

⁴      LEY ORGANICA DE  MUNICIPALIDADES,  Artículo 94.-  Las contribuciones,  arbitrios,  derechos y  licencias se aprueban por la Municipalidad mediante Edictos que deben adoptarse con el voto conforme de no menos de la mitad del número legal de miembros del Concejo.

(...)

⁵      Emitida el 13 de marzo de 1998, en el procedimiento seguido por Empresa de Transportes y Servicios Nueva América S.A. y otras contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.  En dicha ocasión, la Sala estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:

"Para la aplicación del control de legalidad previsto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 en los casos de contribuciones y tasas municipales, deberá tenerse en cuenta que el requisito de prepublicación establecido en el artículo 60, inciso c), de la Ley de Tributación Municipal reglamenta la forma de entrada en vigencia de las normas de carácter tributario que emiten los municipios. En tal sentido, para que dichas normas tengan una adecuada difusión entre el público antes de ser efectivamente aplicadas, se ha establecido un sistema de vigencia diferida, de modo tal que la norma que establece el tributo no podrá entrar en vigencia sino hasta 30 días después de su respectiva publicación. Asimismo, para la aplicación de este requisito a las normas tributarias emitidas por las municipalidades distritales, debe entenderse que éstas entrarán en vigencia 30 días después de publicada la respectiva ratificación por el concejo provincial."

⁶      LEY DE TRIBUTACION MUNICIPAL, Artículo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los límites que fije la ley.

En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece las siguientes normas generales: (...)

c)   Los Edictos municipales que crean tasas deberán ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor a 30 días antes de su entrada en vigencia.

⁷ LEY DE TRIBUTACION MUNICIPAL, Artículo 68.- Las Municipalidades podrán imponer la siguientes tasas: e)   Otras licencias: son las tasas que debe pagar todo aquél que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal, con el límite establecido en el artículo 67.

Artículo 67.- En ningún caso las Municipalidades podrán cobrar tasas por la fiscalización o control de actividades sin

autorización legal expresa para ejercer dicha función, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades y en normas con rango de ley.

8 LEY N° 27153. Artículo 24.- Corresponde a la Dirección Nacional de Turismo las facultades administrativas de autorización, fiscalización, supervisión, evaluación y sanción vinculadas a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, pudiendo delegar las facultades de fiscalización, supervisión, clausura y comiso en los órganos bajo su competencia.

9 D. S. N° 04-94-ITINCI. REGLAMENTO DE USO Y EXPLOTACION DE MAQUINAS TRAGAMONEDAS. Artículo 5.- La

Municipalidad Provincial es el órgano encargado de autorizar, controlar, supervigilar, fiscalizar y sancionar a las empresas y personas que realizan actividades relacionadas con máquinas tragamonedas y resolver los reclamos que se presenten ante ellas.

Las máquinas tragamonedas instaladas en Casinos de Juego serán controladas, fiscalizadas y supervisadas por el Ministerio de Industria, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales a través de la Comisión Nacional de Casinos de Juego, sin perjuicio del pago de impuesto municipal a los juegos a que se refiere el artículo 18 del Reglamento.

¹⁰       D. S. N° 014-96-ITINCI. Artículo 2.- El control, supervigilancia, fiscalización y sanción a que se refieren los
artículos 5 y 8 del Decreto Supremo N° 004-94-ITINCI serán ejercidos en Lima, por la Secretaría Técnica de la Comisión
Nacional de Casinos de Juego, y en provincias, por las Direcciones Regionales de Industria y Turismo del MITINCI, sin
perjuicio de las funciones otorgadas a las Municipalidades por la Ley Orgánica de Municipalidades.

¹¹       D. S. N° 004-97-ITINCI. Artículo 2.- El control, supervigilancia, fiscalización y sanción a que se refieren los artículos 5 y 8 del Decreto Supremo N° 04-94-ITINCI serán ejercidos por la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Casinos de Juego y por las Direcciones Regionales del MITINCI, en caso de delegación, sin perjuicio de las funciones otorgadas por la Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo 3.- La Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Casinos de Juego, así como las Direcciones Regionales de Industria y Turismo informarán permanentemente y bajo responsabilidad a la Comisión Nacional de Casinos de Juego de las autorizaciones de funcionamiento que hubieran concedido, así como los resultados de las acciones de control, fiscalización y sanción que efectúen en cumplimiento de sus facultades.

Las resoluciones que emita la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Casinos de Juego así como las Direcciones Regionales de Industria y Turismo del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, podrán ser impugnadas ante la Comisión Nacional de Casinos de Juego.

Artículo 8.- Sustitúyase el artículo 8 del decreto Supremo N° 04-94-ITINCI, por el siguiente:

La Comisión Nacional de Casinos de Juego establecerá el procedimiento y requisitos para la obtención de las autorizaciones. Asimismo, establecerá los procedimientos para fiscalizar, controlar, sancionar, supervigilar a las empresas y establecimientos que tienen y/o explotan máquinas tragamonedas.

¹²       LEY ORGANICA DE MUNICIPALIDADES, Artículo 68.- Son funciones de las Municipalidades en materia de abastecimiento y comercialización de productos: (...)

7.   Otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas.

¹³       LEY DE TRIBUTACION MUNICIPAL, Artículo 68.- Las Municipalidades podrán imponer las siguientes tasas:
(...)

c)   Las licencias de funcionamiento: son tasas que debe pagar todo contribuyente para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios.

¹⁴       LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES.  Artículo 65.- Son funciones de las municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva:

16.- Supervisar y controlar la construcción, mantenimiento y el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene de las salas de espectáculos, estadios, coliseos y otros recintos abiertos al público incluyendo los establecimientos hoteleros y otros de carácter comercial, social, cultural y religioso.

Artículo 66.- Son funciones de las municipalidades en materia de población, salud y saneamiento ambiental:

3.- Normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, industriales, viviendas escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos.

¹⁵       LEY DE TRIBUTACION MUNICIPAL. Modificada por la Ley N° 27180.   Artículo 68.- Las municipalidades
pueden imponer las siguientes tasas: (...)

c) Tasas por licencia de apertura de establecimiento: son las tasas que debe pagar todo contribuyente por única vez para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios. (...)

e) Otras tasas: son aquéllas que debe pagar todo aquel que realicen actividades sujetas a fiscalización o control municipal extraordinario, siempre que medie la autorización prevista en el Artículo 67.

¹⁶       LEY DE TRIBUTACION MUNICIPAL. Modificada por la Ley N° 27180. Artículo 67.-   Las municipalidades no
pueden cobrar tasas por la fiscalización o control de actividades comerciales, industriales o de servicios, que deben
efectuar de acuerdo a sus atribuciones previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades.

Sólo en los casos de actividades que refieran fiscalización o control distinto al ordinario, una ley expresa del Congreso puede autorizar el cobro de una tasa específica por tal concepto.